臺灣桃園地方法院民事判決 104年度簡上字第59號上 訴 人 甘哲仲訴訟代理人 施習盛律師被 上 訴人 呂理瑋訴訟代理人 吳志祥律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國104 年3 月20日本院桃園簡易庭103 年度壢簡字第685 號第一審判決提起上訴，本院於105 年3 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：
（一）上訴人、訴外人呂政霖、訴外人即被上訴人之父呂芳正於民國86年4 月20日以新臺幣（下同）10萬元，向訴外人蕭清雲購買坐落桃園市新屋區（改制前為桃園縣○○鄉○○○○段○○○○段0000地號土地（下稱2009地號土地）之其中部分土地，面積105.2 平方公尺，用作道路用地，買賣雙方均同意將上開買賣標的之土地贈與新屋區公所（改制前為新屋鄉公所）作為公有道路使用，並立有切結同意書一份（下稱系爭同意書）為憑。
（二）嗣訴外人鄭美麗、姜森向訴外人蕭清雲購買2009地號土地，面積2510平方公尺，訴外人蕭清雲於出售2009地號土地時一併將上情告知訴外人鄭美麗及姜森，且扣除105.2 平方公尺土地面積後計價出售。訴外人鄭美麗、姜森取得2009地號土地後，將該筆土地分割成桃園市○○區○○○段○○○○段0000○0 地號（下稱1978之1 地號土地）及1978之2 地號土地（下稱1978之2 地號土地），又於99年7月間，將1978之2 地號土地出售予被上訴人，但出售時未將用作道路用地之105.2 平方公尺扣除。
（三）經兩造與訴外人蕭清雲、姜森等人於99年9 月3 日協商後，約定由訴外人鄭美麗、姜森另補償105.2 平方公尺土地予被上訴人，而被上訴人同意將1978之2 地號土地如原審判決附圖所示A 部分（面積為105.2 平方公尺）之土地分割作為道路用地，供永久通行使用，眾人並簽訂切結書（下稱系爭切結書），第2 條訂明：「甲方（即被上訴人）同意依86年之切結同意書辦理分割贈○○○鄉○○○○○道路永久供通行使用。因捐贈所需之規費及代辦費用由呂理瑋支付2/3 ，甘哲仲支付1/3 ，若新屋鄉公所不接受捐贈時，甲、乙雙方（乙方即上訴人）同意由甲方出具105.
2 平方公尺土地使用權同意書。」。詎料，被上訴人事後竟以1978之2 地號土地若予分割，恐將違反農業發展條例第16條，主張其等間法律關係應為無效，進而拒絕依系爭切結書第2 條之約定履行。但查1978之2 地號土地之分割，非屬共有耕地之分割，且係部分土地地目變更作非耕地使用，應無農業發展條例第16條規定之適用。經上訴人多次申請調解，被上訴人均未出席而置之不理。為此，爰依系爭切結書第2 條之法律關係，請求被上訴人依約履行，先位聲明為：被上訴人應將1978之2 地號如原審判決附圖所示A 部分土地（面積為105.2 平方公尺）依法定程序辦理變更為非耕地，並辦理分割編定為道路用地後，捐贈予桃園市政府。
（四）倘本院認上訴人之先位聲明無理由，因被上訴人已同意將1978之2 地號土地如原審判決附圖所示A 部分設定不動產役權予上訴人，供通行使用，爰依民法第851 條規定，備位聲明主張：被上訴人應將1978之2 地號如原審判決附圖所示A 部分土地（面積為105.2 平方公尺）辦理不動產役權設定予上訴人，供上訴人通行使用。
二、被上訴人則抗辯：
（一）上訴人於86年4 月20日與訴外人蕭清雲簽訂之系爭同意書，係購買1978之2 地號如原審判決附圖所示A 部分土地之通行權，而非所有權，且被上訴人已於101 年3 月7 日再次書立切結書（即被證3 號），同意1978之2 地號土地中面積105.2 平方公尺之土地，願供永久作為道路使用，目前上述土地亦已作為道路供公眾通行。
（二）系爭切結書第2 條固約定將1978之2 地號土地予以分割、並捐贈新屋區公所，然依農業發展條例第16條規定，每宗耕地分割後每人面積未達0.25公頃者不得分割，是1978之
