臺灣桃園地方法院民事判決 104年度簡上字第25號上 訴 人 臺灣石門農田水利會法定代理人 呂芳堅訴訟代理人 彭成青律師被 上訴人 魏道祥
魏道生共 同訴訟代理人 邱秀珠律師
張鈐洋律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國103 年12月30日本院中壢簡易庭103 年度壢簡字第576 號第一審判決提起上訴，於民國105 年5 月24日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人不得提出新攻擊或防禦方法；對於簡易程序之第一審裁判之上訴及抗告程序，準用第434 條第1 項、第434 條之1 及第3 編第1 章、第4 編之規定，民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第447 條第1 項前段固分別定有明文。惟當事人至第二審程序，違背民事訴訟法第447 條規定，提出新攻擊或防禦方法，如他造已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，即喪失責問權，此項程序上之瑕疵，亦因其不責問而為補正，此觀同法第197 條第1 項之規定自明（最高法院100 年度台上字第2005號裁判意旨參照）。查本件上訴人於原審僅以農田水利會組織通則第11條第2 項規定，作為其占有使用如後所述系爭土地係具有正當權源之抗辯事由，待迄至本院審理時，始主張公用地役關係之存在等語，自屬在第二審提出新攻擊或防禦方法，惟被上訴人知上訴人違背或可知其違背，然無異議而續為本案之言詞辯論，揆諸上開說明，被上訴人即喪失其責問權，此項程序上之瑕疵，即因被上訴人不責問而為補正；是上訴人於上訴後雖提出上揭新攻擊或防禦方法，惟仍應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：㈠坐落桃園市○鎮區○○段○○○ ○○○○○○ ○號土地（下合稱系
爭土地），分別為被上訴人魏道祥、魏道生所有。詎料，上訴人未經被上訴人同意且無法律上理由，竟擅自於系爭土地上如附圖編號Ｂ、Ｅ所示部分，設置「南勢3 輪區3-2 小給水路」之灌溉水道（下稱系爭水溝）；而農田水利會組織通則第11條第2 項所稱之「照舊使用」，係指原來地主自願提供之情形，並不因嗣後所有權移轉而改變，則被上訴人既未曾同意提供上訴人使用，自無上開規定之適用，且比鄰系爭土地之同段939 、940 地號土地（下稱939 、940 地號土地）為國有土地，本即供灌溉使用，當無再使用系爭土地作為鄰近土地灌溉水溝之理。是以，上訴人無權占有上開土地，致被上訴人所有權之行使受有妨害；為此，爰依民法第767條規定，提起本件訴訟等語，並於原審聲明：上訴人應將系爭975 地號土地如附圖編號Ｅ部分所示面積25.8平方公尺之水溝拆除，並將土地回復原狀返還予被上訴人魏道祥；上訴人應將系爭975-1 地號土地如附圖編號Ｂ部分所示面積18.9平方公尺之水溝拆除，並將土地回復原狀返還予被上訴人魏道生；願供擔保，請准宣告假執行。
㈡上訴補充：系爭水溝係於民國70餘年間始設置，此前則係以
泥土溝作為水利灌溉之用，而上開泥土溝本位於939 、940地號土地之上，嗣上訴人於70餘年間設置系爭水溝時，或有未照原泥土溝位置或有截彎取直或有偏移等情，未經被上訴人及其前手同意，即將系爭水溝設置於系爭土地上，自屬無權占有。又上訴人倘將系爭土地如附圖編號Ｂ、Ｅ部分所示水溝拆除後，再於比鄰之939 、940 地號土地上重新設置水溝即可，並不影響周邊土地灌溉、排水之功能，且本件亦不符釋字第400 號解釋所稱須一般人無復記憶之起始要件，復系爭土地所有權人係因未鑑界致對於系爭土地界址不明確，要非於系爭水溝設置之初明知而故不阻止，則本件當無公用地役關係之存在。退言之，比鄰系爭土地之939 、940 地號之國有狹長土地，本即供所行經兩側土地開闢水溝供灌溉之用，則上訴人要無因設置錯誤而強占被上訴人所有系爭土地之理，是上訴人主張本件有公用地役關係之適用云云，顯違反誠信原則。另證人徐民泉既仍使用系爭水溝灌溉，則其與本件訴訟判決結果，尚不能謂無利害關係，則其所為證述難認可採等語。
