臺灣桃園地方法院民事判決 104年度簡上字第177號上 訴 人 陳惠敏訴訟代理人 魏釷沛律師被上訴人法定代理人 王勝德訴訟代理人 王勝和上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
4 年9 月30日臺灣桃園地方法院中壢簡易庭104 年度壢簡字第
159 號第一審判決提起上訴，於105 年5 月26日辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張及於上訴補充：
(一) 上訴人於民國86年1 月8 日提供如附表所示之不動產( 下
稱系爭不動產) 供被上訴人設定新台幣( 下同) 23萬元，存續期間為86年1 月6 日至89年1 月5 日、清償日期89年1月5 日、登記日期86年1 月8 日、登記字號為溪電字第100263號之抵押權（下稱系爭抵押權），以擔保被上訴人承攬施作上訴人所有如附表所示建物( 下稱系爭建物) 之報酬請求權。因被上訴人之報酬請求權時效依民法第127條第7 款之規定為兩年，被上訴人未於91年1 月5 日前行使，故被上訴人之請求權已罹於時效，又依民法第880 條之規定，被上訴人復未於5 年內實行系爭抵押權，是系爭抵押權亦已消滅不存在。
(二) 本件起訴時，被上訴人已有解散登記，且並未向台灣台北
地方法院聲請選任清算人，依公司法第322 條第1 項之規定，被上訴人之清算人應為董事王勝德、王麗珠、徐信欽3人，而原審僅以王勝德1 人列為被上訴人之法定代理人，漏列王麗珠、徐信欽，顯有當事人不適格之違法。
(三) 上訴人於85年間向被上訴人購買系爭不動產，因不足買賣
價金23萬元，故當時被上訴人對上訴人有23萬元之買賣價金請求權。被上訴人主張23萬元為上訴人於85年12月6 日向被上訴人之借款，上訴人否認兩造間另有消費借貸關係，被上訴人自應就此有利之事實負舉證責任。
(四) 系爭抵押權設定之原因為擔保買賣價金不足之23萬元。因
被上訴人為商人或製造人( 專門以販售房屋為業) 應適用民法第127 條第8 款2 年之短期時效規定，被上訴人未於9
1 年1 月5 日前行使，故被上訴人之請求權已罹於時效，又依民法第880 條之規定，被上訴人復未於5 年內實行系爭抵押權，是系爭抵押權亦已消滅不存在。
(五) 本件為消極確認之訴，應由主張權利之人負舉證責任。被
上訴人主張兩造依消費借貸關係而為抵押權設定，上訴人否認之，被上訴上應負舉證責任。被上訴人之民事答辯狀，曾提到本件有上訴人簽發之票號為100318號之本票( 下稱系爭本票) ，依建物謄本及土地謄本所載，被上訴人的抵押權債權存續期間為三年與系爭本票之時間相符，故當初設定抵押權時，係以本票為抵押權的原因債權，系爭本票既已罹於三年時效而消滅，抵押權亦因該本票債權消滅後五年內未為主張而消滅。綜上，上訴人依民法第767 條第1 項中段之規定訴請塗銷系爭抵押權登記，為有理由。
並聲明：( 一) 原判決廢棄；( 二) 被上訴人應將如附表所示之抵押權登記塗銷。
二、被上訴人則以：系爭抵押權設定之原因，為上訴人向被上訴人購買系爭不動產，因自備款加上銀行貸款仍不足23萬元，於是設定23萬元之抵押權予被上訴人。因23萬元尚未清償，故未塗銷抵押權設定。再消費借貸債權之時效請求權雖已罹於時效，但民法第880 條所定5 年之實行其抵押權時效尚未完成，所以時效尚未消滅等語置辯。並聲明：( 一) 上訴駁回。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服而提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將如附表所示之抵押權登記塗銷。被上訴人則為答辯聲明：㈠上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項
(一) 被上訴人公司登記經主管機關於民國88年10月29日以北市
建二字第00000000號函公告解散登記( 台北市政府103 年2月17日府產業商字第00000000000 號函覆資料、見原審卷第23頁至第24頁) 。
(二) 被上訴人經公告登記解散後，迄103 年12月16日止，尚未
向台灣台北地方法院聲報清算人或利害關係人聲請選任清算人( 臺灣臺北地方法院民事庭103 年12月22日北院木民科辛字第0000000000號函覆、見原審卷第29頁) 。
(三) 上訴人於85年12 月間向被上訴人購買系爭不動產，上訴人
以其自備款加上銀行貸款支付買賣價金後，仍不足23萬元(準備程序筆錄，見本院卷第27頁反面、第28頁) 。
(四) 承上，因不足買賣價金23萬元，上訴人乃開立系爭本票1
紙並設定系爭抵押權予被上訴人( 準備程序筆錄，見本院卷第35頁反面) 。
(五) 兩造間就系爭不動產之買賣契約係成立於85年12月6 日。(
見原審卷第87頁反面)
五、本院得心證之理由上訴人起訴主張上訴人於86年間以系爭不動產供被上訴人設定系爭抵押權，因系爭抵押權設定之原因為票據債權、或民法第127 條第7 款之承攬報酬請求權或同條第8 款之商人供給商品之代價請求權，復因上揭請求權均已罹於時效而消滅，而被上訴人復未於上揭時效消滅後五年內主張權利，故上訴人依民法第767 條第1 項中段之規定訴請塗銷系爭抵押權登記。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者為：( 一) 原審僅以被上訴人之董事長王勝德列為法定代理人，是否為合法代理？( 二) 系爭抵押權設定之原因為何？( 三) 系爭抵押權所擔保之債權請求權是否因時效而消滅？( 四) 系爭抵押權是否因民法第880 條所規定之除斥期間完成而消滅？分述如下：
(一) 原審僅以被上訴人之董事長王勝德列為法定代理人，是否
為合法代理？