2 地號土地依前開規定，受有不得分割之限制。何況新屋區公所亦不接受捐地，足見系爭切結書第2 條之約定，係以不能給付為標的，兩造間復未約定預期於不能之情形除去後為給付，顯屬民法第246 條第1 項前段所定契約無效之情形。
（三）又系爭切結書第2 條之約定內容，並非「設定不動產役權」，被上訴人亦不願設定，則上訴人備位聲明請求被告設定不動產役權，即屬無據。
（四）上訴人主張之基礎事實，與前案訴訟判決（即本院中壢簡易庭99年度壢簡字第749 號、100 年度壢簡字第919 號）之基礎事實均相同，當事人同一，應屬同一事件，本件應為前案訴訟確定判決之既判力所及，上訴人再行起訴，恐有違反一事不再理原則，並於原審聲明；請求駁回上訴人之訴。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明為：
（一）先位上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將坐落桃園市○○區○○○段○○○○段0000
○0 地號如原審判決附圖所示A 部分土地（面積為105.2平方公尺）依法定程序辦理變更為非耕地，並辦理分割編定為道路用地後，捐贈予桃園市政府。
（二）備位上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將坐落桃園市○○區○○○段○○○○段0000
○0 地號如原審判決附圖所示A 部分土地（面積為105.2平方公尺）辦理不動產役權設定予上訴人，供上訴人通行使用。
四、上訴人並補充理由如下：
（一）依原審卷附桃園縣楊梅地政事務所103 年11月20日楊地登字第0000000000號函說明三意見，雖1978之2 地號如原審判決附圖所示A 部分土地之面積小於農業發展條例第16條第1 項規定之0.25公頃，但農業發展條例第16條第1 項第
2 款設有但書，亦即倘依法變更為非耕地使用，仍可辦理分割。且探求雙方當事人締結系爭切結書第2 條之真意，當然包括「依法律規定許可」、「俟政府核准分割」之意思在內。又，新屋區公所未拒絕接受捐贈，僅須先行辦理地目變更為非耕地，再改編為道路用地而已。是本件先位上訴聲明並非自始客觀不能之給付，系爭切結書第2 條約定仍屬有效。
（二）收件日期99年11月24日之桃園縣楊梅地政事務所他項權利位置圖（即原證4 號，下稱他項權利位置圖），其上有兩造簽名，且具體記明：「備註：1978-2地號A 部分為道路，面積105.2 平方公尺」，兩造已有合意於1978之2 地號土地上設定不動產役權，故有土地登記申請書與不動產役權設定契約書（即上證7 號），雖上訴人事後毀諾拒不辦理，但不影響兩造間設定不動產役權之協議。
五、被上訴人則為答辯聲明：請求駁回上訴，並補充答辯理由如下：
（一）系爭切結書第2 條後段已明訂：「‧‧若新屋鄉公所不接受捐贈時，甲、乙雙方（乙方即上訴人）同意由甲方出具
105.2 平方公尺土地使用權同意書」，顯然兩造係以「甲方出具土地使用同意書供乙方使用土地」作為若無法分割之補救方式，何來上訴人所稱「依法律規定許可」、「俟政府核准分割」之情事。而農業發展條例第16條第1 項第
2 款將耕地變更為非耕地，經被上訴人事後了解非常困難，須興辦目的事業並提出事業計劃等繁雜程序，然系爭切結書第2 條之用意，即係將耕地作道路使用，有何目的事業可興辦？再者，系爭切結書第3 條約定上訴人於簽訂後
5 日內應撤銷本院99年度壢簡調字第522 號確認界址一案，上訴人並未履行，已經違反約定，且上訴人事後反悔，不願將土地捐贈予新屋區公所，欲改成3 分之1 登記予上訴人自己，之後又起訴確認上開土地為道路地，請求捐贈○○○區○○○○道路使用，遭本院99年度壢簡字第749號以無權利保護之必要而判決敗訴。以上更見系爭切結書確屬無效，而被上訴人已以存證信函解約，於101 年向本院提存5 萬元予上訴人，兩造早已無瓜葛，被上訴人自無再次履約之義務。
