臺灣桃園地方法院民事判決 104年度簡上字第183號上 訴 人 李吳阿草訴訟代理人 江松鶴律師
李謦憓被 上訴人 張素真（曾文生之承受訴訟人）
曾玉婷（曾文生之承受訴訟人）曾玉卿（曾文生之承受訴訟人）曾玉如（曾文生之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 陳德義律師
陳祖德律師複 代理人 李克欣律師上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於民國104 年8 月31日本院104 年度簡字第10號第一審判決提起上訴，本院於108 年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人所有坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地與被上訴人所有坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地間之界址，為如本判決附圖1 （即內政部國土測繪中心民國一○二年九月十二日鑑定圖）所示之A －B 連接實線。
被上訴人應將坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地上，如附圖2 （即桃園市桃園地政事務所民國一○七年十二月二十一日桃測法字第三○三○○號土地複丈成果圖）所示暫編地號288 ⑵（面積一點一三平方公尺）之1 層增建部分主建物、暫編地號288⑷（面積一點五六平方公尺）之2 、3 層鐵窗凸出物、暫編地號288⑸（面積一點一三平方公尺）之2 、3 層增建部分主建物、暫編地號288⑺（面積一點一三平方公尺）之4 層增建部分主建物拆除，將該部分土地返還上訴人。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168 條、第175 條第1 項分別定有明文。本件被上訴人曾文生於本院審理中，於民國105年11月7 日死亡，茲由其繼承人即張素真、曾玉婷、曾玉卿、曾玉如於106 年2 月9 日具狀向本院聲明承受訴訟（見本院卷一第171 頁），有除戶謄本、戶籍謄本等附卷可稽（見本院卷一第174 至177 頁），經核尚無不合，應予准許。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。上開規定依同法第436 條之1 第3 項、第463 條規定，於簡易訴訟程序之第二審準用之。查上訴人就原審反訴部分之上訴聲明原為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應就內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）102 年9 月12日鑑定圖所示乙著藍色區域之地上物拆除並騰空返還予上訴人（見本院卷一第
7 頁）；嗣迭經變更，於108 年6 月17日具狀變更此部分之上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應就如附圖之複丈成果圖之放大略圖所示第一層暫編地號288 ⑵面積1.13平方公尺之建物、第二層及第三層暫編地號288 ⑷面積1.56平方公尺之鐵窗凸出物、第二層及第三層暫編地號288 ⑸面積1.13平方公尺之建物、第四層暫編地號288 ⑺面積1.13平方公尺之建物拆除並騰空返還土地予上訴人（見本院卷二第172頁）。核其所為並未變更訴訟標的，僅屬更正事實上或法律上之陳述，與前開規定尚無不符，應予准許。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之法律地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例要旨可資參照）。查本件兩造就相鄰土地間之界址為爭執而有不明確之情形，致被上訴人基於所有權之法律地位有受侵害之危險，且此項危險得以本件確認判決除去，則依前揭規定及說明，被上訴人提起本件確認之訴，應認有確認利益。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、被上訴人起訴主張及於上訴審補充：㈠緣伊所有坐落桃園市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭
289 地號土地）與上訴人所有坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭288 地號土地）相鄰，並以上開地號土地上之房屋後方水溝中心線位置為界，詎上訴人擅自加蓋違建，致桃園市桃園地政事務所（下稱桃園地政事務所）於80年3 月21日土地重測時（下稱80年重測）界址偏移，實際之界址應如桃園市政府地政局104 年1 月5 日鑑定圖（3/4 ）圖C 所示之綠線等語。為此，爰依民事訴訟法第247 條第2項提起確認經界之訴。並於原審聲明：確認被上訴人所有系爭289 地號土地與上訴人所有系爭288 地號土地之界址為如桃園市政府地政局104 年1 月5 日鑑定圖（3/4 ）圖C 所示之綠線。
㈡兩造土地界址應以兩列房屋後方水溝中心線為準。桃園地政
事務所80年3 月21日重測當時，測量員受上訴人在被上訴人防火巷土地違法加蓋建築物所誤導，錯以被上訴人之水溝中心線為界址，造成兩造間之界址移動及被上訴人所有土地減少8.7 平方公尺之面積，故重測後之界址線，不足採信。又系爭288 、289 地號土地上兩棟房屋後側各有一條水溝，且共用一塊空地為防火巷道，於分割時基於公平起見，其分割後之地籍線必在該空地之中心位置，可知系爭288 、289 地號土地之地籍線應在兩造屋後各自所有之水溝位置中心線，不會在被上訴人屋後水溝之中間。另依桃園市政府地政局10
4 年1 月28日之函文說明：「本局僅依貴院…檢附之61年桃縣建管使字第0276號使用執照之竣工平面圖內比例尺1/1200配置圖數化地籍線，該數化所得之地籍線位置核與重測後地籍線位置不同」，可知重測後地籍線之位置與兩造土地之真正地籍線位置不符，另據該局104 年4 月24日桃地測字第1040015275號函說明：「參考所附建物測量成果圖影本及考量原告增建之情形，鑑定圖上所示之原水溝位置與重測後兩造地籍線位置確有不同」，亦可證重測後地籍線確有往上訴人土地位移之情形。從而，上訴人主張之國土測繪中心認定之界址線，既係本於80年錯誤之重測結果為基準，則其認定之界址線，自非兩造土地真正之地籍線。
㈢重測前大樹林段589-10（重測後為建新段289 ）地號及同段
589-9 及614-39（重測後兩者合併為建新段288 ）地號土地，係於61年6 月6 日分別自重測前大樹林段589 、614 地號分割後新編定之地號，是於61年分割前並無大樹林段589-10、589-9 、614-39地號之存在，既無此等地號之存在，則日據時期之地籍圖上當亦無此等地號土地間地籍線存在，故證人陳銘川所證述「我不太記得重測前地籍圖是否是61年的地籍圖，應該是日據時代的圖，不是61年的圖」、「但是我認為比照日據時代地籍原圖跟我重測後之地籍線相同」、「系爭土地界線於日據時之地籍原圖、80年重測地籍圖及101 年我所做之鑑定報告地籍圖上所標示的都是相同」，顯不可信。國土測繪中心101 年11月12日測籍字第1010005936號函所附之土地鑑定書，及102 年9 月13日測籍字第1020600537號函所附之土地鑑定書，既係證人陳銘川所負責，而其所述有前開不可信之情形，則該等土地鑑定書亦不足信為真實。
二、上訴人則以：依國土測繪中心101 年11月12日測籍字第1010005936號函所附鑑定書，明確鑑定A 、B 實線為兩造土地之界址。原審依桃園市政府地政局104 年1 月5 日鑑定圖（1/
4 ）圖A 所示之藍線為兩造之界址，惟該藍線之認定顯與桃園市政府地政局104 年3 月17日桃地測字第1040010337號函不符，顯見兩造間之界址，絕非兩造房屋後方各自所有原水溝位置中心線為界。又被上訴人於79年8 月17日於地籍圖重測地籍調查表指界人處認章，承認兩造之界址為其屋後水溝之中間線為界，此一界址亦與國土測繪中心之鑑定圖及桃園地政於80年重測時所認之界址相符等語置辯。
