臺灣桃園地方法院民事判決 103年度重訴字第416號原 告 賴泳潭（原名：賴及常）訴訟代理人 陳昭全律師被 告 高勝雄訴訟代理人 樊君泰律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，於民國104 年4月13日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言」（見最高法院52年台上字第1240號判例意旨）。本件原告主張兩造間抵押債權不存在並請求塗銷抵押權設定登記，惟經被告否認，是兩造間就如附表所示之抵押債權是否存在即屬不明確，而造成原告法律上地位之不安定，且該不安定之法律上地位，得以確認判決加以除去，則揆諸首揭法條規定及判例意旨說明，原告自有即受本件確認判決之法律上利益，是原告提起本件確認之訴要屬合法，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠原告前於民國87年3 月間，以其所有坐落桃園市○○區○○
○段○○○ ○號土地（權利範圍100000分之7892，下稱系爭土地），經桃園市蘆竹區蘆竹地政事務所以87年度蘆字第004499號收件，於87年3 月12日設定登記，擔保債權總金額新台幣（下同）600 萬元抵押權予被告，然兩造間實際並無債權債務關係，因被告以原告積欠其600 萬元已屆清償期而未清償為由聲請拍賣系爭抵押物，並經本院以103 年度司拍字第
254 號裁定准許在案，爰提起本件訴訟。㈡對被告抗辯之陳述：
⒈否認兩造間有被告所稱之委任關係存在，倘原告因處理訴外
人東力電機股份有限公司（下稱東力公司）稅務事宜不當而造成東力公司受有損害，則受損對象應係東力公司而非被告，即和解契約當事人應為原告與東力公司，而非東力公司之董事、股東或被告，況系爭抵押債權設定日期係87年3 月12日，而被告所提之稅額繳款書乃國稅局於88、89年所核定，故兩造於系爭抵押債權設定時不可能確實知悉受有需補繳84年度及85年度營利事業所得稅之損害，即原告豈可能於當時即同意賠償1,200萬元之損失，足見並無被告所稱達成和解契約之情事，自無與被告成立和解之可能。
⒉其次，倘被告主張兩造約定於國稅局通知補繳稅金時，原告
即應履行系爭和解契約，即原告至遲應於89 年7月15日前履行契約為真，則東力公司於88年、89年收受繳款書後，被告理應要求原告履行和解條件，並於原告拒絕履行時再行使抵押權，然被告卻有違常情，不僅未曾催告原告履約，亦未聲請法院拍賣抵押物，而係迄至103年8月間始提出拍賣抵押物之聲請，距被告主張原告應清償之日已達15年之久，顯與經驗法則不符，則兩造是否有達成如被告所述之和解契約，實有可疑。
⒊實則，系爭抵押債權設定之經過乃兩造因斯時均身陷刑事犯
罪嫌疑，為避免同時遭受刑責，方於訴外人楊俊雄律師指示下交付本票，並設定系爭抵押債權予被告，以利製造和解假象而使被告脫身，原告獲得輕判，是兩造確實無任何和解之真意，更未簽立和解契約，且縱形式上有成立和解，因嗣後所為之抵押權設定均屬通謀虛偽意思表示而無效，則兩造間既無任何債權債務關係，系爭抵押債權設定已妨礙原告所有權之行使，被告即負有塗銷之義務。
㈢並聲明：
⒈確認被告對原告之系爭土地，以桃園市蘆竹區蘆竹地政事務
所87年度蘆字第004499號收件，於87年3 月12日設定登記，擔保債權總金額600 萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
⒉被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
二、被告則抗辯：被告為東力公司負責人，因原告違背其於84年至86年間委由原告處理東力公司之記帳、簽證、領取發票及申報營利事業所得稅等事宜，致被告受有損害，而原告為減輕刑事罪責，遂以1,200 萬元與被告達成和解，且除分別開立2 紙發票日均為87年1月25日、面額各600萬元之本票外，並將其所有如附表所示土地及坐落新北市三重區4 筆土地及2 筆建物之不動產，分別設定600 萬元之抵押權予被告，以作為雙方和解債權之保證及清償，而此部分事實業於臺灣高等法院89年上訴字第444 號刑事判決理由中所載明，亦為兩造於台灣新北地方法院103 年重訴字第679 號確認抵押債權不存在等事件中，證人楊俊雄律師予以證實。又因雙方約定於國稅局通知補繳稅金時，原告即應履行系爭和解契約，然原告迄今仍未履行，被告遂依法實行抵押權。另原告雖復以兩造間係基於通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押債權，故該法律行為應為無效云云，惟並未能舉證以實其說，則原告主張顯不可採等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於87年1 月25日開立2 紙面額各為600 萬元之本票，受
款人均為被告，本票號碼分別為308852、308853，並由楊俊雄律師代持票人即被告收受後，開立收據乙紙交付原告收執（見本院卷第32頁、第67頁）。
㈡原告除附表所示系爭抵押債權外，另於87年3 月13日將所有
坐落新北市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地，及同段613 、620 建號建物，分別設定擔保債權總金額60
0 萬元之抵押權予被告（見本院卷第34至45頁土地登記第二類謄本）。
㈢原告因違反商業會計法等案件，經台灣板橋地方法院檢察署
檢察官提起公訴（87年度偵字第7328號），經台灣板橋地方法院刑事庭以88年度訴字第289 號判處原告連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人及第三人之物交付，處有期徒刑1 年10月（見本院卷第131 、132 頁刑事判決書）。嗣原告提起上訴，經台灣高等法院以89年度上訴字第4444號案件撤銷原判決，改判處有期徒刑1 年2 月確定（見本院卷第87至89頁刑事判決書）。