（二）原證4 號之他項權利位置圖，僅係鑑界圖，不足以佐證兩造間有設定不動產役權之協議，且上證7 號之土地登記申請書與不動產役權設定契約書，其上亦無被上訴人之簽名或用印。
六、兩造不爭執之事項如下：
（一）上訴人與訴外人呂芳正、呂政霖向訴外人蕭清雲購買2009地號中部分土地，面積105.2 平方公尺，並於86年4 月20日簽訂原證1 號之系爭同意書（見原審卷第9 頁）。
（二）嗣訴外人蕭清雲將上開土地售予訴外人鄭美麗、姜森。訴外人鄭美麗、姜森復將上開土地分割成1978之1 地號土地及1978之2 地號土地，由被上訴人再向訴外人鄭美麗、姜森購買1978之2 地號土地。
（三）兩造與訴外人鄭美麗、姜森於99年9 月3 日簽訂原證2 之系爭切結書（見原審卷第10至11頁）
（四）兩造均於原證4 號之他項權利位置圖上簽名（見原審卷第13頁）。
（五）兩造於本院曾有99年度壢簡字第749 號確認界址民事事件及100 年度壢簡字第919 號請求變更土地登記民事事件。
（六）被上訴人曾於101 年3 月7 日出具被證3 號之切結書予上訴人（見原審卷第52頁）
七、本件爭點如下：
（一）本件與前案訴訟是否為同一事件？上訴人提起本件訴訟是否有違一事不再理原則？
（二）系爭切結書第2 條約定，是否因自始給付不能而無效？上訴人是否得依前揭約定，請求被上訴人依約履行辦理土地分割？
（三）上訴人得否請求被上訴人為其就1978之2 地號土地如原審判決附圖所示A 部分設定不動產役權？
（四）系爭切結書本身是否有如本院99年度壢簡字第749 號判決所述，無權利保護之必要而無效？
八、關於本件與前案訴訟是否為同一事件、上訴人提起本件訴訟是否有違一事不再理原則：
（一）按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400 條第1 項定有明文。次按民事訴訟法第400 條第1 項所定一事不再理原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。又所謂「同一事件」，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求（最高法院著有19年上字第278 號判例參照）。準此，前後兩訴是否為同一事件，應依訴之三要素，即當事人、訴之聲明及訴訟標的觀之，如三要素有其一不同，即非同一事件。易言之，應以「前後兩訴之當事人是否相同；前後兩訴之訴訟標的是否相同；前後兩訴之聲明，是否相同、相反或可以代用」等三個因素決定。
（二）經查，兩造間之前案訴訟分別為99年度壢簡字第749 號請求確認界址案件及100 年度壢簡字第919 號請求變更土地登記案件，此二訴訟之當事人固與本件訴訟相同，皆係上訴人對被上訴人所提起，但上開二案件之訴訟標的均為土地移轉登記請求權，且該二訴訟之訴之聲明皆為：「請求被告應將1978之2 地號土地中斜線部分面積105.2 平方公尺之土地之應有部分3 分之1 移轉登記為原告所有」，業經本院依職權調閱上開二訴訟卷宗查核無誤，並有判決書在卷可按（見原審卷第34頁至第40頁）。本件之訴訟標的則為「履行契約請求權」及「不動產役權設定之請求權」，先位、備位訴之聲明依序為：「被告應將1978之2 地號土地如附圖所示A 部分土地依法定程序辦理變更為非耕地，並辦理分割編定為道路用地後，捐贈予桃園市政府。」、「被告應將1978之2 地號土地如附圖所示A 部分土地辦理不動產役權設定予原告，供原告通行使用。」。是以，本件與前開二案件之當事人雖然相同，但訴訟標的並非同一，訴之聲明亦非相同、相反或可代用，足認本件訴訟與前開二訴訟並非同一事件，而無民事訴訟法第400 條所定一事不再理之適用。