貳、反訴部分：
一、上訴人於原審提起反訴主張及於上訴審補充：兩造界址應如國土測繪中心102 年9 月12日鑑定圖所示之地籍圖經界線，且依桃園地政事務所105 年2 月26日之土地複丈成果圖，可知被上訴人於75年合法增建後尚有增建，逾越兩造間土地之界址，伊為系爭288 地號土地之所有權人，詎被上訴人無權占有系爭288 地號土地如桃園地政事務所107 年12月18日土地複丈成果圖之放大略圖所示暫編地號288 ⑵（面積1.13平方公尺）、288 ⑷（面積1.56平方公尺）、288 ⑸（面積
1.13平方公尺）、288 ⑺（面積1.13平方公尺）。為此，爰依民法第767 條第1 項前段、中段規定請求拆屋還地等語。
二、被上訴人則以：伊所有坐落系爭289 地號土地上之建物於75年之增建乃合法之增建並非違建，該建物於75年後即無增建，伊並未無權占有上訴人所有之系爭288 地號土地。又兩造房屋中間空地屬防火空間，縱認屬上訴人所有，亦僅得作為防火巷使用，而上訴人所指被上訴人越界部分，則屬防盜之鐵窗及防雨之雨遮，若加以拆除影響被上訴人居家之安全甚鉅，即上訴人所得利益極少，被上訴人所受之損失甚大，退步言，縱認上訴人之主張為真，依民法第148 條第1 項規定，上訴人之行為亦屬權利濫用等語置辯。
參、原審判決為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠本訴部分：1.原判決廢棄。2.確認上訴人所有系爭288地號土地與被上訴人所有系爭289地號土地之界址為如國土測繪中心102年9月12日鑑定圖所示A─B連接實線。㈡反訴部分：1.原判決廢棄。2.被上訴人應就如附圖之複丈成果圖之放大略圖所示第一層暫編地號288⑵面積1.13平方公尺之建物、第二層及第三層暫編地號288⑷面積1.56平方公尺之鐵窗凸出物、第二層及第三層暫編地號288 ⑸面積1.13平方公尺之建物、第四層暫編地號288 ⑺面積1.13平方公尺之建物拆除並騰空返還土地予上訴人。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
肆、兩造不爭執之事項㈠被上訴人所有系爭289 地號（重測前為大樹林段589-10地號
）土地與上訴人所有系爭288 地號（重測前為大樹林段589-9地號）土地相鄰。
㈡坐落系爭288 地號土地上同段634 建號（門牌號碼為桃園市
○○區○○○街○○○ 巷○ 號建物，下稱系爭634 建號建物）係於61年10月16日辦理第一次保存登記，上訴人於91年10月1日以分割繼承為原因取得所有權。
㈢坐落系爭289 地號土地上同段633 建號（門牌號碼為桃園市
○○區○○○街○○號建物，下稱系爭633 建號建物）係於61年10月16日辦理第一次保存登記，被上訴人之被繼承人曾文生於00年00月00日以買賣為原因取得所有權。
伍、本院得心證之理由：兩造所爭執者乃為：㈠上訴人所有系爭288 地號土地與被上訴人所有系爭289 地號土地之界址為何？㈡上訴人得否依民法第767 條第1 項規定請求拆屋還地？㈢上訴人請求被上訴人拆屋還地是否為權利濫用？茲分敘如下：
㈠上訴人所有系爭288 地號土地與被上訴人所有系爭289 地號
土地之界址為何？⒈按所謂因定不動產界線之訴訟，係指不動產之經界不明，或
就經界有爭執，而求定其界線所在之訴訟而言，性質上屬於形式上之形成之訴。原告提起此訴訟時，祇須聲明請求定其界線之所在即可，無須主張特定之界線。縱原告有主張一定之界線而不能證明，法院仍不能以此駁回其訴，亦即法院可不受兩造當事人主張之拘束，得本於調查之結果，定雙方不動產之經界（最高法院90年度台上字第868 號裁判意旨參照）。本件兩造就系爭土地與鄰地界址位置，既存有認定不一致之情，其界址之認定，自應參照鄰地界址、現使用人之指界、地籍圖、現地經界標識之狀況或土地登記簿登記面積與土地實測面積之差異程度等標準綜合判斷。
⒉原審囑託國土測繪中心鑑定系爭288 、289 地號土地經界，
