臺灣桃園地方法院民事判決 103年度重訴字第531號原 告 張美嬌
張月美張育成共 同訴訟代理人 陳祖德律師
賴郁樺律師原 告 張艷庭
張枝深被 告 張枝盛訴訟代理人 李怡卿律師上列當事人間返還不當得利事件，於民國104年6月18日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告及其他繼承人新台幣叁佰玖拾陸萬柒仟貳佰零肆元及自民國一百零三年九月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔二十分之九，餘由原告張美嬌、張月美、張育成連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；民事訴訟法第255條第1 項第2 款、第3 款、第256 條、第262條第1 項分別定有明文。原告張美嬌、張月美、張育成（以下未特別標明，統稱原告）起訴主張被告張枝盛、游宜蓁分別於父張土、母張李燕死亡後擅自領取父、母於銀行或農會之存款、農保保險喪張津貼或有於父母生前借款等，依繼承、消費借貸請求權及不當得利之法律關請求：「1.被告張枝盛應返還原告及其他繼承人新台幣（下同）845 萬300 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之利息。2.被告游宜蓁應返還原告及其他繼承人
100 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之利息。」，惟嗣以：
⑴請求返還之財產，均係兩造父母遺留之遺產，尚未經繼承人
分割，應為兩造及其他繼承人公同共有，此之權利之行使，應得公同共有人全體之同意，於訴訟上除對造外其餘之繼承人未能一同起訴，於當事人適格上有所欠缺，於103年12月8日具狀主張依民事訴訟法第56條之1 規定聲請命除兩造以外之其他繼承人即兩造之兄姊張艷庭、張枝深追加為原告，並同時撤回被告游宜蓁之起訴（見本院卷一第73至74頁）；被告游宜蓁收受撤回起訴通知後，迄今未表示異議，已經視為同意（見本院卷一第116 至117 頁），此部分撤回已經生效；以下關於被告游宜蓁部分之主張及陳述，不再論述。
⑵經使張艷庭、張枝深陳述意見而未表示意見，本院即於 104
年1 月5 日裁定張艷庭、張枝深於收受裁定10內追加為原告，否則視為一同起訴，屆期張艷庭、張枝深仍未追加為原告，惟依法亦為視同起訴之追加原告。
⑶原告張美嬌等依上開追加原告及撤回起訴之程序後，於 104
年1 月9 日變更其原訴之聲明為：「被告張枝盛應給付原告張美嬌、張月美、張育成、張艷庭、張枝深各157萬5,050元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之利息。2.請准供擔保，准以宣告假執行。」（見本院卷一第164 頁），惟此聲明已經違反公同共有權利應一同行使之意旨，經本院闡明後，原告於104 年4 月14日具狀將上開聲明回復為「被告張枝盛應給付原告及其他繼承人〈本院按即被告〉877 萬4,289 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之利息。」（見本院卷一第207 頁），核以上開變更，雖然請求給付金額叫起訴時之訴之聲明有所增加，惟係以對被告游宜蓁請求部分主張係由被告張枝盛取得，另計算支付父母親喪葬費後之結果而有所增減，對於請求依據關於被告擅自領取遺產等基礎事實並無變更，此部分應屬擴張應受判決事項之聲明，至於給付對象由個別更為不可分之繼承人全體，形式上聲明似有變更，惟仍應屬更正法律上錯誤所為陳述而已，依上規定，均得准許；其餘原來假執行宣告之聲請刪除（撤回），依法亦無不許。
⑷原告繼於104 年5 月27日具狀以計算遺產總額扣除父母親喪
葬費用後數額有所增減，將前開聲明再更為：「被告張枝盛應給付原告及其他繼承人876 萬7,752 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之利息。」，而請求權訴訟標的部分則追加以「侵權行為」法律關係（見本院卷二第57至61頁），核此，關於請求給付範圍係屬減縮應受判決事項之聲明，追加訴訟標的部分，所據請求基礎事實始終未曾變更，依上規定，亦得准許。
二、原告張艷庭、張枝深等未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告張美嬌、張月美、張育成主張：
一、兩造為兄弟姊妹關係，兩造之父張土於101 年12月11日、母張李燕於103 年6 月28日分別死亡，兩造均為繼承人。被告於⑴96年12月14日向張土借款50萬元，以提領張土在桃園中路郵局帳號0000000 帳戶中之款項再轉匯存入自己帳戶內。
⑵101 年12月11日張土死亡當日，以張土名義盜領張土同上郵局帳戶存款80萬4300元。⑶張李燕於101 年12月11日張土死亡後，與游宜蓁提領張土之桃園市農會帳戶存款138 萬元，其中38萬元作為張土之喪葬費用，另100 萬元轉交由被告收取。⑷102 年1 月23日向勞動部勞工保險局請領取得張土之農保喪葬津貼15萬3,000 元。⑸103 年6 月30日盜領張李燕之桃園市○○路郵局275 萬元，⑹於103 年6 月30日至張李燕之桃園市農會盜領129 萬5,000 元。⑺103 年6 月30日至張李燕之台灣企銀八德分行盜領294 萬8,000 元。以上皆為張土、張李燕死亡後所遺留之財產，依民法第1147條、第1148條、第1151條之規定係屬全體繼承人公同共有，非經其他共有人之同意，不得處分，被告就借貸不予返還，其餘存款及農保津貼等項吞入占為已有，已經侵害全體繼承人即兩造之權利。
