臺灣桃園地方法院民事判決 103年度重訴字第468號原 告 公業趙鰲峰‧趙鰲峰特別代理人 趙振榮訴訟代理人 劉錦隆律師被 告 臺灣中小企業銀行股份有限公司大溪分公司法定代理人 杜燕輝訴訟代理人 林彥光
黃雅琳上列當事人間請求返還存款事件，於民國105年1月7日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟萬元，及自民國一百零三年十月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由派下員趙克毅、趙彥維、趙政雄代為受領。
被告應同意原告在被告之存款帳戶印鑑變更為原告指定之公業趙鰲峰‧趙鰲峰及派下員趙克推、趙振榮、趙彥維之印章。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參佰參拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹仟萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2款分別定有明文。本件原告起訴時臚列趙克毅、趙彥維、趙政雄3 人為原告，於民國（下同）104 年3 月19日追加公業趙鰲峰‧趙鰲峰為原告，嗣於105 年1 月7 日當庭撤回原告趙克毅、趙彥維、趙政雄3 人，僅由公業趙鰲峰為原告，經被告當庭表示同意（見本院卷第134 頁），且請求基礎事實同一，揆諸前揭規定，應准許之。
二、本件原告之第4 屆管理人趙國棟被派下員連署終止管理人之選任關係，而被桃園市大溪區公所除名，另原告於102 年8月4 日召開102 年度第3 次臨時派下員大會所選任派下員趙克毅為第5 屆管理人，則經本院以102 年度全字第189 號假處分裁定於鈞院102 年度訴字第1465號確認管理權不存在事件判決確定前，不得以管理人身份代表原告，行使管理人權限，並已執行在案（本院103 年度司執全字第1 號）等情，業據原告提出本院102 年度全字第189 號民事裁定、102 年度訴字第1465號民事判決為證（見本院第46頁至第48頁、第
141 頁至第146 頁），本件堪認原告有為訴訟之必要，而無法定代理人之情事，為避免本件訴訟程序延滯，本院依法選任趙振榮於本件返還存款事件，為原告之特別代理人，併此敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：伊於102 年8 月24日召開102 年度第3 次臨時派下員大會，選任派下員趙克毅為第5 屆管理人、派下員趙彥維、趙政雄為管理委員、常務監察人，然因伊前任管理人趙國棟不願交出管理權，勾結潛稱派下員之訴外人趙粉、趙家陞、趙清榮、趙金忠、趙宏亮、趙蒪禎等6 人（下稱趙粉等6 人），向鈞院提起102 年度訴字第1465號確認趙克毅管理權不存在之訴，主管機關桃園市大溪區公所遂以此為由，不准趙克毅備查為管理人，被告亦因趙克毅未取得備查函，不同意伊變更銀行存款帳戶之印鑑，而趙國棟雖未連任管理人，甚至被派下員連署終止管理人之選任關係，且經大溪區公所除名，其仍不願交出銀行帳戶之印鑑並辦理變更，致被告迄今仍拒絕伊領取寄託於該銀行之存款（下稱系爭存款），伊因此無法以現金支付相關開銷，僅能由趙克毅借款予伊支應。而伊於103 年8 月27日已召開103 年度派下員大會，並達成同意選定趙克毅、趙彥維、趙政雄以訴訟方式向被告取回新台幣（下同）1,000 萬元存款，以供支應伊相關內部事務費用，並由趙克毅、趙彥維、趙政雄代為受領，及於訴訟勝訴確定後，要求被告變更伊印鑑，並以派下員趙克推、趙振榮、趙彥維3 人為印章代表之決議。爰依民法第597條寄託物返還請求權之規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告1,000 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由派下員趙克毅、趙彥維、趙政雄代為受領。㈡被告應同意原告在被告之存款帳戶印鑑變更為原告指定之公業趙鰲峰‧趙鰲峰及趙克推、趙振榮、趙彥維之印章。㈢願供擔請准宣告假執行。
二、被告則以：原告起訴係以選定當事人方式列舉趙克毅、趙彥維、趙政雄為原告，且其亦自承並未取得所有派下員之授權，是原告起訴自有當事人不適格之違法，縱嗣後再追加公業趙鰲峰為原告，然因公業趙鰲峰目前之法定代理人為臨時管理人趙振榮，趙振榮是否經主管機關備查為臨時管理人尚有疑義，台灣台北地方法院103 年度訴字第2722號判決亦非確定判決，其追加程序顯非適法。伊同意本件以選任特別代理人方式進行，僅由公業趙鰲峰擔任本件原告。伊並未否認原告於伊處有開立活期存款帳戶及對伊享有存款債權，原告提起本件訴訟顯然欠缺權利保護之必要。原告若有提款或變更帳戶印鑑之必要，應依兩造簽訂之「存款往來申請書暨約定書」相關作業規定，先行提出存摺、印鑑，並填具取款憑條或相關申請書表，伊始有配合辦理之義務，伊自得依民法第
264 條第1 項規定主張同時履行抗辯。又縱認原告得訴請伊給付存款，拒絕給付存款並不可歸責於伊，伊不負遲延責任，原告請求給付遲延利息為無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告尚未依祭祀公業條例第21條之規定申報，並向直轄市、