1、按解散之公司除因合併、破產而解散者外，應行清算，解散之公司於清算範圍內視為尚未解散，法人至清算終止，在清算之必要範圍內，視為存續，公司法第24條、第25條、民法第40條第2 項分別定有明文。故於清算程序完結前，法人之人格於清算範圍內，應視為存續。經查，依前揭不爭執事項( 一) 、( 二) 所載，堪信被上訴人公司經公告登記解散後，迄今並未進行清算程序之事實，是揆之上開規定，堪認其法人人格仍應視為存續。
2、又被告公司解散後既未進行清算程序，即無清算人就任，其法定代理人仍為原法定代理人（司法院〈79〉廳民一字第914 號座談意見參看）。查依前揭不爭執事項( 二) 之記載，堪認被上訴人公司顯尚未進行清算程序，又被上訴人公司經解散後既未進行清算程序，即無清算人就任，揆之上開說明，其法定代理人仍為原法定代理人，是原審列被上訴人原法定代理人王勝德為法定代理人，尚無不合。
3、上訴人主張被上訴人之法定代理人應依公司法第322 條第1項之規定以全體董事為法定代理人云云。然查，本件被上訴人公司尚未進行清算程序，業如上述，顯與上訴人主張已進行清算程序之規定不符，是上訴人之主張，難認有據。
(二) 系爭抵押權設定之原因為何？
按確認法律關係不存在之訴，如原告主張其法律關係存在時，應由原告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號裁判要旨參照）。本件上訴人提起消極確認之訴，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即被上訴人，負舉證之責，經查：
1、依前揭不爭執事項( 三) 、( 四) 之記載，堪信系爭抵押權之設立，係為擔保買賣價金不足之23萬元，故系爭抵押權設定之原因為價金債權之擔保，應堪認定。
2、上訴人主張系爭抵押權設定之原因為承攬、本票債權云云。查系爭抵押權設定之原因為價金債權之擔保，業如上述，上訴人主張為承攬、本票債權，惟為被上訴人所否認，上訴人自應就此有利之事項負舉證之責，然迄於言詞辯論終結前，上訴人均未就此有利之事項負舉證責任，是難認上訴人之主張可採。
(三) 系爭抵押權所擔保之債權請求權是否因時效而消滅？
1、按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定，民法第125 條定有明文。又系爭抵押權所擔保之債權為買賣價金之債權，業如上述，依前揭不爭執事項( 五) 之記載，堪認買賣價金之請求權時效，自最初可行使之85年12月6 日起算，該項債權請求權至100 年12月5 日止，已罹於15年之消滅時效。
2、上訴人主張系爭抵押權的原因債權為本票債權，故適用三年之短期時效云云。查系爭抵押權設定之原因債權非本票債權，業如上述，是上訴人主張適用三年之短期時效，顯不可採。
3、上訴人主張系爭抵押權的原因債權為承攬報酬請求權，故依民法第127 條第7 款之規定適用二年之短期時效云云。
查系爭抵押權之原因債權非承攬報酬債權，業如上述，是上訴人主張適用二年之短期時效，顯不可採。
4、按民法第127 條第8 款所謂商人所供給之商品，係指動產而言，不包括不動產在內，此觀該條款規定將商人所供給之商品，與製造人、手工業人所供之產物併列，不難明瞭( 78年4 月8 日第九次民事庭會議決議可參) 。據此，上訴人主張被上訴人出售系爭不動產之價金請求權，應適用民法第127 條第8 款2 年之短期時效規定云云，顯屬無據。
(四) 系爭抵押權是否因民法第880 條所規定之除斥期間完成而
消滅？
1、以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880 條定有明文。又請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依同法第128 條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算。準此，債權請求權已因時效而消滅之後，如抵押權人於該時效完成之後再於5年之期間內不實行其抵押權者，抵押權人之抵押權始歸於消滅。
2、查系爭抵押權所擔保之價金債權請求權迄100 年12月5 日止，因罹於15年之消滅時效而消滅，業如上述，然再加計民法第880 條所規定之5 年抵押權實行期間，系爭抵押權之除斥期間應於105 年12月5 日始行屆滿。是上訴人於103年11月27日即行起訴主張塗銷系爭抵押權，顯尚在系爭抵押權得實行之期間內，故上訴人之主張，要非可取。
六、綜上所述，上訴人依民法第767 條第1 項中段之規定訴請塗銷系爭抵押權登記，洵屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法尚無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 24 日
民事第三庭審判長 法 官 黃漢權
法 官 呂綺珍法 官 顏世翠上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 24 日
書記官 林育玄附表：
┌────┬───┬───┬──┬──┬────┬──┐│抵 押 權│權利人│債務人│權利│登記│存續期間│附註││ 標 的 │ │ │範圍│次序│ │ │├────┼───┼───┼──┼──┼────┼──┤│桃園市龍│居萬建│陳惠敏│1000│0112│自86年01│共同││潭區成功│設股份│ │00分│ │月06日至│擔保││段333 地│有限公│ │之 │ │89年01月│債權││號土地 │司 │ │840 │ │05日 │額新││ │ │ │ │ │ │臺幣│├────┼───┼───┼──┼──┼────┤貳拾││桃園市龍│同上 │同上 │全部│0002│同上 │參萬││潭區成功│ │ │ │ │ │元。││段97建號│ │ │ │ │ │ ││建物 │ │ │ │ │ │ │└────┴───┴───┴──┴──┴────┴──┘