二、又遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之，民法第1150條前段定有明文；為被繼承人支付之喪葬費用雖不在其內，然該喪葬費用應解釋為繼承之費用，得由遺產中支付。而被告取得或應返還之借款等遺產總額為945 萬300 元，扣除被告前曾為處理張李燕死亡後喪葬事宜，支出喪葬費用68萬2,548 元，應將其餘屬兩造公同共有之遺產876 萬7,
752 元返還。至於被告抗辯其未曾向張土借貸50萬元、上開遺產總額中有380 萬元為其所有之仲介費僅暫以張土及張李燕名義寄存金融機構而先行領回並非遺產、其曾為張土支付喪葬費用80萬5,548 元、張李燕生前向其借貸50萬元先為取回、支付張李燕之喪葬費用為86萬3,741 元、原告張艷庭、張枝深、張育成已經支領共28萬356 元，均得從遺產總額扣除，惟除上開經計可扣除之張李燕喪葬費用外，原告均否認之或被告處理方式依法不合，對原告均不生效力。為此，依據繼承及消費借貸返還請求權、不當得利、民法第184條第1項規定侵權行為等法律關係提起本件。並聲明：被告應給付原告及其他繼承人876 萬7,752 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之利息。
貳、原告張枝深未於最後言詞辯論期日到場，惟據以前到場則以：伊不同意原告張美嬌等之請求，伊所賺的錢都交給父母親寄放，因為父母親都有照顧伊，伊的錢要全部拿回來。未為其他聲明。
參、原告張艷庭未於最後言詞辯論期日到場，惟據以前到場或提出書狀則以：兩造間是兄弟姊妹，不知道為何要上法院打官司；父母親平日生活起居都由被告打理照顧，原告張美嬌、張月美都作表面，打電話給父母也都說些財產的事，伊相信被告之陳述為真實；被告未娶妻之前及張枝深工作所得的錢都交給母親張李燕，母親亦曾問伊，張枝深、被告的錢放在那裡比較好，伊帶母親去臺灣企銀八德分行寄存張枝深、被告寄放的金錢，尤其張枝深的錢全部寄放在母親上開銀行帳戶中，母親過往後，上開帳戶中的錢應歸還張枝深。未為其他聲明。
肆、被告則以：
一、被告固有原告所指於張土生前從其帳戶領取50萬元，於張土死亡後，分別從張土之中路郵局、桃園市農會取得存款80萬4,300 元、138 萬元，138 萬元中之38萬元作為張土之喪葬費用，於102 年1 月23日申領張土之喪葬津貼15萬3,000 元；於張李燕死亡後，於103 年6 月30日提領桃園市○○路郵局存款275 萬元、桃園市農會存款129 萬5,000 元、臺灣企銀八德分行存款294萬8,000元。
二、惟被告係於94年6 月2 日間因與訴外人藍威麟共同仲介桃園市○路段土地，可得仲介費380 萬，而由訴外人林陳海之代書蘇永平所簽發之以台灣土地銀行南桃園分行（下稱土銀南桃）支票存款帳號00000000號之支票四張。相繼於⑴94 年6月17日、95年5 月3 日將面額各為120 萬元、10萬元之支票存入張土設於桃園市農會0000000 帳戶內。95年5 月8 日將面額120萬元之支票存入張土設於桃園中路郵局第0000000號帳戶內。⑵94年10月6 日將130 萬元支票存入張李燕設於桃園市農會第0000000 號帳戶。故被告實係以父母帳戶名義寄存上開金額，對上開款項仍保有所有權，彼此間成立借名寄託關係，而得類推適用民法委任之規定。原告等為兩造父母之繼承人，自應繼受父張土、母張李燕間之消費寄託關係，或借名關係終止後之法律效果。被告與父親張土在96年12月14日終止其中50萬元之借名寄託關係，而自張土設於桃園中路郵局第0000000 號帳戶內提領50萬元。另張土、張李燕死亡後，依民法第550 條規定，雙方借名關係即為終止，被告領取所有380 萬元範圍內之款項，並非無法律上原因，縱認雙方並非借名關係，另存有消費寄託之法律關係，則該法律關係仍有因類推適用民法第550 條因死亡而消滅，被告仍得請求原告等繼承人返還上開380 萬元，並得以此為抵銷權之行使。
三、張土之殯喪費用80萬5,548 元，為被告所支付，應從遺產中扣除：張土於101 年12月11日死亡，死亡當天兩造母親張李燕即在兒媳游宜蓁之陪同下，將被告寄存於張土設於桃園市農會之130萬元連同利息，提領138 萬返還被告，除其中100萬元存入被告郵局帳戶內，餘款38萬元則由被告用來處理張土之殯葬事宜。張土喪葬費用計支80萬5,548 元，全由被告支付，有費用明細與各單據可佐。非如原告所主張係以上開38萬元加上奠儀及民間習俗女兒做三七所支付。
四、張李燕之殯葬費用應為86萬3,741 元，亦為被告所墊付應從遺產中扣除：原告不否認此部分喪葬費用為被告所墊付，但主張張李燕喪葬費用為68萬2,548 元，未將日後撿骨進塔費用先予計入留存，並不合理。
五、否認被告有向張土借貸50萬元之情形，原告主張終止借貸契約，請求返還無理由。