九、關於系爭切結書第2 條約定是否因自始給付不能而無效，上訴人得否依前揭約定請求被上訴人依約履行辦理土地分割：
（一）按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效；附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效，民法第246 條定有明文。所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分。其為自始客觀不能者，法律行為當然無效；其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題，債權人得依民法第226 條規定，請求債務人賠償損害，或於解除契約後依民法第259 條及第260 條規定，請求回復原狀及賠償損害，二者之法律效果並不相同。民法第246 條第1 項前段規定以不能之給付為契約標的者，其契約無效。該項所稱之「不能之給付」者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效（最高法院79年度台上字第2147號、87年度台上字第
281 號民事裁判要旨參照）。
（二）依農業發展條例第16條第1 項之規定，每宗耕地分割後每人所有面積未達○．二五公頃者，不得分割。但有下列情形之一者，不在此限：一、因購置毗鄰耕地而與其耕地合併者，得為分割合併；同一所有權人之二宗以上毗鄰耕地，土地宗數未增加者，得為分割合併。二、部分依法變更為非耕地使用者，其依法變更部分及共有分管之未變更部分，得為分割。三、本條例中華民國八十九年一月四日修正施行後所繼承之耕地，得分割為單獨所有。四、本條例中華民國八十九年一月四日修正施行前之共有耕地，得分割為單獨所有。五、耕地三七五租約，租佃雙方協議以分割方式終止租約者，得分割為租佃雙方單獨所有。六、非農地重劃地區，變更為農水路使用者。七、其他因執行土地政策、農業政策或配合國家重大建設之需要，經中央目的事業主管機關專案核准者，得為分割。
（三）查1978之2 地號土地之地目為「田」、使用分區為「特定農業區」、使用地類別為「農牧用地」，有土地登記公務用謄本在卷可稽（見原審卷第23頁）。經原審依職權以1978之2 地號土地是否為農業發展條例所稱「耕地」，向桃園縣政府地政局、桃園縣楊梅地政事務所函詢結果，1978之2 地號土地確屬特定農業區之農牧用地，為農業發展條例第3 條第1 項第11款規定定義之「耕地」，此有桃園市政府地政局103 年11月10日桃地用字第0000000000號函、楊梅地政事務所103 年11月20日楊地登字第0000000000號函在卷可憑（見原審卷第100 頁、109-1 頁），足認1978之2 地號土地應受農業發展條例第16條第1 項分割規定之限制。而上訴人係請求被上訴人履行系爭切結書第2 條約定，自1978之2 地號土地中分割出如原審判決附圖A 所示部分土地（面積105.2 平方公尺）後，再贈與桃園市政府，然原審判決附圖所示A 部分土地倘依系爭切結書第2 條約定予以分割，分割後之耕地面積僅105.2 平方公尺，顯然小於農業發展條例第16條第1 項所規定之0.25公頃，不符農業發展條例第16條第1 項得予分割之要件，依法不得分割。
（四）上訴人雖主張依農業發展條例第16條第1 項第2 款但書規定，將1978之2 地號土地變更為非耕地使用後，仍可辦理分割。惟查：
㈠1978之2 地號土地如欲辦理非都市土地變更編定時，申請
人應按非都市土地使用管制規則第30條及非都市土地變更編定執行要點第4 點規定，先擬具興辦事業計畫，並經目的事業主管機關桃園市政府工務局同意核准，以及桃園市政府農業發展局審核認符合行政院農業委員會102 年8 月
