臺灣桃園地方法院民事判決 104年度勞訴字第45號原 告 鄧武雄訴訟代理人 李克欣律師被 告 嘉韡工業股份有限公司法定代理人 游淑媚訴訟代理人 吳宜財律師上列當事人間請求給付退休金等事件，本院於民國105 年4 月20日辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾萬伍仟壹佰柒拾肆元，及自民國一○四年四月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬肆仟壹佰陸拾柒元由被告負擔新臺幣壹萬壹仟柒佰伍拾玖元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣參拾陸萬捌仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰壹拾萬伍仟壹佰柒拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告主張：
（一）原告為民國00年0 月00日出生，自92年8 月29日起受僱於被告，擔任保全員，至103 年9 月21日時，年滿60歲，且受僱於被告之工作年資超過10年，符合勞動基準法第33條規定之退休要件，故原告於103 年10月間向被告自請退休，並表明退休日期為103 年10月21日，然被告以原告曾於97年6 月間離職為由，拒絕給付退休金。惟原告雖於97年
6 月間自勞工保險退保，領取勞工保險老年給付，然原告實際上仍繼續受被告僱用，繼續為被告服勞務並受領工資，並無年資中斷之問題。原告離職前6 個月之月平均工資為新臺幣（下同）30,917元，工作年資11年，換算為22個基數，得請求被告給付退休金680,174 元。
（二）原告受僱期間，工作全年無休，未無例假日，被告更從未讓原告休特別休假，即應給付原告退休前5 年例假未休之加班費575,000 元、特別休假未休加班費70,000元，爰依勞動契約之法律關係，請求被告給付前開款項合計1,325,714 元等語。
（三）聲明：⑴被告應給付原告1,325,714 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告於97年5 月28日，以請領勞工保險老年給付為由，撰擬「申請書」向被告申請離職，並於97年6 月1 日以「另謀他職」為由，填載「離職申請表」，表示自97年6 月11日起「自願離職」，其工作年資已經中斷。原告離職後，因謀職不易，乃於97年9 月1 日央求被告重新僱用其擔任工廠守衛，被告於97年9 月4 日重新僱用原告，原告並承諾受僱期間僅投保健康保險與職業災害保險，且不得對被告主張退休條件，並願意自費負擔勞退新制百分之6 之「退休準備金」；原告另於98年4 月6 日至98年9 月30日間受僱於訴外人健韡工業股份有限公司（下稱健韡公司），工作年資再次中斷。原告工作年資中斷，不符合自請退休之要件，被告並已按月提撥退休金至其個人專戶，原告請求給付退休金，並無理由。
（二）原告請求給付例假及休假之加班費，應就其未休之例假及休假日數、加班費之計算標準負舉證責任；且原告屬於勞動基準法第84條之1 第1 項第2 款所稱從事監視性或間歇性工作之勞工，已排除勞動基準法第36條、第37條規定之適用，且其在職期間對工作時間、例假及休假等工作條件並無異議，堪認其與被告就此等工作條件已有不受勞動基準法限制之合意，而不得請求給付例假及休假加班費。
（三）原告請求給付特別休假之加班費，應就其未休之特別休假日數、加班費之計算標準負舉證責任；且原告得於任職期間覓妥執務代理人後，自行排休，又原告於103 年9 月22日為自請退休之意思表示，則原告對該年度尚未依法休畢之特別休假，亦得自行衡量提前休畢，屬原告「應休能休而不休」之特別休假，被告不負發給特別休假未休工資之義務等語，以資抗辯。
（四）聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、得心證之理由：
（一）關於原告得否請求給付退休金：
1.勞工有下列情形之一，得自請退休：一、工作15年以上年滿55歲者。二、工作25年以上者。三、工作10年以上年滿60歲者。勞動基準法第53條定有明文。
2.本件原告為00年0 月00日出生，自92年8 月29日起受僱於被告擔任保全員，每日工資為1,000 元；原告於97年5 月28日以請領勞工保險老年給付為由，撰擬「申請書」向被告申請離職，並於97年6 月1 日以「另謀他職」為由，填載「離職申請表」，表示自97年6 月11日起「自願離職」，兩造於97年9 月4 日另簽訂「申請復職書」；原告並於98年4 月6 日、98年7 月1 日與健韡公司簽訂「契約工勞動契約」，分別約定原告於98年4 月6 日至98年6 月30日、98年7 月1 日至98年9 月30日期間受僱於健韡公司等情，有勞工保險被保險人投保資料表、申離職申請表、桃園中路郵局103 年10月14日存證號碼001306號存證信函、申請書、勞工保險局97年6 月27日000000000000號核定通知書、申請復職書、臺灣中小企業銀行存摺各1 份、契約工勞動契約、離職申請表2 份、薪資轉帳委託書、薪水條6張（見本院卷第8 至12、59至60、62、63、78至96、125至130 、163 、164 頁），且為兩造所不爭執，堪可採認。