六、農保喪葬津貼請領資格規定「被保險人參加農保期間死亡者，由支出殯葬費用之人領取喪葬津貼」，是喪葬津貼性質上並非遺產，要無列入張土遺產而由全體繼承人公同共有之理；且張土喪葬費既由被告支出，依法自應享有請求農保給付之權利。
七、追加原告張枝深其因未婚，平日打零工賺的錢均交予張李燕保管，張李燕在追加原告張艷庭協助下，將張枝深交與保管之金錢存放於被繼承人張李燕設於台灣企銀八德分行帳號00000000000 帳戶內，此一事實業具追加原告張張艷庭以書狀陳報在卷，該帳戶內之款項294 萬8,000 元要非張李燕之遺產，原告請求返還，實無理由。
八、張李燕自102 年1 月起至103 年6 月30日止，陸續向被告拿取費用計50萬元整，此有被告所提出原告張育成、追加原告張艷庭、張枝深之簽收同意書可佐，該等款項應認屬張李燕與被告間成立借貸關係，被告前已於103 年10月29日向原告等繼承人請求自被告自所領取之母親張李燕之遺產中扣除，因認已有終止消費借貸之法律關係，並已為抵銷之行使。
九、追加原告張張艷庭、張枝深、原告張育成前因同意被告得就應返還之遺產中可扣除上開給付張李燕50萬元、張土殯葬費80萬5,548 元、張李燕喪葬費86萬3,741 元，其等已各自被告處領取返還之遺產9 萬3,452 元，三人共計28萬356 元，得予從遺產中扣除。
十、綜上，除被告領取張李燕提領桃園市○○路郵局存款275 萬元為遺產外，其餘均非屬張土、張李燕遺留之遺產；據此，應自遺產中扣除及抵銷部分為⑴被告計以墊付母親張李燕之殯葬費用86萬3,741 元，張土殯葬費部分殯葬費用80萬5,54
8 元。⑵張艷庭等3 人自被告處領取返還之遺產共28萬356元。⑶張李燕向被告拿取之50萬元，被告已請求返還借款，並已為抵銷之意思表示。以上自遺產中扣除及抵銷之金額共計244 萬9,645 元（863,741+805,548+280,365+500,000 ）。職是原告得請求被告返還與繼承人全體之遺產275 萬元，經扣減244 萬9,645 元後，被告應返還之金額為30萬355 元，原告等逾此金額之請求，當屬無據。並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
伍、兩造不爭執事項：
一、兩造之父張土、母張李燕，分別相繼於101 年12月11日、10
3 年6 月28日死亡。兩造為兄弟姊妹，為張土、張李燕之繼承人。
二、被告在張土生前於96年12月14日提領張土在桃園中路郵局帳號0000000 帳戶中之款項50萬元再轉匯存入自己帳戶。
三、被告於101 年12月11日領張土之中路郵局存款80萬4,300 元。
四、被告張枝盛於101 年12月11日提領張土之桃園市農會帳戶存款138 萬元，其中38萬元作為張土之喪葬費用（本院按：原告主張被告僅（輾轉）提領100 萬元，但138 萬元中有38萬元係張李燕提領後用於張土喪葬費用，依此兩造主張及抗辯關於張土原來存款138 萬元被提領後其中38萬元係用於支付喪葬費用並無歧異；惟若依被告抗辯所指，原告主張遺產總額945 萬300 元，應加計此38萬元為983 萬300 元，或者兩造均無爭執38萬元係用於被告抗辯支付張土喪葬費用80萬5,
548 元數額中先行扣除，則此數額應為42萬5,548 元）。
五、被告於102 年1月23日申領張土之農保喪葬津貼15萬3,000元。此喪葬津貼依農民健康保險條例第40條第2 項規定，由支出殯葬費之人領取之，且依遺產稅及贈與稅法第16條第1 項第9款之規定，不計入遺產總額。
六、被告於103 年6 月30日提領張李燕之桃園市○○路郵局帳戶275萬元，並自認此筆金額為張李燕之遺產。
七、被告103 年6 月30日至張李燕之桃園市農會、台灣企銀八德分行先後領取129 萬5,000 元、領取294 萬8000元。
八、上揭三、四、六、七點所示之款項均於張土、張李燕死亡「後」提領。
九、上情有原告提出張土、張李燕之除戶戶籍謄本、勞動部勞工保險局函、桃園中路郵局客戶歷史交易清單、桃園市農會客戶交易查詢、臺灣企銀八德分行活期存款交易明細、桃園成功路郵局客戶歷史交易清單、張李燕死亡證明書、（張土）臺灣桃園地方法院檢察署相驗屍體證明書、張土、張李燕之繼承系統表及兩造戶籍謄本在卷可佐（見本院卷一第7 至18頁、第148至153頁）
陸、兩造爭執事項：
一、上揭不爭執事項三、四、五、六、七點被告提（申）領之款項，是否為張土及張李燕之遺產？
二、被繼承人張土、張李燕之殯喪費用金額若干？是否為被告所支出？
三、張土設於桃園市農會0000000 帳戶內於94年6 月17日、95年
5 月3 日兌領之120 萬元、10萬元支票及95年5 月8 日於中路郵局第0000000 號帳戶內兌領之120 萬元支票是否均為被告所寄託存放？張李燕設於桃園市農會第0000000 號帳戶內於94年10月6 日兌領之130 萬元支票是否為被告所寄託存放? 若是，被告與張土、張李燕之繼承人間終止（借名）消費寄託法律關係後，請求其等繼承人連帶返還該等金額是否有理由？主張抵銷是否有理由？（亦即如原告張美嬌所列：訴外人林陳海開立之4 張土地銀行南桃園分行支票，存入張土及張李燕之帳戶，是否乃建商林陳海為申請住宅建築用地變更，因土地面積不足，與張土交換土地所支付之補償款? 抑或被告張枝盛之仲介佣金？被告是否寄存仲介佣金款項於張土及張李燕之帳戶？）