分別於101 年9 月27日、102 年7 月16日派員會同兩造到場履勘鑑測，其鑑定結果為：⑴圖示⊙小圓圈係圖根點位置。⑵圖示─實線係地籍圖經界線。⑶圖示A-B 連接實線，係建新段288 地號與同段289 地號土地間地籍圖經界線，與本中心101 年11月12日測籍字第1010005936號函檢送之鑑定圖所示桃園縣○○市○○段○○○ ○○○○ ○號土地間地籍圖經界線相符，亦與桃園縣○○市○○○街○○號房屋後方水溝中心線位置相符等情，此有國土測繪中心102 年9 月13日測籍字第1020600537號函所檢附之鑑定書及鑑定圖附卷可憑（見原審卷一第205 至207 頁）。國土測繪中心使用精密電子測距經緯儀，在兩造間土地附近檢測80年度桃園線桃園市地籍圖重測時測設之圖根點及93年桃園地政事務所補建之圖根點，並經檢查無誤後，以各圖根點為基點，使用上列儀器分別施測兩造間土地及附近土地界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（與地籍圖比例尺1/50 0），再依據桃園縣桃園地政事務所保管之地籍圖、地籍調查表等資料，展繪本件有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成比例尺1/ 500鑑定圖，有鑑定書及鑑定圖附卷可稽（見原審卷一第50至51頁、第206 至
207 頁），是國土測繪中心之鑑定方法上未見有何不週延之處，參以國土測繪中心所使用測量儀器精密，並博採諸多地籍資料，則國土測繪中心之鑑定結論自屬允當，洵堪採認。⒊又國土測繪中心迭於101 年間、102 年間就系爭288 、289
地號土地界址辦理鑑測作業，兩次鑑測結論相同，而101 年間鑑測時即參考重測前地籍圖即日據時期地籍圖一節，業經國土測繪中心之鑑測員即證人陳銘川到庭證述略以：「（問：證人所稱日據時代之原圖現保存於何處？）保留在中心，現在地政局及地政事務所都沒有，原圖只有一份，重測後就會繳回中心，我不太清楚何時候繳回，但是我在101 年作鑑定測時就有參考原圖了，102 年沒有參考，是因為囑託事項沒有包含，但是測出來之地籍線都是一樣的。」、「一般來說也是只參考重測後之地籍圖，除非法院囑託才會參考重測前之地籍圖，本件也參考日據時代之原圖」等語綦詳（見本院卷一第202 頁正反面、第204 頁反面），且桃園地政事務所前測量員即證人吳武達亦證稱：的確有日據時代原圖等語（見本院卷一第204 頁背面）；又證人陳銘川證述：「（〈提示桃園市政府地政局104 年1 月鑑定書〉問：對於該紙鑑定結果內稱，係按照本院囑託分別繪製61年地籍線位置及國土測繪中心於102 年鑑定位置於鑑定圖上，就內容以觀，並未提到有重測前之地籍圖存在之情形，且所繪製之地籍線位置，似有不同，有何意見？）之前沒有看過此份鑑定書，我認為此份鑑定書內所繪製之61年地籍線的圖，應該是參考61年建物使用執照所附之竣工圖，而非參考重測前之地籍圖，因為如果是重測前地籍圖，鑑定報告應該會寫，是參考日據時代地籍原圖。如果以此份鑑定書所繪製61年地籍線位置，會與我作的鑑定書地籍線位置不同。當初在施測時，289 土地所有人有提過，他有61年的竣工圖，他認為他沒有越界，但是我認為比照日據時代地籍原圖跟我重測後之地籍線相同，而61年之竣工圖標示之地籍線與我重測後地籍線有差異。
」等語綦詳（見本院卷一第202 頁背面）；且桃園市政府地政局確僅以61年桃縣建管使字第0276號使用執照之竣工圖辦理系爭288 、289 地號土地之鑑測作業，亦有桃園市政府地政局104 年1 月28日、106 年9 月18日桃地測字第10400024
83、1060041211號函文在卷可參（見原審卷二第69頁，本院卷一第220-1 頁）。可知國土測繪中心於受囑託鑑定時尚參考日據時代地籍原圖為其資料，而桃園市政府地政局鑑定時未能參考上開重測前地籍圖，而係以上開使用執照所附之竣工圖為其鑑測標準。惟起造人申請建造執照，係檢具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書等文件，而使用執照之核發主要係審查建物是否按照原建物設計平面圖建造、有無違章建築等情事，使用執照之核發與否，乃建管機關於工程完竣後，依據申請人之建造執照，審查建築物與申請建造之內容及核發使用執照之要件是否相符為據，並未經地政機關就坐落土地之界址為測量鑑界，其所附竣工圖自難逕採為鑑測界址之標準。且國土測繪中心乃我國最高地政測量機關，其以較新之科學方法，更新測量技術和儀器，普收測量整理實效，使地籍登記趨於正確之需，其既已依重測前之地籍原圖為標準，輔以使用測量儀器理當精良，且鑑測方法包括施測兩造間土地及附近土地界址點，不限於兩造間土地，而為較大範圍土地之施測，起造人僅就上開使用執照範圍土地所自行繪製之竣工圖，自難望其項背，是國土測繪中心依此所為之鑑定結論，應較桃園市政府地政局依據上開竣工圖所得之鑑定結果為可採。