3.被告抗辯：原告於97年5 月28日以請領勞工保險老年給付為由而離職，其工作年資已經中斷云云，然查：
⑴表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第87條第
1 項定有明文。⑵本件卷附原告於97年5 月28日提出之申請書，記載原告
「因勞保年資已屆老年給付資格。更因勞保法另之更迭，為配合國民年金之施行。職特向公司提出退職之申請，俾利個人在勞保老年給付之申請，退職日訂為97年6月1 日」等語（見本院卷第59頁），原告於97年6 月1日提出之離職申請表，則記載離職原因為「另謀他職」（見本院卷第60頁）。
⑶前揭申請書之內容，已明確表示原告請求被告配合辦理
離職，其目的在使原告得以請領勞工保險之老年給付，再審酌卷附各類所得扣繳暨免繳憑單所示，原告於97年度，自被告受領薪資金額共計為427,472 元，平均每月受領薪資金額應為35,623元（計算式：427472÷12，小數點以下四捨五入），對照原告每日工資1,000 元之金額，倘原告確於97年6 月11日離職、於97年9 月1 日再次受僱於被告，即於97年6 月12日至97年8 月31日間均非受僱於被告、亦未自被告受領工資者，其所受領之工資金額應較前開金額為低，則原告主張其提出前揭申請書、離職申請表後，仍持續受僱於被告、為被告服勞務、自被告受領工資，應屬實情。
⑷是以，原告於97年5 月、6 月間以申請書、離職申請表
等文書所為「離職」、「退職」等終止勞動契約之意思表示，係兩造間出於協助原告請領勞工保險老年給付之目的，通謀虛偽而為之，依前引民法第87條第1 項規定，其意思表示為無效，兩造間勞動關係並不因此而終止，原告工作年資亦不因此中斷。被告此部分抗辯並無可採。
4.被告抗辯：原告再次受僱於被告時，已約定僅投保健康保險與職業災害保險，且不得對被告主張退休條件，並願意自費負擔勞退新制百分之6 之退休準備金云云，然查：
⑴為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關
係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。勞動基準法第1 條、民法第71條定有明文。⑵本條例之適用對象為適用勞動基準法之下列人員，但依
私立學校法之規定提撥退休準備金者，不適用之：一、本國籍勞工。雇主應為第7 條第1 項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6 。勞工得在其每月工資百分之六範圍內，自願提繳退休金，其自願提繳部分，得自當年度個人綜合所得總額中全數扣除。勞工退休金條例第7 條第1 項第1 款、第14條第1 項至第3 項定有明文。
⑶本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行
後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞動基準法之退休金規定。但於離職後再受僱時，應適用本條例之退休金制度。勞工退休金條例8 條第1 項定有明文。
⑷本件原告於97年9 月1 日出具申請復職書，記載原告「
擬自九十七年九月一日復職，復職後願只投保健保及職業災害勞保。由於職在退職時已屬退休人員，故在此鄭重承諾不參加公司退休條件，而且願意自費提撥退休準備金百分之六」等語（見本院卷第63頁）。
⑸原告於97年5 月、6 月間所為終止勞動契約之意思表示
，係兩造間通謀虛偽而為之，不影響兩造間勞動關係之存續等情，已述如前。原告既未離職，亦無須復職，並非勞工退休金條例8 條第1 項所規定「於離職後再受僱」者；另依前引勞工退休金條例第7 條第1 項第1 款、第14條第1 項至第3 項規定，原告倘適用勞工退休金條例之退休金制度，被告應提繳原告以每月工資百分之6計算之退休金，然前引申請復職書約定由原告「自費提撥」，與勞工退休金條例前揭規定相違，此等記載之目的，應僅係為避免被告違反勞動法規之爭議所為，實難認原告出具該申請復職書，係適用勞工退休金條例之退休金制度之選擇。
⑹再者，申請復職書上「承諾不參加公司退休條件」之記
載，使原告事先拋棄自請退休並請求給付退休金之權利，排除勞動基準法上關於退休規定之適用，使兩造間勞動關係之勞動條件低於勞動基準法所定最低標準，依前引勞動基準法第1 條、民法第71條規定，無效，對原告本件退休金之請求不生影響。被告此部分抗辯並無可採。
5.被告抗辯：原告另於98年4 月6 日至98年9 月30日間受僱於健韡公司，工作年資再次中斷云云，然查：
⑴勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期
性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。勞動基準法第9 條第1 項定有明文。