四、追加原告張枝深是否有寄存款項於張李燕之台灣企銀八德分行帳戶？
五、被告是否有權請領張土之農保喪葬津貼15萬3,000 元？原告請求被告返還喪葬津貼與全體繼承人，是否有理由？
六、被告是否有於96年12月14日向張土借貸50萬元尚未返還？
七、張李燕生前是否有自102 年1 月起至103 年6 月30日止陸續向被告借貸50萬元？
柒、茲就爭執事項分述如下：
一、按「繼承，因被繼承人死亡而開始。」「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。」「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」、「前條公同共有之遺產，得由繼承人中互推一人管理之。」，民法第1147條、第1148條第1項、第1152條分別定有明文。兩造之繼承人張土、張李燕相繼死亡後，兩造承受被繼承人財產上之一切權利，而繼承人有數人，在繼承之遺產分割前，各繼承人之對於遺產之全部為公同共有，除得由繼承人中互推一人管理遺產為管理行為，依民法第828 條第3 項規定，關於公同共有物之處分及其他權利之行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。查：㈠兩造之繼承人張土、張李燕相繼死亡後，所遺留之財產即為兩造得繼承之遺產，為兩造公同共有，惟就此遺產未互推管理人，即無由兩造中之某人得為管理或保管此遺產，被告於張土及張李燕死亡後即自行（以各該被繼承人之名義）提領或輾轉取得不爭執事項第三、四、六、七點所示之款項，依法即有未合，依法原應先予歸還為兩造公同共有。雖然被告辯以其中僅275 萬元為張李燕遺產，其餘款項或為其或追加原告張枝深先前寄託被繼承人等實際上係其或張枝深所有而先行取回、或已支付喪葬費用、或已讓其他繼承人領回等，然以被告上辯縱屬實在，充其量或亦係就該法律關係終止後得對全體繼承人有返還請求權請求返還寄託物，或喪葬費用應如何由遺產中分擔支付、或應全體繼承人同意始得為處分等，仍無由被告於其繼承人死亡後先行自為領取占有，上辯於此自無可採。基此，被告所已取得上揭款項即為遺產合計為917 萬7,300 元（804,300 ＋1,380,000 ＋2,750,000 ＋1,295,000 ＋2,948,000 ，其中138 萬元部分，原告主張僅100 萬元為被告取得，但被告自認此部分138萬元其已全部取得，其情詳如不爭執事項第四點之說明，故先將此38萬元列入未分割之遺產）。㈡被告於張土死亡後於103年1月23日申領取得農保喪葬津貼15個月計15萬3,000 元，依不爭執事項第五點所示，應由支出張土殯葬費用之人領取，無從列入張土之遺產總額內。至於原告主張張土喪葬費費用係由張李燕提取張土存款（38萬元）、張李燕收取之奠儀（38萬6,800 元）、及女兒支付作三七之費用（6 萬元）所支付，此津貼依法應由實際支出殯葬費之張李燕及女兒取得，且女兒已經將此領取津貼之權利同意由張李燕一人取得，故被告擅自取得上開喪葬津貼之金額亦屬張李燕死亡後所留遺產之一部，被告對此已經否認，關於張土喪葬費用實際由何人支付，另如下所述，暫不列入本件遺產內。
二、民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號民事判例要旨參照）。原告主張被告於96年12月14日向張土借貸50萬元，尚未返還等情，固據提出桃園中路郵局客戶交易歷史清單、
103 年5 月7 日原告張美嬌與張李燕電話錄音譯文等件、並舉證人賴宥莉為證；惟被告已經否認有與張土借貸之事實，並辯原告所指其取得上開款項實係先前將金錢寄託於張土帳戶內，終止法律關係後取回而已。暫置不論被告抗辯是否可採。查：被告於張土生前從桃園中路郵局帳戶中提領50萬元後隨即轉入自己金融機構帳戶，固屬無訛，衡諸常情及經驗法則，被告取得張土帳戶中之金錢，究係出於借貸、贈與、返還寄託物、處理事務交付之費用等，其因非止一端；而被告取得款項時於96年12月14日，迄張土死亡時101 年12月11日、乃至張李燕死亡時103 年6 月28日，已有約5 年至6 年半之期間，於張土、張李燕尚生存時，果係存有借貸之關係，其間均無人提及，非常情可比；原告雖以上揭錄音譯文為證，惟該錄音譯文中亦僅一句：「母（本院按：指張李燕）：阿盛（指被告）向你（指原告張美嬌）爸拿（借）50萬元，他要還我。」（見本院卷一第113 頁），惟以上揭對話陳述中，所謂「拿50萬元」究係何時、因何原因所拿完全未能明確，而且果係被告向張土「拿」50萬元，何以僅能由張李燕請求歸還，且張美嬌一再向張李燕強調那是張李燕與被告之間之糾隔，復以時至張土死亡前已經5 年乃至張李燕對話前又將進1 年半均未曾爭執，張李燕與張美嬌對話中突然冒出之陳述，究係出於正確之認知或親身見聞之事實或係出於與女兒張美嬌對話中討價還價之情，不一而足，亦無可考，無從以此認定被告有借貸之依據；再者，證人即原告張育成之妻子賴宥莉證稱，被告有向張土借一筆50萬元之金錢等語，惟亦證稱平日未予公婆同住，公公之帳戶及存款平日都是自己管理，但是關於借貸的事情都是公公生前所述、婆婆死前也有說等情（見本院卷二第4 頁正反面），依此，賴宥莉為本件提起訴訟原告之一張育成之妻子，與其餘兩造亦有均有親誼關係，於本件然與被告係對立之立場，猶如追加原告張枝深、張艷庭與原告為對立之立場相同，所為證言已難免偏頗，何況所述有「借貸」一節，亦係聽聞公婆所述，並非親身見聞之事實，而其聽聞之事又係無從查證，其所為證言不足採信。綜上，原告主張被告曾向被繼承人張土借貸50萬元，尚未返還之事實，無足採信。從而原告依據繼承、消費借貸返還請求權請求被告返還50萬元與兩造，依法無據，無從准許。