6 日修正發布「農業主管機關同意農業用地變更使用審查作業要點」第6 點規定後，方得依非都市土地使用管制規則第28條規定，檢具非都市土地變更編定申請書、興辦事業計畫核准文件、申請變更編定同意書、預為分割成果及其他相關文件各一式5 份，向桃園市政府申請變更編定，待核准後始得依農業發展條例第16條第1 項第2 款規定將1978之2 地號土地分割並變更編定異動登記為交通用地，此有桃園市政府地政局103 年11月10日桃地用字第0000000000號函說明甚詳可資為憑（見原審卷第100 頁）。
㈡契約所約定之給付能否給付，應以契約成立時決之；若斯
時所約定之給付已屬不能，縱嗣後該不能之情形得以除去，亦不得謂契約非以不能給付為標的（民法第246 條第1項但書、第2 項之約定其契約依法仍為有效除外），最高法院86年度台上字第507 號民事判決意旨可供參照。則契約是否以「不能之給付」為標的，自應以「契約成立之時」作為判斷時點。查被上訴人簽訂系爭切結書時，就1978之2 地號土地並無任何興辦事業計畫之舉措，自無後續將興辦事業計劃送交目的事業主管機關核准及辦理地目變更編定之可能性，從而，本件亦不符合農業發展條例第16條第1 項第2 款但書之要件甚明。上訴人主張得依該款但書規定辦理分割云云，已不可採。況且，系爭切結書第2 條之簽訂用意，係將耕地作道路使用，其上不能再興辦事業，否則將無法達到供通行使用之目的，然此與前述非都市土地使用管制規則、非都市土地變更編定執行要點所定必須先有「興辦事業計劃」方得申請變更地目、分割土地，恰好相反且有所矛盾，益徵上訴人之主張並不可取。
（五）兩造於系爭切結書第2 條約定僅就1978之2 地號土地如原審判決附圖所示A 部分之土地辦理分割，承前所述，因違反農業發展條例第16條第1 項規定而不得分割，亦無該條例第16條第1 項第2 款但書之適用，自屬以不能之給付為契約之標的。又參以系爭切結書第2 條約明：「甲方（即被上訴人）同意依86年切結書（即系爭同意書）辦理分割贈○○○鄉○○○○○道路永久供通行之用。因捐贈所需之規費及代辦費由呂理瑋支付2/3 、甘哲仲支付1/3 ，若新屋鄉公所不接受捐贈時，甲、乙（即上訴人）雙方同意由甲方出具105.2 平方公尺土地使用權同意書」等語，從文義以觀，足見兩造預期倘若新屋鄉公所不接受捐贈時，同意以「甲方出具土地使用同意書供乙方使用土地」作為替代之補救方式。至於若因其他因素導致1978之2 地號土地無法完成分割及後續捐贈事宜時，系爭切結書則未載明替代方案，亦無「俟法律規定許可」、「俟政府核准分割」、「如日後能分割」等預期於不能之情形除去後為給付之文字，況上訴人未能舉證證明兩造於訂約當時，有預期以變更地目方式而為給付，揆諸前揭規定及說明，系爭切結書第2 條之約定，係以自始客觀不能之給付為契約之標的，應屬無效。上訴人所稱兩造締結真意包括「依法律規定許可」、「俟政府核准分割」在內，但系爭切結書確實並無上開文字或類似之文句，且如前述，兩造曾就新屋鄉公所不接受捐贈時約明替代之補救方案，足見兩造真意並不包括預期「依法律規定許可」或「俟政府核准分割」後再為給付。
（六）綜上，兩造於簽訂系爭切結書第2 條時，僅約定被上訴人同意依86年系爭同意書辦理分割後贈與，並無預期不能之情形除去後再為給付之約定，然1978之2 地號土地中若分割出如原審判決附圖A 所示部分土地（面積105.2 平方公尺），違反農業發展條例第16條第1 項規定，依法不得分割，是系爭切結書第2 條之約定，屬於民法第246 條第1項所定以客觀不能之給付為契約標的而為無效，且無效法律行為，係指自始、當然、確定無效，亦不因其後變更地目方式而得認為有效，是上訴人先位上訴聲明，即屬無據。
十、關於上訴人得否請求被上訴人為其就1978之2 地號土地如原審判決附圖所示A 部分設定不動產役權：