縣（市）主管機關登記為祭祀公業法人（見本院卷第53頁反面）。
㈡訴外人趙粉等6 人對趙振榮所提確認管理權不存在事件，業
經台灣台北地方法院於103 年12月17日以103 年度訴字第2722號判決駁回，趙粉等6 人不服提起上訴，現繫屬臺灣高等法院104 年度上字第257 號事件審理中（見本院卷第59至64頁民事判決、第96頁公務電話紀錄）。
四、本院得心證之理由：㈠按祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為
某祭祀公業，並列管理人為其法定代理人。又法院裁判書關於祭祀公業名稱之記載，其經登記為法人者，依其登記；未登記為法人者，依其使用之名稱（最高法院97年度第2 次、
103 年度第8 次民事庭會議決議意旨參照）。祭祀公業條例於97年7 月1 日施行後，祭祀公業尚未依該條例規定登記為法人者，得依非法人團體之例，以管理人為其法定代理人提起訴訟。又無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第2 項定有明文。特別代理人係法院就特定訴訟所選任為無訴訟能力人為訴訟行為或受訴訟行為之臨時法定代理人。特別代理人受選任後，即應代無訴訟能力人為訴訟行為或受訴訟行為，直至有法定代理人或本人承當訴訟行為時為止，觀諸同法第51條第4 項亦明。本件原告尚未依祭祀公業條例第21條之規定申報，並向直轄市、縣（市）主管機關登記為祭祀公業法人，為兩造所不爭執（見本院卷第53頁反面），而依公業趙鰲峰‧趙鰲峰管理暨組織規約（下稱系爭規約，見本院卷第7 頁），原告設有管理人，惟原告之第4 屆管理人趙國棟被派下員連署終止管理人之選任關係，而被桃園市大溪區公所除名，另102 年度第3 次臨時派下員大會所選任第
5 屆管理人趙克毅，則經本院以102 年度全字第189 號假處分裁定於鈞院102 年度訴字第1465號確認管理權不存在事件判決確定前，不得以管理人身份代表原告，行使管理人權限，另本院已依法選任趙振榮為原告之特別代理人，是本件由公業趙鰲峰之特別代理人趙振榮提起本件訴訟，其當事人適格，合先敘明。
㈡原告主張伊第4 屆管理人趙國棟被除名不願交出銀行帳戶之
印鑑，又因第5 屆管理人趙克毅未取得主管機關備查函，無法辦理變更銀行存款帳戶之印鑑及領取系爭存款，伊已於10
3 年8 月27日召開103 年度派下員大會，並達成同意以訴訟方式向被告取回1,000 萬元存款，並由趙克毅、趙彥維、趙政雄代為受領，及於訴訟勝訴確定後，要求銀行變更伊印鑑，並以派下員趙克推、趙振榮、趙彥維3 人為印章代表之決議，爰依寄託物返還請求權之規定提起本件訴訟等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈按「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數
之同意行之。」、「第820 條、第821 條、及第826 條之規定，於公同共有準用之。」，民法第820 條第1 項、第828條第2 項分別定有明文。又寄託物為金錢時，推定其為消費寄託，民法第603 條亦定有明文。本件原告尚未依祭祀公業條例第21條之規定申報，並向主管機關登記為祭祀公業法人，故其寄託在被告之金錢存款，應為全體派下員公同共有。又原告之金錢消費寄託予被告，係屬管理行為並非處分行為，為被告所不爭執（見本院卷第53頁反面），揆諸前揭說明，對於系爭存款之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數之同意行之。再原告於81年6 月25日派下員名冊所載派下員有趙克堂88人，88年9 月16日因派下員趙承謨4 人死亡，派下員繼承變動後為92人，93年1 月9 日因派下員趙承藩
4 人死亡，派下繼承變動後為95人，同日補列派下員趙正夫等7 人，故列名之派下員有102 人，97年6 月4 日因派下員趙承欽12人相繼死亡，派下員繼承變動後為116 人，但其後有派下員趙文章死亡，繼承人為孫女趙韋婷，派下員趙怡集死亡由其子趙承政、趙偉政繼承，前管理人趙國棟均將之列為派下員，故派下有117 人。之後水有派下員趙揚猷等18人死亡，其等繼承人計有趙克揚57人，尚未備查，另有趙家麟、趙嘉豪、趙素蓮漏列，故原告依系爭規約第6 條約定，於
103 年8 月27日召開之派下員大會時之派下員計159 人，親自出席者86人，委託出席者21人，合107 人出席（超過派下員2/3 ），至對派下權有爭議者趙粉等6 人則均未出席該次派下員大會，出席人數中有派下員86人同意：「一、以訴訟方式向臺灣中小企業銀行大溪分行取回1,000 萬元，做為本公業公祠『趙家堡』修繕費、內部事務費用包含各項稅金先暫估約500 萬元、返還趙克毅借款300 萬元及代墊台灣中小企業銀行大溪分行對第三房強制執行命令提起第三異議之訴所致敗訴確定遲延給付利息200 萬元正。…三、上開訴訟勝訴確定後，應要求銀行變更本公業印鑑，除公印外，由派下員趙克推、趙振榮、趙彥維三人印章代表，但大印、存摺仍由管理人趙克毅持有。四、同意選定派下員趙克毅、趙彥維、趙政雄三人…及代為受領借款返還之權…」等情，業據原告陳稱明確，並提出祭祀公業趙鰲峰‧趙鰲峰103 年度派下員大會會議記錄、103 年度祭祖大典暨派下員大會開會通知書、桃園市大溪區公所98年9 月3 日函（含派下員名冊）、公業趙鰲峰‧趙鰲峰103 年度派下員大會簽到表等為證（見本院卷第8 頁至第10頁、第71頁至第90頁），自堪信為真實。