三、被告抗辯張土之喪葬費用係由其以現金支出，並取得相關支付之單據等，此情業為原告否認，並主張係由張李燕提取張土存款（38萬元）、張李燕收取之奠儀（38萬6,800 元）、及女兒支付作三七之費用（6 萬元）所支付。查：㈠原告主張上情，固據提出「張土喪葬支付明細表」、「禮簿收入」分配表、禮簿A 、B 本等影本為證（見本院卷一第95第95至
106 頁，即原證10），被告亦提出喪葬費用明細表及收據、報價單等件為證（見本院卷一第186 至198 頁，即被證12），核以上開各項明細表、分配表（禮簿不在其內），除被告持有提出收據、報價單等件係由訴外第三人所製作，客觀上無可持疑，其餘均為明細表等均為兩造自行製作，原無可以採信，惟以被告提出明細表（上揭第186 頁）係按照報價單或收據所載列計最後總額為80萬5,548 元，較為精確，原告前則主張其等支出費用為82萬6,000 元（即按上揭所述各項金額加總），然再細究其所提出明細表所列金額為80萬8,70
0 元，明細內容「品名」所支出金額並無其他單據可資佐證，甚且尚記載「貼補〈溢付〉長兄（枝深先付87,000元母還兄110,000 元）」，若此張土喪葬費用係如何支付，有無支付，依原告所提上開證據已難證明，嗣原告則對被告提出張土喪葬費用為80萬5,548 元之數額亦不爭執（但尚有未來將支付部分，主張應予扣除）。而被告持有支出張土喪葬費用之收據、報價單等件，衡情應屬為張羅喪葬事宜時所支出而得予持有，已可推論被告應係支出上揭喪葬費用者；雖然原告張美嬌又主張被告持有上開收據等，係因張土係因車禍事故，為對訴外第三人提起訴訟（本院按案列本院103 年度訴字第1623號，結果因未繳納裁判費裁定駁回）所取得，並非真正支出張土喪葬費用，惟以於上開另訴中所提出喪葬費用收據等亦均為影本，兩造均為該事件之當事人（原告），喪葬費用本得由兩造各人所得持有，衡情原無被告一人保管之必要，原告何以未得持有喪葬費用之單據，即與所指訴訟事件被告得持有單據無關，原告此之主張無足為憑。甚且，原告張月美、張美嬌曾以被告領取張土之喪葬津貼，涉有背信侵占等罪嫌提起告訴，偵查中，證人即本件原告之一張育成亦證稱，父親之喪葬費用均由被告所（先行）支付、喪葬津貼費用來給付喪葬費用等情，亦有被告提出臺灣桃園地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第3314號不起訴處分書影本一件在卷可稽，而原告張育成於本院亦稱，是有在檢察官面前陳述如不起訴處分書所載之說詞，是被告叫伊要如此說；父親死亡後，收取奠儀不夠用，就拿380 萬元仲介費部分拿來付喪葬費用，張土喪葬費用係由被告先付，也是拿我母親的錢來支付等語（見本院卷二第73頁背面），至此，原告張育成在偵查中所為證言與本院自認父親張土喪葬費用係由被告先行支付一節前後相符，益徵被告上辯之情，已可採信。㈡原告上揭主張張土喪葬費用，部分係由母親張李燕以收取奠儀中以將兩造兒媳各人交際收取退還，張李燕以奠儀支付喪葬費用38萬6,000 元；然依據被告計算禮簿A 、B 本所收取奠儀中45萬4,100元，母親張李燕交際取得者亦僅18萬2,600元，有計算明細表在卷可參（見本院卷二第14至17頁），未如原告張美嬌上揭主張達38萬6,000 元，可見原告主張張土喪葬費用為張李燕及女兒作三七時所支付等情，尚非可採。㈢至於原告主張張李燕有提領張土存款38萬元已經支付喪葬費用，被告亦稱其取得張土存款此部分為138 萬元，其中38萬元已經支付喪葬費用，故此部分兩造所指支付張土喪葬費用之情，並無歧異，如不爭執事項第四點及本節上揭第一點所示，此38萬元已經列入被告提領遺產總額計算，而不於張土喪葬費用總額中再行扣除。㈣被告所列張土喪葬費用總數如上所述，惟細究被告所提出明細表（被證12）中明細項次54（檢骨工資）、55（高級手拉胚金甕）、56（桃園縣縣民）等金額計7 萬8,000 元至目前為止尚未支出，為兩造所不爭執，原告主張應予扣除，被告則以張土喪葬事宜一向由其處理，此為將來必然支出項目，應先予列計。本院以兩造就此遺產由何人先行取得，喪葬費用由何人支出已生糾紛，相持不下，提起民刑訴訟，兩造各自為派，兩造之父未來檢骨等情事，應由兩造何人為之，已屬不可預期，由何人支出此等費用，且費用若何現在估計是否正確，亦無可預料，自應如原告主張，予以剔除。基此，兩造之父張土喪葬費用應為72萬7,548 元（805,548 －78,000），並為被告所支付。㈤承上，被告既為支出張土殯葬費之人，按照不爭執事項第五點所列法律規定，被告自得申領張土之農保喪葬津貼15萬3,
000 元，且此金額不計入遺產總額。原告主張此喪葬津貼應由張李燕一人申領，並於張李燕死亡後為其遺產，應由兩造繼承等情，非可採認。