⒋又觀諸桃園地政事務所檢附之系爭288 、289 地號土地重測
時之地籍調查表，曾文生於00年0 月00日於「指界人蓋章」欄用印（見原審卷一第92頁），及桃園地政事務所100 年8月3 日桃地測字第1000005640號函記載：「…查旨揭288 地號與毗鄰同段289 地號係屬80年桃園市地籍重測區內土地，依重測地籍調查表所載，當時雙方指界一致皆以水溝中心線為經界，並於地籍調查表認章，而本所100 年7 月13日實地所釘鋼釘界標亦位於水溝中心延長線上，與重測地籍調查表所載並無不符。…」等語（見原審卷一第114 頁），國土測繪中心102 年10月30日測籍字第1020005084號函記載：「…查旨揭地號土地於80年辦理地籍圖重測時，該2 筆土地所有權人均到場指界，雙方毗鄰經界均指界一致以實地水溝中心延長線至計畫道路之交點為界，並據以辦理重測。嗣於重測公告期間曾文生先生申請重測結果異議複丈，複丈結果與重測結果相符，…」等語（見原審卷一第165 頁），堪認兩造就系爭288 、289 地號土地之界址，於桃園地政事務所79年間重測時均一致指界以桃園縣○○市○○○街○○號房屋後方水溝中心線為經界，此亦與80年重測結果及國土測繪中心鑑定結論相符，足佐國土測繪中心鑑定結論尚無違誤。
⒌至於被上訴人復抗辯系爭288 、289 地號土地上兩棟房屋後
側各有一條水溝，且共用一塊空地為防火巷道，於分割時基於公平起見，分割後之地籍線必在該空地之中心位置云云，此部分尚屬被上訴人之臆測，況兩造各自之建物面積不一致，留設之法定空地面積及位置亦不同，且被上訴人自承其所有之系爭633 建號建物於75年間有申請增建（見本院卷一第43頁），故尚難依據被上訴人現有已增建之建物與上訴人所有建物間之防火巷道空地中心位置為兩造所有土地間之界址。另其所辯兩造建物之建物測量成果圖經桃園市政府地政局施以實地測量，兩造建物後方保存範圍距離重測後地籍線與上開建物測量成果圖不符（原審卷二第125 頁），故認80年重測時界址有所偏移之情，惟桃園市政府地政局業曾表示建物測量成果圖上建物後方保存範圍至地籍線之長度係以人工以比例尺讀取，但該建物測量成果圖內位置圖係以圖解方式實地測量後，以人工謄繪至該成果圖內，故依地籍測量實施規則規定，該建物位置與地籍線均存有容許誤差，是以前開讀取長度僅供參考等語，此有該局104 年3 月17日桃地測字第1040010337號函附卷可參（原審卷二第110 頁），可知建物測量成果圖所示建物位置與地籍線存有容許誤差，故該成果圖所示建物、地籍線位置未必正確，自難以實地測量後兩造建物後方保存範圍距離重測後地籍線之距離與該成果圖不符，即認80年重測後之地籍線有誤，而認80年重測後之地籍線非兩造土地之界址，故其此部分所辯亦非可採。
⒍綜上，以國土測繪中心之鑑定方法係對兩造間土地及鄰地土
界址加以施測、其結論亦與80年重測時兩造土地使用人之指界相符，以及參考重測前之地籍圖，而認兩造界址以附圖1之所示A-B 連接實線為兩造間土地之界址，確為可採。㈡上訴人得否依民法第767 條第1 項規定請求拆屋還地？
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前段、中段定有明文。經查，兩造土地間之界址應以如附圖
1 所示A-B 連接線為界址，業已認定如前。而被上訴人所有之系爭633 建號建物占用上訴人所有系爭288 地號土地如附圖2 所示暫編地號288 ⑵、⑷、⑸、⑺部分，有桃園地政事務所108 年4 月11日桃地所測字第1080004628號函所附土地複丈成果圖可稽（見本院卷二第157 、158 頁）。是上訴人依土地所有人之地位，請求被上訴人將坐落上訴人所有系爭
