臺灣桃園地方法院民事判決 103年度重訴字第40號原 告 東協國際地產股份有限公司法定代理人 陳璟華訴訟代理人 陳永來律師
陳郁仁律師被 告 葉雲程訴訟代理人 鍾詠聿律師
邱清銜律師上列當事人間請求服務報酬費等事件，本院於民國103年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁佰壹拾貳萬柒仟玖佰柒拾壹元及自民國一百零二年十一月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰零肆萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣叁佰壹拾貳萬柒仟玖佰柒拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3 款定有明文。查原告起訴時訴之聲明為請求被告給付新臺幣（下同）17,725,169元及自民國101 年11月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣於本院103 年2 月24日本院言詞辯論期日時減縮利息起算日為102 年11月17日（見本院卷第30頁）。經核原告就請求利息起算日之變更，係為減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，尚無不合。
貳、實體方面：
一、原告主張：坐落桃園縣楊梅市○○○段草湳坡小段22－1 、22－4 、22－13、22－18、22－19、22－21、23、24、25、25－2 、26地號土地（面積共計17,234平方公尺，下稱系爭土地）為被告及其家族所共有，嗣被告之代理人劉日祥委託伊仲介銷售系爭土地，並於102 年8 月12日簽訂專任委託銷售契約書（下稱系爭委託銷售契約），委託銷售價格為每坪65,000元，委託銷售期間自102 年8 月13日至102 年9 月12日，並約定如伊於委託銷售期間內達成委託條件，而被告反悔不賣或中途撤銷委託銷售者，應視為被告違約，伊即得請求被告給付依委託售價4%計算之違約金。兩造再於同日簽訂契約內容變更合意書，約定調降後委託銷售金額為每坪6 萬元（下稱系爭變更合意書）。嗣伊與訴外人謝在霖就系爭土地進行交易協商，謝在霖願以每坪61,000元（含佣金1,000元）之價格購買系爭土地，並於102 年8 月20日與謝在霖簽訂要約書（下稱系爭要約書），伊遂將上情通知被告，並於
102 年9 月12日寄送存證信函請被告出面洽談及簽訂買賣契約事宜，詎被告竟一再拖延，更於102 年10月4 日至伊竹北門市拒絕出售系爭土地，並表明終止系爭委託銷售契約之意，然伊已覓得買主並達成委託條件，被告此舉顯係違約，伊自得依系爭委託銷售契約第8 條第2 款約定，請求被告給付依委託售價4%計算之違約金即12,511,884元。另因被告有上開違約情事，致伊無法取得原本預期之利益即得向謝在霖收取每坪1,000 元計算之買方服務報酬即5,213,285 元，伊亦得依民法第216 條規定，請求被告賠償。爰依系爭銷售契約第8 條第2 款約定及民法第216 條規定提起本件訴訟等語。
並聲明：（一）被告應給付原告17,725,169元及自102 年11月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：劉日祥前於102 年間向伊及其家族表示得代為尋找買方購買系爭土地，伊與訴外人葉日冠、葉日晉及葉日旭遂於102 年7 月21日與劉日祥簽訂授權書，委由劉日祥銷售系爭土地（下稱系爭授權書），嗣劉日祥於102 年8 月12日持系爭委託銷售契約及系爭變更合意書交由伊簽署，致伊誤認劉日祥為原告公司職員。未料，原告於102 年9 月12日寄發存證信函告知伊已有買方承諾購買並已交付訂金支票等語，然系爭委託銷售契約第9 條已約定原告不得代為收受訂金，原告此舉已違約在先。又伊於102 年10月4 日至原告公司竹北門市協商時，始知劉日祥並非原告公司職員，兩造間因有上開爭端，遂於當日同意終止系爭委託銷售契約，並由兩造另行重新協商委託銷售一事，則原告自無從再依系爭委託銷售契約請求伊給付違約金。