四、被告抗辯張李燕之喪葬費用亦係由其先行支付，並提出費用支出明細表一紙為證（見本院卷二第197 頁，即被證13），原告對被告支出張李燕喪葬費用一節並不爭執，惟原告另以被告支付之金額並非86萬3,741 元，依照被告曾經提出收據詳細比對僅67萬6,011 元（後又主張此金額以68萬2,548 元列計，詳下述），並提出明細表及核算表（見本院卷一第10
7 至109 頁，即原證11）。查：㈠依原告提出之明細表即原證11觀之，喪葬費用金額已達88萬3,741 元，惟此金額被告並未提出任何單據供參，至於被告曾經提出張枝盛簽署同意書一紙（見本院卷一第63頁）明列「母喪葬費用883,741 元」云云，亦未有其他資料足資佐證，故上開支付金額是否可採，已非無疑，況且，按照原證11明細表上列順序48至51計
9 萬8,000 元，係未來為張李燕檢骨工資等之支付，且項次50（2 萬）、51（4 萬）二者重複列計，被告故以其中4 萬元一項列計，因有喪葬金額總數86萬3,741 元（即上開未來應付喪葬費用僅列7 萬8,000 元），從此，益見上開同意書所列已非正確，且上開順序48至51所列金額其情詳如上揭第三點㈣張土未來喪葬費用情形相同，既尚未實際支付，應不列計。㈡嗣原告以被告提供喪葬單據不全，主張以支付張土之喪葬費用80萬5,548 元為核算基準，而張李燕之未來納骨進塔費用（上揭所列項次48至51，98,000－20,000）為7 萬8,000 元（與張土相同），比較張土之墓基使用費為9 萬元，而張李燕之墓基使用費實際為4 萬5,000 元，相差4 萬5,
000 元即以4 萬5,000 元列計，而以80萬5,548 元扣除7 萬8,000 元之未來納骨進塔費用及墓基使用費之差額4萬5,000元後為68萬2,548 元，與先前依據被告提供之清單核算之喪葬費用67萬6,011 元，以及原告張美嬌依據實際處理喪葬事宜之另名原告張育成口述而計算之張李燕喪葬費用67萬7,87
5 元，並提出核算之張李燕喪葬費用表一份為證（見本院卷二，即原證19），上開3 個金額相去不遠，故原告主張之張李燕喪葬費金額應為68萬2,548 元（見本院卷第二第49頁）。原告此之主張，雖為被告所不同意，然被告僅提出被證13明細為證，惟被證13確不足以證明有包含未來喪葬費用金額達86萬3,741 元，雖然被告以被證13明細表中，張育成就其所領取現金金額均有簽收，經手各該支付，餘款並未返還，故所領現金均應列入治喪費用等語；而原告張育成亦不否認被證13明細表上為其簽署，但是是被告叫其簽的，簽署原因為何其不知道云云（見本院卷二第46頁），依此，縱認張育成確有簽署被證13明細表，然該表上列金額亦未達如被告所抗辯之金額，而縱有達該金額，張育成向被告領取現金後，果有未能用於支付張李燕喪葬費用者，即不屬於本件張李燕之喪葬費用，至於張育成是否應將未用餘額返還被告，要屬另事，不能以此用為充作本件張李燕之喪葬費用。是本院認原告此部分主張為可採。㈢綜上，被告抗辯支出張李燕之喪葬費用雖堪信實，惟支付喪葬費用數額則以原告主張68萬2,
548 元範圍內為可採信。
五、被告抗辯其提領上揭張土、張李燕帳戶中存款，其中380 萬元，係於94年6 月2 日與藍威麟共同仲○○○區○路段土地而獲得之仲介費，並以支付仲介費之土銀南桃支票先後存入張土、張李燕之帳戶，該380 萬元之款項僅係借用張土、張李燕名義寄託，實際上為其所有等情，並提出藍威麟出具之仲介服務費明細表、張土及張李燕存摺封面及內頁（表明代收票據）影本等件為證（見本院卷一第39至41頁），此情為原告否認，並主張上開款項實係訴外人林陳海為申請住宅建築用地變更，土地範圍不足，為交換土地，並立有土地交換契約書，林陳海之代理人蘇永平以土銀南桃開戶之支票給予張土土地補償款，並非被告所得之仲介費。查：㈠不論兩造所主張或抗辯該380 萬元為仲介費或交換土地補償金（原告初始主張為張土預界土地之答謝禮金，見本院卷一第74頁）；上揭合計380 萬元之款項曾在張土、張李燕之桃園市農會、張土桃園中路郵局帳戶中兌現並寄託，且該存入支票帳戶開戶人為「蘇永平」，此有桃園市農會、臺灣土地銀行南桃園分行回函在卷可憑（見本院卷一第124 、124 之1 頁，第
219 頁），基此，上開存入款項於張土、張李燕死亡後尚未領出前，不論實際上是否為他人借名寄託或實際上為他人所有，在未為主張取回前仍屬遺產，首揭第一點已有論及。㈡據被告提出之仲介服務費明細表，似為「結算」表、出具日期為「94.6.2」、出具人「藍威麟」，其中列有一筆「公司支付仲介費3,800,000 」，核與被告提出張土、張李燕存摺收受票據日期均在此表之後，且兌現金額相符，參以該明細表製作時間及存摺資料，尚無臨訟偽編之情，惟以該明細表亦無載明係由何人仲介、仲介標的為何，自難以持有該明細表者即得謂為表上仲介者而可得仲介費380 萬元；嗣藍威麟具結證稱略以：伊確有代為居間處理土地交換契約書（即原告提出原證9 ，見本院卷一第77至80頁）上載土地事宜，但因土地共有人張土對於買賣或合作開發都不同意，後來請張土之子張枝盛協調，張枝盛出面處理包含佣金及土地交換，談了很久，張土同意土地交換，但張枝盛要求支付服務費金額380 萬元，而此金額是討價還價之結果，沒有書面紀錄，伊向買主反應而同意支付，嗣後買主是用何種方式在何時支付上開金額，是公司內部的事，伊亦不清楚等語（見本院卷二第21頁反面至23頁），衡以證人藍威麟與被告僅為認識之人，與原告並無相識，可謂與兩造均無親誼關係，所陳已為94年間之舊事，明細表復為其早所出具，上開證言並無不可信實之處，依此所述，被告確曾因居間處理家族所○○○區○路段土地，可得獲有如證人所證述之仲介費380 萬元，參以上開存摺內頁及桃園市農會、土銀南桃之回函所示，土地交換契約書上立約人代理人蘇永平曾經交付總額適為380 萬元支票至張土、張李燕帳戶內，是被告上辯該380 萬元為仲介所得，而以張土、張李燕之名義帳戶存入兌現後寄託一節，尚非無據。