288 地號土地內如附圖2 所示暫編地號288⑵（面積1.13 平方公尺）之1 層增建部分主建物、暫編地號288 ⑷（面積1.56平方公尺）之2 、3 層鐵窗凸出物、暫編地號288 ⑸（面積1.13平方公尺）之2 、3 層增建部分主建物、暫編地號28
8 ⑺（面積1.13平方公尺）之4 層增建部分主建物拆除，將土地騰空返還上訴人，為有理由，應予准許。
㈢上訴人請求被上訴人拆屋還地是否為權利濫用？⒈按權利之行使，不得以損害他人為主要目的，民法第148 條
第1 項前段固有明文。又權利之行使，是否係以損害他人為主要目的，則應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第
737 號判例意旨參照）。故權利濫用者，除須具備主觀上專以損害他人為主要目的外，其客觀上尚須因權利行使取得利益與他人所受損害顯不相當，二者缺一不可。
⒉被上訴人辯稱兩造房屋中間空地屬防火空間，上訴人僅得作
為防火巷使用，而上訴人所指被上訴人越界部分，屬防盜之鐵窗及防雨之雨遮，若加以拆除影響被上訴人居家之安全甚鉅，即上訴人所得利益極少，被上訴人所受之損失甚大，上訴人行使權利恐有違反誠信原則、權利濫用情事，本件應有民法第796 條之1 第1 項規定之適用云云。惟被上訴人所有建物越界部分為鐵窗凸出物及增建部分主建物，足見該等部分均非房屋主要構成部分，依現今之建築技術，尚不致因該部分之拆除，使建物整體均無法使用，上訴人請求將占用部分拆除，對於房屋本體結構或安全，應不致造成危害或安全疑慮。其次，依被上訴人上開所言，該等占用部分係搭建於防火巷或其上方，而防火巷具有維護附近區域社會生活安全之效能，本不得占用或對之有所妨礙，雖上訴人取回遭被上訴人占用之防火巷土地後，亦不能任意在其上搭建或加蓋，但卻能回復原本防火巷之本來功用，對於其自身、被上訴人以及附近社區之防火安全、公共利益更形重要，是被上訴人辯稱上訴人違反誠信原則及權利濫用，洵非可取。準此，上訴人行使民法第767 條第1 項所有權之權能，並非違反誠信原則或權利濫用，本件自無民法第796 條之1 第1 項之適用，不應免去被上訴人移去占用部分之義務。
陸、綜上所述，上訴人所有系爭288 地號土地與被上訴人所有系爭289 地號土地間之界址，應確認為如本判決附圖1 （即國土測繪中心102 年9 月12日鑑定圖）所示之A-B 連接實線。
上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求被上訴人應將上訴人所有系爭288 地號土地上，如本判決附圖2 （即桃園地政事務所107 年12月21日桃測法字第30300 號土地複丈成果圖）所示暫編地號288 ⑵（面積1.13平方公尺）、288 ⑷（面積1.56平方公尺）、288 ⑸（面積1.13平方公尺）、288 ⑺（面積1.13平方公尺）之地上物拆除，將該部分土地返還上訴人，為有理由，應予准許。從而，原審判決以上開竣工圖確認系爭288 、289 地號土地之界址為如原審判決附圖所示之藍線，及駁回上訴人之反訴，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
捌、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1 定有明文。本件確認界址之訴，核其性質，兩造本可互換地位，則被上訴人提起本訴雖於法有據，然上訴人之應訴又係法律規定所必然，其進行訴訟自為伸張或防禦權利所必要，應由兩造平均分擔訴訟費用較為公平，爰判決如主文第四項所示。
玖、據上論結，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450 條、第79條、第80條之1，判決如主文。中 華 民 國 108 年 12 月 24 日
民事第一庭審判長 卓立婷
法 官 林其玄法 官 李麗珍正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
書記官 謝伊婕