況劉日祥係同時以伊之代理人身分及原告之代理人身分簽署系爭委託銷售契約及系爭變更合意書，實屬雙方代理，因伊已拒絕承認，系爭委託銷售契約對伊即不生效力，原告自不得據此向伊請求。此外，買賣雙方雖就買賣標的及單價達成共識，然諸如付款方式及買賣標的範圍等必要之點尚未合意，系爭土地之買賣範圍尚需扣除系爭土地上祖墳之範圍後始能特定，此部分亦影響買賣總價，此等必要之點既尚未經買賣雙方合意，買賣契約自不成立，而原告係不動產交易仲介業者，理當於買賣契約成立後始得請求服務報酬，今買賣契約既未成立，原告自不得向伊請求服務報酬等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張兩造於102 年8 月12日簽訂系爭委託銷售契約及系爭變更合意書，伊並於102 年9 月12日寄發存證信函通知被告已有買方同意以每坪6 萬元價格購買系爭土地等情，此有系爭委託銷售契約、系爭變更合意書及竹北嘉豐郵局存證號碼261 號存證信函在卷可佐（見本院卷第7 頁至第12頁、第38頁），且為被告所不爭執（見本院卷第30頁），自堪信為真實。
四、原告主張被告已違反系爭委託銷售契約第8 條第2 款之約定，伊得請求被告給付依委託售價4%計算之違約金，及預期得向買方即謝在霖收取之服務報酬等語，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本院應審酌者厥為：（一）被告是否有系爭委託銷售契約書第8 條第2 款之違約情事？（二）若被告確有違約，原告得請求之損害賠償項目及金額為何？茲分述如下：
（一）關於被告是否違約之爭點：
1、系爭委託銷售契約第8 條第2 款約定：「甲方（本院按：即被告）如有下列情形之一，應視為甲方違約，並應給付乙方（本院按：即原告）原委託售價的百分之四為違約金：於委託銷售期間內，業已達成委託條件，而甲方反悔不賣或中途撤銷委託銷售者。」（見本院卷第8 頁），查本件被告原以每坪65,000元之價格委託原告銷售系爭土地，嗣調降為每坪6 萬元之價格乙節，為兩造所不爭執，已如前述，而原告於102 年8 月20日為被告覓得買主即謝在霖願以每坪61,000元（含佣金）之價格購買系爭土地，已達被告委託之價格即每坪6 萬元，原告亦將此事告知被告代理人劉日祥，再由劉日祥以簡訊告知被告等情，業據原告提出系爭要約書為證（見本院卷第9 頁），核與證人劉日祥於本院審理中證稱：原告曾於102 年8 月20日及102 年
9 月12日通知伊有買方願意購買系爭土地一事，伊也有打電話告知被告兒子葉日旭，要葉日旭去找原告洽談簽約事宜等語（見本院卷第53頁及反面）相符，且證人葉日旭於本院審理中亦證稱：伊有收到劉日祥所傳送如本院卷第67頁之簡訊等語（見本院卷第71頁反面），堪認原告確已於被告委託銷售期間（自102 年8 月13日至102 年9 月12日止）覓得出價達被告委託銷售底價之買主謝在霖甚明。參以證人葉日旭證稱：因系爭土地上有祖墳，需測量分割後始能出售，伊係於102 年9 月28日交付測量圖予劉日祥，並跟劉日祥說伊有一個同行說楊梅農地很熱門，要劉日祥給伊名片，劉日祥才告知伊並非原告公司職員，伊僅係與原告合作，所以伊覺得被欺騙，後來伊接獲仲介高桂姝來電詢問土地分割情形，雙方便約定翌日至現場，當時伊與高桂姝及原告公司竹北門市店長余承瀚都有到現場，當時余承瀚就約102 年10月4 日至竹北門市討論簽約事宜，但伊覺得被劉日祥欺騙，且就系爭土地之交易細節尚未談妥就要簽約，並不合理，所以伊就決定要解約等語（見本院卷第70頁反面至第71頁），足見被告係因其個人主觀上認為被劉日祥詐欺，而不願再就系爭土地之交易為磋商及履行，並片面終止系爭委託銷售契約，尚與因不可抗力或法律禁止致買賣標的滅失或有其他不能履行契約之情形有異，亦與一般不動產交易之買賣雙方就交易之重要事項予以溝通及協商後仍未能達成合意致買賣契約無法成立之情形不同，則依系爭委託銷售契約第8 條第2 款約定，被告此舉應視為違約，原告自得請求被告給付依委託售價4%計算之違約金。