⒉次按寄託物返還之期限，雖經約定，寄託人仍得隨時請求返
還，民法第597 條定有明文，依民法第597 條之反面解釋，若寄託物未定期限者，寄託人更可隨時請求返還。本件兩造間屬金錢消費寄託關係，且未定有期限，揆諸前揭說明，原告自得隨時請求被告返還寄託物，是原告依前開103 年度派下員大會超過派下員過半數以上同意之決議，請求被告給付1,000 萬元存款，並由派下員趙克毅、趙彥維、趙政雄代為受領，以及被告應同意原告在被告之存款帳戶印鑑變更為原告指定之「公業趙鰲峰‧趙鰲峰」及「趙克推」、「趙振榮」、「趙彥維」之印章，為有理由，應准許之。
⒊再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第
203 條定有明文。從而，原告訴請被告給付1000萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即103 年10月10日（見本院卷第51頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。是被告抗辯縱認原告得訴請給付存款，拒絕給付存款並不可歸責於伊，伊不負遲延責任，原告請求給付遲延利息為無理由云云，自不足取。
⒋至被告抗辯：伊並未否認原告於伊處有開立活期存款帳戶及
對伊享有存款債權，原告提起本件訴訟顯然欠缺權利保護之必要云云，為原告所否認。按權利保護要件者，亦稱實質上之要件，或以有效要件稱之，即當事人請求法院為利己之本案判決所必備之要件是。原告欲受利己之本案判決，仍須具備權利保護要件，始有請求法院為利己判決之權利；此項權利，學者謂之判決請求權。必須原告有受判決之法律上利益，法院始有保護其權利之必要；原告對於被告雖享有私法上之權利，苟無保護之必要，法院仍應為其敗訴之判決。於給付之訴，必須為訴訟標的之請求權已屆清償，而被告仍不履行，原告始有受保護之必要。本件兩造屬金錢消費寄託關係，且未定有期限，原告自得隨時請求被告返還寄託物，業述如前，經原告向被告請求提領存款及變更印鑑，惟均經被告拒絕而未果，原告之權利已發生不安狀況，自有藉民事訴訟程序以為確保權利之必要，是被告所辯本件訴訟顯然欠缺權利保護必要云云，要非可採。
⒌被告另抗辯：原告若有提款或變更帳戶印鑑之必要，應依兩
造簽訂之「存款往來申請書暨約定書」相關作業規定，先行提出存摺、印鑑，並填具取款憑條或相關申請書表，伊始有配合辦理之義務，伊自得依民法第264 條第1 項規定主張同時履行抗辯云云。惟按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」，民法第264 條第1 項定有明文。學說上稱此為同時履行抗辯權，以雙方互負債務，他方有對待給付義務為前提。又所謂同時履行抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59台上字第850 號判例意旨參照）。查兩造屬金錢消費寄託關係，且未定有期限，原告自得隨時請求被告返還寄託物，雙方當事人並不互負具有對價關係之給付義務，二者之給付義務亦不具有一定之牽連關係，是縱令依兩造簽訂之「存款往來申請書暨約定書」約定，原告如欲提款或變更印鑑，應提出存摺、印鑑，並填具取款憑條或相關申請書表，雙方債務在事實上固有密切之關係，然原告一方之給付（提出存摺、印鑑，並填具取款憑條或相關申請書表），與被告之給付系爭存款，並非立於互為對待給付之關係，原告顯無對待給付義務，被告自無同時履行抗辯權可言，被告執此抗辯，亦非可採。
五、綜上所述，原告依民法第820 條第1 項、第828 條第2 項及第597 條寄託物返還請求權，請求被告應給付原告1,000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起即103 年10月10日（見本院卷第51頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由派下員趙克毅、趙彥維、趙政雄代為受領；以及被告應同意原告在被告之存款帳戶印鑑變更為原告指定之公業趙鰲峰‧趙鰲峰及趙克推、趙振榮、趙彥維之印章，為有理由，應准許之。末查兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證方法，經本院審酌後，對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39
0 條第2 項、第391 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 105 年 1 月 21 日
民事第一庭 法 官 汪智陽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 21 日
書記官 洪明媚