㈢原告雖主張如上所述，惟初始主張380 萬元為張土預借土地，建商支付之答謝禮金，再以為交換土地補償金（見本院卷二第29頁）、或以錄音譯文談話主張同意交換土地建商承諾350 萬元之土地補償款，事後再補足差額（見本院卷二第67頁）；惟以原告提出土地交換契約書觀之，其中第三條已經明訂「本約土地交換後如有面積之找補，雙方同意依每坪新台幣貳萬捌仟元整計價之。」，即土地交換結果已有計價基礎及約定，何以立約人一方需另再支付「答謝禮金」、或土地補償金，若土地補償金即為380 萬元，原告亦從未計算土地交換找補結果為何，原告主張上情已難採信。原告復提出103 年7 月4 日17時37分原告張美嬌與被告電話中對談錄音譯文為證，以被告稱「爸拿350 萬、土地免賣，那時候是我跟他們協調，我跟他說的啦! 我說不要賣！……不過他那邊的但書是他最大的誠意是我給你350 萬元，他原本是要給爸差不多700 萬元，是爸自己說錯一句話……黃仔說原則上先給你350 萬元，你如果說到我們董事長爽了，你的差額我們董事長幫你補足……結果爸對他說：我不會傷心啦」等語，可見，張土本來不願意出賣亦不同意交換土地，最後係因建商承諾多給張土350 萬元之土地補償款，且事後會再補足差額給張土，張土方同意與建商林陳海交換土地；然以上開譯文談話時間已經離94年6 月15日簽立土地交換契約書有9 年之遙，所談論內容所謂350 萬元是否與仲介費380 萬元有無相關或為同一筆金錢亦無可考，且與證人藍威麟所證被告個人要求取得仲介費之情亦不相同，何況所謂「事後補足差額」，究應補若干金額，又何以蘇永平開立土銀南桃分行為付款人之支票130 萬元竟在張李燕之桃園市農會帳戶中兌現，其情若何，尚非事後以原告張美嬌與被告對話中擇其中一、二語即得證明所主張上情為真實。原告再舉證人賴宥莉為證，賴宥莉雖證稱，380 萬元是以張土的父親之土地跟建商換地，給予伊公公當生活費，380 萬元是伊公公拿走等語（見本院卷二第5 頁）；惟以賴宥莉所述已非親身見聞之事實，且與蘇永平交付380 萬元之支票存入張土、張李燕帳戶之情形亦非相符，復與兩造有親誼關係等情，詳如前揭第二點所述，其證言自難採信。綜此，原告主張被告提領張土、張李燕帳戶中380 萬元係屬遺產，固屬無訛，惟此金額尚非其所主張係屬張土所有之土地補償金。㈣承上，被告抗辯此部分380 萬元係其為他人仲介處理土地而得之仲介費，係其所有，雖可採信，惟於張土、張李燕生前仍係以各自名義寄託於農會或郵局，於死亡後仍屬遺產，在此遺產未分割前，多數繼承人就此仍屬公同共有，於未得全體同意前，應不得任由一人取得占有，前已述及，被告抗辯非屬遺產，即足可採，而被告分於張土、張李燕死亡後即以張土、張李燕名義從農會或郵局帳戶中提領此部分金額，依法自有未合，原告主張依據不當得利之法律關係請求返還，自非無據。惟被告再辯以，就此金額係其所有，只是寄託在父、母處，或係借父、母名義寄託於農會或郵局帳戶內，其於父母死亡後，該寄託（或借名寄託）法律關係已經終止，縱其負歸還之責，亦得以終止後法律關係，請求全體繼承人返還此相同數量、種類寄託物，並主張抵銷。按依前述，被告抗辯此部分金額，係由訴外人蘇永平為發票人開立土銀南桃為付款人之支票分別交付後，逕行存入張土、張李燕之農會或郵局帳戶內兌現後即寄託於上開帳戶中，尚無提出現款後再行存入之情事，此觀上揭土銀南桃、桃園市農會之回函意旨亦明，依此，可認被告就上開支票金額係假借以張土、張李燕名義帳戶為消費寄託，被告與張土、張李燕間就此應有借名寄託法律關係存在，而此法律關係得類推適用民法委任契約之法律關係，依民法第550 條規定，上揭法律關係於張土、張李燕死亡時，當然終止，被告自得依此請求張土、張李燕之全體繼承人返還借名寄託之寄託物，是此，被告雖有應將屬於遺產之金錢先行返還兩造，惟兩造亦有將此金錢返還被告之義務，被告於本件主張抵銷，依法尚非無據，其辯應予採認。
六、被告抗辯103 年6 月30日至張李燕之台灣企銀八德分行先後領取294 萬8,000 元，係兄長張枝深未婚，工作所得款項均交由母親張李燕寄放，並非遺產，並據追加原告張艷庭具狀陳報在案，惟此復為原告所否認。查：㈠被告所指之情，固據追加原告張艷庭具狀陳以母親如何詢以置放張枝深寄放之錢財，其並協助母親如何至臺灣企銀八德分行寄存該工作收入，另追加原告張枝深亦到庭陳以父母親生前照顧子女，其寄放錢財要全部取回等語，各如前揭所述。惟以張枝深究竟每月可得工作之收入為何、提供若干金錢交由母親寄存、期間若何、寄存金錢已達294 萬8,000 元等等情狀，被告均未舉證以實其說，即令追加原告張艷庭、張枝深所述寄存情狀，亦係籠統所指，並無任何可資佐證之證據，何況追加原告於本件之立場與被告相同，與原告相反，所為陳述自難信實；是以被告所辯上情，已無可採。㈡此部分294 萬8,000 元於張李燕死亡後既尚未領出前，即屬遺產，未得全體共有人之同意，被告自無權利予以提領占為己有，前已一再述及，縱如張枝深所稱此部分金額係其寄放，其得請求取回，亦係由其如何向全體繼承人行使寄託物返還請求權請求返還寄託物，非得由被告逕以張李燕名義為提領。㈢承上，被告上辯自非可採，從而，原告依據繼承、不當得利法律關係請求返還全體共有人為有理由。