2、被告雖辯稱原告違反系爭委託銷售契約之不得代收訂金之約定，已違約在先，伊自得終止系爭委託銷售契約云云，經查，系爭委託銷售契約第9 條第2 款固約定：「甲方承諾買賣要約或買方提出之購買總價及付款方式已達成委託條件者，視為買賣契約成立。契約成立時，甲方不同意授權乙方代為收受買方訂金。」等語（見本院卷第8 頁），則被告既已表示不同意授權原告代為收受買方支付之訂金，原告代理收受訂金之權限自應認即受限制。然觀以原告與謝在霖所簽訂之系爭要約書之內容，其係載明謝在霖所支付者為「要約保證金」而非「訂金」等語（見本院卷第10頁），且證人高桂姝於本院審理中亦證稱：伊向買方收受支票並非訂金，而係因買方很想買系爭土地，但一直出國，所以就先簽了2 紙支票寄放，伊也有很明確跟買方說賣方有在系爭委託銷售契約上勾選不得預收訂金等語（見本院卷第58頁反面），尤見買方謝在霖所簽發並交付之2紙支票非屬訂金之性質甚明，從而，被告執此辯稱原告有違約之情事，伊自得終止系爭委託銷售契約云云，自不足採信。
3、至被告所稱劉日祥係雙方代理，既未經伊事前許諾，伊事後亦表示拒絕承認，系爭委託銷售契約對伊自不生效力乙節，無非係以系爭變更合意書上乙方受託人處有劉日祥簽章為主要論據，但查，觀諸系爭委託銷售契約及系爭變更合意書之兩造簽章，於系爭委託銷售契約中委託人（甲方）處有被告之簽名及蓋章，其下方代理人處則有劉日祥之簽名及蓋章，另受託人（乙方）處則有原告公司及負責人蓋章（見本院卷第8 頁），而於系爭變更合意書中立書人處甲方有被告之簽名上及蓋章，乙方則為劉日祥之簽名及蓋章，另於上方特殊約定處則有原告公司暨負責人及被告之蓋章等情（見本院卷第9 頁），惟依證人劉日祥於本院審理中證述：伊並非原告公司職員，伊係個人從事土地仲介及開發，伊會去找地主是否願意由伊處理土地買賣，大約係在102 年5 、6 月間知悉被告有土地要出售，伊就透過朋友找到被告，伊告知被告可以代尋買主，後來伊就與被告簽訂系爭授權書，之後伊再委託原告銷售系爭土地，當時高桂姝告知伊若要透過原告公司簽約，買方會要求看委託銷售契約，所以伊才向高桂姝索取系爭委託銷售契約及系爭變更合意書並交由被告簽名，伊也在其上簽名後交還原告，而原告只負責銷售系爭土地，伊則替兩造溝通，而高桂姝有承諾伊若系爭土地有完成買賣，會給付伊3 分之1 服務報酬，至於系爭變更合意書上伊在乙方處簽名及蓋章係伊蓋錯等語（見本院卷第51頁反面至第53頁反面、第55頁反面），參以證人高桂姝亦證稱：伊在原告公司擔任仲介，大約係在102 年4 、5 月間，謝在霖表示想買幼獅工業區附近之土地，直到102 年7 月間，劉日祥向伊表示有和系爭土地之地主聯繫出售一事，並詢問伊有無買家願意購買，而劉日祥之角色就係俗稱之中人，劉日祥會去找賣家，然後由仲介公司去銷售，再從中獲取佣金，伊有將系爭委託銷售契約及系爭變更合意書交由劉日祥，由劉日祥交給賣家簽名，伊第一次跟被告接觸時，大約係102年8 月19、20日左右，伊與劉日祥、被告及葉日旭討論系爭土地上祖塔要如何保留、路權、土地分割及增值稅的問題等語（見本院卷第56頁至第58頁），堪認證人劉日祥僅係於取得賣主即被告之授權後，再與原告簽訂系爭委託銷售契約，並待原告覓得買主完成交易後藉以收取佣金獲利，而非居於兩造代理人之地位而簽訂系爭委託銷售契約甚明。至被告雖稱劉日祥曾表示其係原告公司職員云云，然並未提出證據以資證明，縱係屬實，亦僅屬被告可否因被劉日祥詐欺而得撤銷其授與代理權一事，尚無從遽以認定劉日祥簽訂系爭委託銷售契約係屬雙方代理，進而否認系爭委託銷售契約對被告所生之效力，從而。被告前揭所辯，洵無足採。