二、上訴人則以：系爭水溝早於上訴人成立前即已設置，由斯時之臺灣省水利局石門大圳管理處（下稱石門大圳管理處）所管理，此有該管理處51年12月之第3 輪區平面圖可憑，是系爭水溝至遲於51年12月前即已設置並供農田灌溉使用，迄於53年間上訴人成立後，始移交上訴人管理使用，則上訴人係依農田水利會組織通則第11條第2 項規定，取得占有使用系爭土地之合法權源，要與系爭水溝設置之初，有無取得系爭土地所有權人之同意無涉；況系爭水溝於70餘年間由泥土溝變更為水泥溝時，未見斯時之系爭土地所有權人有所異議，堪認系爭水溝之位置並未變更，且獲得系爭土地所有權人之同意，此亦有徐民泉所為證述為憑。另系爭水溝所屬之石門大圳，為石門水庫工程之一部，供農田灌溉之用，且至遲於52年間前即已設置並作為水利灌溉及排水之用迄今，是系爭水溝對於系爭土地即具有公用地役關係存在，則被上訴人所有系爭土地之權能應受限制，不得訴請上訴人拆除系爭水溝，倘予以截斷，將致水流無法宣洩，鄰近農田亦無法取水灌溉，嚴重違反公共利益等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（參見本院卷第101 頁背面）：㈠桃園市○鎮區○○段○○○ ○號土地、975-1 地號土地（即系
爭土地），分別為被上訴人魏道祥、魏道生所有；而比鄰系爭土地之同段939 、940 地號土地則為國有土地（參見原審卷第7 、8 、55、56頁）。
㈡上訴人所管理之「南勢3 輪區3-2 小給水路」之灌溉水道（
即系爭水溝）占用系爭土地之情形，如平鎮地政事務所103年10月24日土地複丈成果圖所示（參見原審卷第73頁）。
㈢系爭水溝於70餘年間曾經重建。
五、兩造於本院105 年2 月4 日準備程序期日，協議簡化本件爭點如下（參見本院卷第101 頁背面）：
㈠上訴人所管理之系爭水溝占有使用被上訴人所有之系爭土地
，是否具合法權源？⒈系爭水溝占有使用系爭土地之時間點為何？是在農田水利
會組織通則第11條第2項規定修法前或修法後？⒉上訴人抗辯依農田水利會組織通則第11條第2 項規定，取
得合法使用系爭土地之權利，有無理由？⒊上訴人抗辯本件有公用地役關係之適用，有無理由？㈡被上訴人依民法第767 條規定，請求上訴人拆除系爭水溝，
並將土地回復原狀返還被上訴人，有無理由？
六、本院之判斷：㈠上訴人抗辯其所管理之系爭水溝占有使用被上訴人所有之系爭土地具合法權源，為無理由：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院99年度台上字第1169號裁判意旨參照）。而認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，就待證事實為推定之判斷（最高法院100 年度台上字第454 號裁判意旨參照）。
⒉本件上訴人主張系爭水溝至遲於51年12月前即已設置，迄
於53年間上訴人成立後，即移交上訴人管理使用，故上訴人係依農田水利會組織通則第11條第2 項規定，取得占有使用系爭土地之合法權源等語，固據上訴人提出石門大圳51年12月之第3 輪區平面圖在卷為憑（參見原審卷第36頁）。惟按，農田水利會興建或改善水利設施而必須之工程用地，應先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購；如協議不成，得層請中央主管機關依法徵收。如為公有土地，得申請承租或承購。原提供為水利使用之土地，應照舊使用；在使用期間，其土地稅捐全部豁免，59年2 月