七、被告抗辯張李燕生前自102 年1 月起至103 年6 月30日止陸續向其借貸50萬元，自得從其提領張李燕之遺產中扣除，並提出張艷庭、張枝深、張育成簽署同意書一紙為證（見本院卷一第60頁，即證九），惟此復為原告所否認。查：被告辯以張李燕向其借貸50萬元，除以上開同意書為證外，別無其他，則借貸之次數、每次借若干、如何支付均付闕如，是否真有如被告所稱「借貸」存在，已非無疑；而上開同意書係於103 年10月29日所立，當時張李燕已經亡後4 個月，最主要內容在於計算從張李燕帳戶中提領275 萬元，應如何扣還，其中之文字衡情自是由被告繕打，關於張李燕借貸情事亦僅一行，而於張艷庭等人簽署時究竟如何知悉張李燕有所借貸或僅係同意被告如此為之？況且張李燕於103 年6 月30日係於送醫途中死亡，如何能至該日還為借貸期間，再者，被告自認其提領275 萬元確為張李燕遺產，則張李燕生前資力亦應無欠缺此50萬元，何以需在死亡前半年間向被告借貸，揆以經驗法則及社會常情，該同意書所載，亦不可採信。因此，被告上辯，無從採之。
八、被告復辯以張艷庭、張枝深、張育成已經同意其領取張李燕
275 萬元扣除上開借貸50萬元及張土、張李燕之喪葬費用後，餘款56萬711 元，由全體繼承人均分，張艷庭等3 人已經各自領取9 萬3,452 元，合計28萬356 元，亦得從應歸還遺產中扣除，亦經提出上開同意書及張艷庭等人領取支票3 紙為證，惟此亦為原告所否認。查：關於張李燕借貸部分已非可採信，有如前節所述，而張土、張李燕喪葬費用為何、由何人支付等情，亦經本院認定如上揭第三、四點所示，被告自行計算，書立同意書計算結果本無可採；何況究應歸還之遺產，係屬全體繼承人所公同共有，應返還之對象即為全體繼承人，未得全體共有人同意前，非得由被告擅自處分，將其中一部分逕自返還繼承人之一，是以，縱然張艷庭、張枝深、張育成已經取得被告所稱之款項，對兩造全體亦不生效力，被告以此主張從遺產中扣除，亦無理由。
九、綜上所述，被告於張土、張李燕死亡後取得遺產計917 萬7,
300 元（詳第一點所示，其中兩造均主張張李燕提領張土存款38萬元用於喪葬費部分計入），而被告抗辯可得主張抵銷之仲介款或扣除喪葬費用為521 萬96元（張土喪葬費用727,
548 ＋張李燕喪葬費用682,548 ＋仲介費3,800,000 ），其他喪葬津貼為被告所得領取亦非遺產，原告主張被告有向張土借貸50萬元等，均不足採信，被告抗辯除上開以外尚有得從遺產中扣除張李燕借貸、張艷庭等先行取回等款，亦無足採。從而，原告得請求給付為396萬7,204 元（9,177,300－5,210,096 ）。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第2 項、第233 條第1 項、第203條分定明文。本件為原告係主張依繼承、不當得利之法律關係為請求（侵權行為部分不再論及），兩造自無約定清償期及利率，原告主張被告應自起訴狀送達翌日起至清償日按法定利率計算之利息，依上規定應屬有據。查本件起訴狀繕本被告係於103 年9 月3 日收受，發生合法送達之效力，有送達證書在卷可憑（見本院卷一第24頁）。從而，原告依繼承、不當得利之法律關係，請求被告向原告及其他繼承人給付39
6 萬7,204 元，及自103 年9 月4 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，其逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
十、按追加原告張枝深、張艷庭本非原告之一，係因原告因求為當事人適格請求追加而仍為張枝深、張艷庭所不同意，視為當事人已起訴而為原告之一，關於訴訟費用應由原告負擔者，酌量上情，僅由原起訴之原告負擔，始符公平。又被告雖陳明如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行，惟原告並未聲請宣告假執行，本件亦無依職權宣告假執行之情形（被告自行計算自認應返還30萬355 元，但並未認諾，故其訴之聲明仍為原告之訴駁回），既此，本件並無假執行之宣告，被告聲明「假執行之聲請駁回」及上開免為假執行宣告等，均屬多餘，不另為准駁之諭知。均附此敘明。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果已無影響，不再一一論述，併此敘明。
十二、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第56條之1 第5 項、第79條、第85條第2 項。
中 華 民 國 104 年 7 月 14 日
民事第三庭 法 官 劉克聖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 14 日
書記官 藍盡忠