㈣財政部台灣省北區國稅局於89年、88年分別核定東力公司85
年度、84年度營利事業所得稅應繳稅額為4,236,710元、4,561,231元（見本院卷第117、118頁營利事業所得稅核定稅額繳款書）。
四、本件爭點如下：㈠兩造間是否存在和解契約？被告抗辯其與原告間確有如附表
所示抵押權所擔保之債權存在，是否可採？㈡原告訴請確認如附表所示抵押權所擔保之債權不存在，及請
求被告就上開抵押權登記塗銷，有無理由？
五、本院之判斷：㈠按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止
爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第736 條、第73
7 條分別定有明文。而和解契約為諾成契約，契約當事人就和解讓步之條件內容意思表示一致即為成立，並無一定方式或標的物交付為契約成立要件。查證人楊俊雄於臺灣新北地方法院103 年度重訴字第679 號案件審理時結證稱：原告是一家會計事務所負責人，被告是東力公司實際負責人，在84、85年間東力公司的會計帳與年度營利事業所得稅，都是委由原告來申報，原告拿了被告全部的錢後沒有向國稅局申報，把原告帳證資料全部拿給訴外人李文鑫詐騙集團，後來東窗事發找被告來和解，當時伊是東力公司的法律顧問，所以被告就帶原告來和解，當時，原告被告來伊的辦公室，原告有坦承沒有幫東力公司繳稅，且把全部資料交給李文鑫集團，原告表示願意負責該繳的稅款，要被告原諒他，被告就問伊說要如何處理，伊後來去瞭解國稅局說兩年的稅有八百多萬沒有繳，而且罰款最起碼一倍到五倍，如果罰一倍就是一千七百多萬，原告說他沒那麼多錢，後來協商結果，原告跟被告都來伊這裡說，不論罰款或本金，原告都同意負責，被告怕沒有保證，所以原告開了兩張本票，並將三重及蘆竹的房地，各600 萬元設定抵押給被告，原告表示不管以後繳交多少錢，他願意以1,200 萬元來抵償。雙方並請伊介紹代書來辦理抵押設定。雙方約定國稅局通知繳稅時支付1,200 萬元，這是原告承諾的。但雙方沒有其他的書面協議或和解書，但雙方確實有同意，有協議和解伊當時跟原告建議跟檢察官坦承，看能否緩刑，原告同意了，在偵查階段原告也委請伊當他的辯護人，來向檢察官請求予以從輕處理並於審理庭給予緩刑，但是後來原告突然否認，原因不曉得，原告說伊騙他，但事實上伊說的很清楚等語（見本院卷第99至103 頁），足見兩造確實有以口頭方式成立和解契約，依和解契約之內容，原告同意給付1,200 萬元，並於系爭土地設定抵押權作為擔保，給付期限則為國稅局繳稅通知時，而東力公司於84年營利事業所得稅之補繳稅款為4,561,231 元，85年度則為4,236,710 元（見本院卷第117 至118 頁），顯見原告依和解契約，給付義務確實已經發生。再佐以原告因無力償還東力公司款項，而將三重地區之土地設定抵押予被告乙情，業經臺灣高等法院89年度上訴字第4444號判決認定在卷（見本院卷第87至89頁），核與證人前揭證述相符，證人前揭證詞應堪採信。是兩造確實有就原告違反契約約定內容申報稅捐一事，與被告成立和解契約，該和解契約效力自得拘束兩造，嗣後原告違反和解契約之內容而不為給付被告上開1,
200 萬元，該債權自為系爭土地設定之抵押權所擔保。㈡次按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故
意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院62年台上字第316 號判例意旨、86年度台上字第3865號裁判意旨參照）。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。本件被告否認和解契約有何通謀虛偽意思表示之情，揆諸前揭判例意旨及說明，自應由原告就其所主張和解契約係通謀虛偽意思表示乙節，負舉證之責。查原告迄於言詞辯論終結前，均未就渠等間成立和解契約或嗣後抵押權之設定均無真意乙節舉證以實其說，自難以片面之詞遽採為真實，原告主張應塗銷抵押權云云，自難憑採。
㈢準此，兩造和解契約有效成立，業如前述，原告因和解契約
對被告負有1200萬元之債務，系爭土地設定之抵押權既作為債權之擔保，原告訴請確認如附表所示抵押權所擔保之債權不存在，及請求被告就上開抵押權登記塗銷，要屬無據。
六、綜上所述，原告請求確認被告就附表所示抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，均為無理由，應予駁回。
七、本判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核於判決結果俱無影響，毋庸一一論列。
據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中 華 民 國 104 年 5 月 8 日
民事第一庭 法 官 黃裕民附表：
┌───┬────┬────┬───┬────┬────┬─────┐│縣市 ○鄉鎮市區○ 段 │地號 │權利範圍│權利人 │設定義務人│├───┼────┼────┼───┼────┼────┼─────┤│桃園市○○○區 ○○○○段│ 300 │100000分│高勝雄 │賴及常 ││ │ │ │ │之7892 │ │ │├───┴────┴────┴───┴────┴────┴─────┤│登記日期：87年3月12日 ││抵押權登記字號：蘆字第004499號 ││擔保債權總金額：6,000,000元 ││存續期間：自87年3月10日至107年3月9日 ││清償日期：依照各個契約約定 │└─────────────────────────────────┘正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
書記官 沈佩霖