4、被告復辯稱兩造已於102 年10月4 日合意終止系爭委託銷售契約云云，惟查，系爭委託銷售契約並未賦予被告得以片面解除或終止契約之權利，且依被告於102 月10月15日寄送予原告之存證信函內容：「... 因台端均未履行上開法定義務，故本人正式解除民國一○二年八月十二日本人與台端所簽訂之『專任委託銷售契約書』特此通知。」等語以觀，倘兩造確已於102 年10月4 日合意終止系爭委託銷售契約，被告當無再行寄送上開存證信函之理，參以證人余承瀚於本院審理中證稱：葉日旭於102 年10月4 日表示要解約也要解除與劉日祥之委任關係，伊則告知葉日旭若彼此間對於買賣之條件一致，仍可以繼續下去，但被告表示因系爭委託銷售契約係劉日祥所簽，既已解除委任關係，系爭委託銷售契約就無效，所以伊才想重新簽訂委託銷售契約等語（見本院卷第74頁），益徵原告並無終止契約之意，而係希冀能繼續履行委託銷售契約，此外，被告復未能就兩造已合意終止系爭委託銷售契約一事舉證以實其說，則被告此部分所辯，並非有據，自難認系爭委託銷售契約業於經兩造合意終止，亦無從解免被告違約之責。
5、被告另抗辯因系爭土地買賣契約未成立，原告不得請求服務報酬云云，按契約因當事人意思表示一致而成立，民法第153 條第1 項固有明文，然買賣契約之成立，固應以標的物及價金之意思表示一致為其必要之點，惟買賣預約，亦非不得就標的物及價金先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立；苟當事人間除標的物及價金外，尚約定將買賣價金之清償時、地或其他交易上之重要事項列為必要之點者，衡諸契約自由原則，應非法所不許（最高法院院61年台上字第964 號判例、84年度台上字第2295號判決意旨參照）。參諸現今不動產買賣涉及之交易金額多為龐大，契約當事人對交易內容，無不更求謹慎，除買賣之標的物與價金外，舉凡付款方法與時間、稅賦及手續代書費、交付時日，應由何人負擔等細節，契約當事人雙方於締約過程中，均需費時討論並加以約定，自無僅因委託仲介公司居間買賣事宜，即可逕認上開事項非屬不動產買賣交易必要之點，而無需由買賣雙方約定合致，此由證人余承瀚於本院審理中證稱：系爭土地之交易細節諸如付款條件、祖墳範圍、道路等尚未確定，所以要跟被告確定後再請買方來簽約等語（見本院卷第73頁反面），及系爭銷售契約書第7 條第1 、2 項、第10條約定：「甲方全權委託乙方銷售本宗房地，銷售成交時，同意給付銷售總價之4%做為服務費。前項服務報酬甲方應於簽訂『不動產買賣契約書』時，壹次付清予乙方... 」；「甲方同意由乙方指定之代書辦理一切過戶手續」等語（見本院卷第8 頁），益認係以買賣雙方價金與條件一致為買賣成立之要件，而非僅以買賣價金達於一致即得認買賣業已成立，是被告辯稱系爭土地買賣契約尚未成立，尚屬可採。惟系爭土地買賣契約雖未成立，然因原告係主張被告違反系爭委託銷售契約第8 條第2 款約定，應視為被告違約並得請求違約金，已如前述，是系爭土地買賣契約縱未成立，亦不影響原告依上開約定請求違約金之權利，則被告抗辯系爭土地買賣契約尚未成立，原告未完成居間，不得請求服務報酬等語，並無可採。
（二）關於原告得請求之損害賠償項目及金額之爭點：
1、按違約金有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償總額預定之性質者。如為懲罰性質之違約金約定者，債務人於債務不履行時，債權人除得請求違約金外，如另有其他損害，尚得依其他法律關係請求賠償其他之損害；如為損害賠償總額預定性質者，則應視為就債權人所受之損害，業已依契約預定其賠償，自不得更行請求其他之賠償損害；賠償總額預定性之違約金，乃以該違約金作為債務人於債務不履行時之損害賠償總額之預定（或推定）。當事人有損害賠償總額預定性違約金之約定時，如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，債權人除得請求債務人履行原債務及支付違約金外，不得再請求債務人支付或賠償因債務不履行而生之其他債務，此觀民法第250 條第2 項之規定甚明（最高法院99年度台上字第1257號判決、102 年度台上字第1563號判決意旨參照）。經查，被告因違反系爭委託銷售契約第8 條第2 款約定，於原告已達成委託條件，被告反悔不賣或中途撤銷委託銷售，即視為被告違約，被告並應支付委託售價4%之違約金，該等約定並非被告於系爭土地成交時所應給付之服務報酬，應屬債務不履行之違約金性質，復觀諸系爭委託銷售契約各條款觀之，可知兩造係合意約定於原告已達成委託條件後，因可歸責於被告之事由而不能與原告仲介之買方完成買賣時，即視為違約，故原告無需舉證證明其損害係因債務不履行所致及其數額之多寡，即得請求被告給付依委託銷售價4%計算之金額，以預定債務不履行之損害賠償額為目的，並以委託售價4%計算之金額為為固定賠償總額，核屬民法第250 條第2 項規定之損害賠償額預定違約金。