（一）按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；前項行為，應以書面為之；稱不動產役權者，謂以他人不動產供自己不動產通行、汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權，民法第758 條第1 項、第2 項、第851 條分別定有明文。
（二）上訴人請求被上訴人就1978之2 地號土地如原審判決附圖所示A 部分土地為其設定不動產役權，供上訴人通行之用，固提出原證4 號之他項權利位置圖及上證7 號之土地登記申請書與不動產役權設定契約書為據。惟經原審依職權向楊梅地政事務所調取上開土地複丈他項權利相關資料，經該地政事務所函覆稱「經查本所相關資料查無此收件號可資提供」，有楊梅地政事務所103 年8 月29日楊地登字第0000000000號函在卷可憑（見原審卷第22頁），則兩造於99年11月間向楊梅地政事務所申請辦理何項業務，即有不明。而上開他項權利位置圖「領界人認定蓋章」處雖有兩造本人之簽名，惟該紙他項權利位置圖僅載明權利種類為「他項權利」，未具體指明係何項權利，則兩造間是否有上訴人所指係為設定「不動產役權」而為簽名，自有可疑。再查，上證7 號之土地登記申請書與不動產役權設定契約書，其上均無被上訴人之簽名或用印，僅有上訴人單方遭刪去之印文，無從佐證兩造有設定不動產役權之協議。從而，上訴人備位聲明請求被上訴人為其設定不動產役權、供上訴人通行等語，亦屬無據，不能准許。
十一、系爭切結書本身是否如本院99年度壢簡字第749 號判決所述，無權利保護之必要而無效：
查本院99年度壢簡字第749 號判決內容認為，系爭切結書第2 條所定事項，被上訴人於該案並未否認，亦不爭執應捐○○○鄉○○○○道路之用，但上訴人於當時未依切結書內容配合辦理捐贈事宜，致新屋鄉公所無從審查是否接受贈與，且該案起訴後兩造於訴訟外達成合意，上訴人同意撤回該案訴訟但事後單方毀諾，仍於該案中訴請確認1978之2 地號土地為道路地，並請求將土地捐○○○鄉○○○○道路之用等，無權利保護之必要而予駁回，此有該案判決書可參。而本件訴訟標的及訴之聲明，與99年度壢簡字第749 號訴訟並不相同，已如前述，該案判決內容所為之認定，尚不得遽認本件亦應受其拘束。而系爭切結書之效力如何，與本件有關者乃第2 條，又如前述，本院認定系爭切結書第2 條屬民法第246 條第1 項所定以客觀不能之給付為契約標的而為無效，尚非認為被上訴人無權利保護之必要，附此敘明
十二、綜上所述，上訴人依系爭切結書第2 條約定，請求先位聲明：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人應將1978之2 地號如原審判決附圖所示A 部分土地（面積為105.2 平方公尺）依法定程序辦理變更為非耕地，並辦理分割編定為道路用地後，捐贈予桃園市政府，以及依民法第851 條規定，請求備位聲明：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人應將1978之2 地號如原審判決附圖所示A 部分土地（面積為105.2 平方公尺）辦理不動產役權設定予上訴人，供上訴人通行使用，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十三、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核對判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之
1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
民事第一庭審判長法 官 林曉芳
法 官 汪智陽法 官 李珮瑜正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
書記官 李玉華