9 日修正公布之農田水利會組織通則第11條第1 項、第2項雖定有明文。然上開通則於54年7 月2 日公布施行時，原第11條僅規定第1 項：「農田水利會因興建或改善水利設施而必需之工程用地，應先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購；如協議不成，得層請中央主管機關依法徵收」，嗣於59年2 月9 日修正時，始增加第2 項：「原提供為水利使用之土地，應照舊使用；在使用期間，其土地稅捐全部豁免」之規定；是前揭通則第11條第2 項所定原提供為水利使用之土地應予照舊使用者，係指該組織通則於54年7 月2 日施行前，即已提供予農田水利會使用之土地而言，若係於上開組織通則頒佈施行後，農田水利會欲使用他人之土地，則應依同法條第1 項之規定向所有權人協議承租、承購或層請中央主管機關予以徵收。
⒊經查，觀諸上訴人所提出之石門大圳51年12月之第3 輪區
平面圖，尚無法確認系爭水溝於該時業已占用系爭土地乙情（參見原審卷第36頁）；復比對被上訴人所提出之地籍圖謄本及上訴人所提出之灌溉渠道圖（參見原審卷第4 、35頁），上訴人所管理使用含系爭水溝在內之灌溉渠道，均係沿比鄰系爭土地之狹長形939 、940 地號國有土地而設置，且二者之走向幾近相合；而系爭水溝係於70餘年間始由泥土溝改建為水泥溝乙情，為兩造於本院審理中所不爭執，如兩造不爭執之事實㈢所示，則系爭水溝於設置之初是否原係位於比鄰系爭土地之939 、940 地號國有土地上，嗣於70餘年間改建時始因位移或其他原因占用系爭土地，顯非無疑；就此經本院於審理中依職權向行政院農業委員會林務局農林航空測量所函調系爭土地及939 、940地號土地之航照影像，雖調得67、71、75、85、96年間所拍攝之航空照片，然經委請該所、桃園市平鎮地政事務所、內政部國土測繪中心，仍無法查得系爭水溝於70餘年間改建前之確切位置所在，有上開各單位之函覆及電話紀錄在卷可參（參見本院卷第85、87至94、105 、110 、116、123 、124 頁），均難遽認系爭水溝於54年7 月2 日農田水利會組織通則施行前，即已占用系爭土地，致系爭土地成為「原提供為水利使用之土地」。至證人徐民泉於本院審理中雖證稱：系爭水溝之前只是防風竹林下的一條土溝，伊與胞兄分家前伊都會至該處砍竹子，前幾年才蓋為水泥溝，依伊認知系爭水溝之位置並無變更過，因上訴人就是依原來土溝之位置興建水泥溝，所以伊認為位置應該都一樣，上開施工時間係在幾年前，沒有超過10年，伊沒有全程在場等語（參見本院卷第72頁背面至第74頁）；然證人徐民泉既自承興建水溝時未全程在場，則核其所稱：依伊認知系爭水溝從未變更位置，及伊認為位置應該都一樣云云，係其主觀臆測之詞，並無任何根據，遑論其所稱系爭水溝改建之時間距今不超過10年，顯與兩造均不爭執系爭土溝係在70餘年間重建為水泥溝之事實相左，則其是否確實知悉系爭水溝之改建情形，要非無疑，自難據為有利上訴人之認定。此外，上訴人就系爭土地是否於54年7月2 日農田水利會組織通則施行前即已經原所有權人提供為水利使用之土地乙節，亦未再舉證以實其說，應認其此部分之主張尚屬乏據，委無可採。是以，上訴人主張系爭水溝係依農田水利會組織通則第11條第2 項規定，取得占有使用系爭土地之合法權源云云，尚屬與法有間，洵非可採。
⒋第按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律