2、次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。至於違約金有無過高，應以債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為準，亦即應以債權人因債務人違約而遭受之損害及所失利益為準，故約定違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，且此項核減，法院得以職權為之（最高法院79年台上字第1612號判例意旨參照）。本院審酌原告依系爭委託銷售契約記載應負之義務包括市場調查、廣告企劃、居間、仲介、銷售及過戶等事宜（見系爭委託銷售契約第5 條、第10條約定），衡以一般仲介業者為銷售土地，均會偕同買方查看買賣標的、進行議價，或透過各類型廣告媒體如平面廣告、網路廣告、現場廣告等方式刊登銷售消息，以增加銷售機會並縮短銷售期間，然因本件被告違約未能與買方完成買賣，原告因而省卻本需處理系爭土地簽約及過戶等事宜之人事、勞務費用；另系爭土地之買賣總價因系爭土地之買賣面積範圍尚需測量、分割，如買賣契約成立，原告所得請求報酬非必以系爭委託銷售契約所載之土地面積加乘買賣單價計算之買賣總價為基準；復參酌原告受託銷售期間所付出之勞力、時間、成本及被告若能如期履行契約時原告可得享受之一切利益等情狀，認本件原告以委託售價4%計算之違約金，尚屬過高，應核減為按委託售價1%計算之違約金即3,127,971 元（計算式：
【17,234平方公尺×0.3025】×6 萬元×1%＝3,127,971元），以符公允。是原告於此範圍之請求，核屬正當，應予准許，逾此部分，即屬無據，不應准許。
3、至原告另主張因被告上開違約情事，致伊無法取得原本預期之利益即得向買方謝在霖收取以每坪1,000 元計算之買方服務報酬5,213,285 元，伊自得依民法第216 條規定，請求被告賠償云云，惟按在原契約中如就契約債務履行不能或不為履行等應給付違約金有特別約定，且該約定之違約金屬損害賠償額預定性質者，相對人向無權代理人請求之賠償額自應以該預定額數為限，不得更請求履行或不履行之損害賠償（最高法院85年度台上字第2072號民事裁判意旨參照）。查系爭委託銷售契約第8 條第2 款業已就前述被告違約事由約定被告應賠償之違約金，該違約金為民法第250 條第2 項損害賠償額預定性質一節，已如前述，揆諸上開說明，原告請求之賠償額自應以該預定額數為限，不得更請求其他損害賠償，是原告請求被告賠償其所受未能收取買方應支付服務報酬之損害，自無理由，不應准許。
4、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段分別定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為同法第203 條所明定。
本件原告已於102 年11月15日寄送竹北嘉豐郵局存證號碼
368 號存證信函通知被告應賠償違約金等語，該存證信函係於102 年11月18日送達被告，此有中華郵政掛號郵件收件回執在卷可佐（見本院卷第85頁、第86頁），是原告就前開得請求之金額，併請求被告自102 年11月19日起至清償日止，按法定利率即週年利率5%計算之利息，亦屬有據，逾此範圍之請求，則乏所憑，不應准許。
五、綜上所述，原告依系爭銷售契約第8 條第2 款約定，請求被告給付3,127,971 元及自102 年11月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 9 月 5 日
民事第一庭 法 官 張永輝正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 5 日
書記官 江純慧