關係，此於因既成道路而成立公用地役關係者，須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，並應於公眾通行之初，土地所有權人無阻止之情事，更須歷經之年代久遠而未曾中斷，該所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要；復以既成道路符合一定要件而形成公用地役關係者，其所有權人因公益而對土地無法自由使用致特別犧牲其財產上之利益，國家應依法律規定辦理徵收給予補償（司法院釋字第400 號解釋理由書參照），故因既成道路形成公用地役關係者，自須符合上揭一定之要件，始足當之（最高法院103 年度台上字第1974號裁判意旨參照）。本件上訴人雖復主張：系爭水溝所屬之石門大圳，為石門水庫工程之一部，供農田灌溉及排水之用，且至遲於52年間前即已設置，對於系爭土地應具公用地役關係存在，被上訴人對於系爭土地之權能應受限制，而不得訴請拆除等語。惟查，依上訴人所舉之證據，尚難遽認系爭水溝於51年間即已占用系爭土地乙情，業如前述，倘系爭水溝係於70餘年間由泥土溝改建為水泥溝時始占用系爭土地，則此情是否符合一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概之情形，尚屬有疑，且上訴人於原審及本院審理中，迄未舉證證明系爭水溝於占用系爭土地之初，業經測量確認占用系爭土地而系爭土地所有權人明知此情然無阻止之情事，上訴人甚於本院審理中自承：係於95年間經重測始知悉系爭水溝占用系爭土地等語（參見本院卷第45頁背面），揆諸前揭說明所揭示公用地役關係之要件，均難認系爭水溝對於系爭土地已具公用地役關係存在。再者，上訴人於系爭土地周遭所管理使用含系爭水溝在內之灌溉渠道，均係沿比鄰系爭土地之狹長形939 、940 地號國有土地而設置，且二者之走向幾近相合，已如前述，而上開國有土地之現況係為道路，有現場照片在卷可按（參見原審卷第23頁），且為兩造於本院審理中所不爭執（參見本院卷第131 頁背面），是上訴人倘依農田水利會組織通則第11條第1 項之規定於承租或承購上開國有土地後，將系爭水溝遷移設置至現況為道路之939 、940 地號國有土地，不惟無礙於系爭水溝續為灌溉排水之用，且系爭水溝上方可鋪設水溝蓋，亦無礙該等土地原供通行使用，實無設置於被上訴人所有之系爭土地而致令其因此為特別犧牲之必要，否則亦有違反誠信原則及比例原則之虞。基此，上訴人主張系爭水溝對於系爭土地應具公用地役關係存在云云，亦屬無據，要無足採。
㈡被上訴人主張依民法第767 條規定，請求上訴人拆除系爭水溝，並將土地回復原狀返還被上訴人，為有理由：
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條前段、中段定有明文。查上訴人無正當權源即以系爭水溝無權占有使用被上訴人所有之系爭土地，業如前述，參諸前揭法律規定，被上訴人分別請求上訴人拆除系爭水溝，並返還所占土地予被上訴人，自屬於法有據，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767 條規定，起訴請求上訴人應將系爭975 地號土地如附圖編號Ｅ部分所示面積25.8平方公尺之水溝拆除，並將土地回復原狀返還予被上訴人魏道祥；上訴人應將系爭975-1 地號土地如附圖編號Ｂ部分所示面積18.9平方公尺之水溝拆除，並將土地回復原狀返還予被上訴人魏道生，為有理由，應予准許。是原審為被上訴人全部勝訴之判決，並依職權為假執行及供擔保免為假執行之宣告，其認定理由與本院雖略有不同，惟結論並無二致；上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，仍應認無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決基礎不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第2 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
民事第一庭審判長法 官 林曉芳
法 官 黃裕民法 官 陳振嘉以上正本係依原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
書記官 駱亦豪