勞動關係為繼續性法律關係，因勞雇雙方意思表示合致而成立，勞動關係之消滅，除因一方當事人死亡、雇主為法人而其法人格消滅等事實而當然消滅者外，僅因當事人合意終止，或一方當事人為終止勞動關係之意思表示，始告消滅。
⑵本件被告雖提出契約工勞動契約、薪資轉帳委託書，抗
辯原告於98年4 月6 日至98年9 月30日期間受僱於健韡公司云云（見本院卷第125 至130 、163 、164 頁），然兩造於該期間內，並無終止勞動關係之合意，或有何終止勞動關係之意思表示，即難認有兩造間勞動關係終止、原告工作年資中斷之情事。
⑶原告雖與健韡公司簽訂契約工勞動契約，然保全員之工
作屬繼續性工作，依勞動基準法第9 條第1 項規定，應為不定期勞動契約，而卷附契約工勞動契約第1 條設有「有效期間」，即定性為定期勞動契約之約定，已違反勞動基準法第9 條第1 項之規定；況依被告所陳，健韡公司之法定代理人與被告法定代理人為夫妻、健韡公司與被告實際辦公處所相同、廠區出入口僅有一個、守衛亭也只有一個，則健韡公司實無另行僱用原告之必要，該等契約工勞動契約之簽訂，應係被告與健韡公司為製造原告工作年資中斷之假象、圖謀規避雇主責任始為之，對兩造間勞動關係之存續不生影響。被告此部分抗辯並無可採。
6.綜上，原告自92年8 月29日起受僱於被告，至103 年9 月29日，其工作年資10年以上且年滿60歲，合乎勞動基準法第53條第3 款之規定，其於103 年10月間向被告自請退休，請求被告給付退休金，為有理由，應予准許。
（二）關於原告所得請求之退休金金額：
1.勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿1 年給與
1 個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1 年計。前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時1 個月平均工資。平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之60者，以百分之60計。勞動基準法第55條第1 項第2 款、第2 項、第2 條第4 款定有明文。
2.本件原告自92年8 月29日起受僱於被告，至103 年10月21日退休，其工作年資為11年，換算為22個基數。原告每日工資為1,000 元，於103 年10月21日退休前6 個月共有
184 日，例假之日數為26日（計算式：184 ÷7 ，小數點以下無條件捨去）、103 年4 月21日至103 年10月21日間紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日有勞動節、端午節、中秋節3 日，則加計加班費，原告退休前6 個月之工資為213,000 元（計算式：〔184 ＋26＋
3 〕×1000），月平均工資為34,728元（計算式：213000÷184 ×30，小數點以下四捨五入），乘以22個基數，原告所得請求之退休金金額為764,016 元，原告僅請求其中680,174 元，為有理由，應予准許。
（三）關於加班費之請求：
1.勞工每7 日中至少應有1 日之休息，作為例假。紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1 年以上3 年未滿者7 日。二、3 年以上5 年未滿者10日。三、5 年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止。勞動基準法第36條至第38條定有明文。勞動基準法施行細則第23規定：「本法第37條規定應放假之紀念日如左：一、中華民國開國紀念日（元月1 日）。二、和平紀念日（2 月28日）。三、革命先烈紀念日（3 月29日）。四、孔子誕辰紀念日（9 月28日）。五、國慶日（10月10日）。六、先總統蔣公誕辰紀念日（10月31日）。
七、國父誕辰紀念日（11月12日）。八、行憲紀念日（12月25日）。本法第37條所稱勞動節日，係指5 月1 日勞動節。本法第37條所稱其他由中央主管機關規定應放假之日如左：一、中華民國開國紀念日之翌日（元月2 日）。
二、春節（農曆正月初一至初三）。三、婦女節、兒童節合併假日（民族掃墓節前一日）。四、民族掃墓節（農曆清明節為準）。五、端午節（農曆5 月6 日）。六、中秋節（農曆8 月15日）。七、農曆除夕。八、臺灣光復節（10月25日）。九、其他經中央主管機關指定者。又勞動基準法第39條規定，勞工於上開各條規定之例假、休假及特別休假工作者，工資應加倍發給。
2.本件原告主張其未有例假、休假及特別休假，訴請給付假日工資部分，因例假、休假及特別休假之享有，均為勞工在勞動契約上之權利，雇主負有給予勞工休假之義務，加以雇主居於記錄並保存出缺勤記錄之優勢地位，是雇主否認原告此部分請求者，就原告確有例假、休假及特別休假之情事，應負舉證責任。被告抗辯原告應就其例假、休假及特別休假未休負舉證責任云云，容有誤會，應無可採。
3.於此，按卷附攷勤表、103 年度員工假卡、換班申請單所示，除因事假而與其他員工換班外，縱於被告之公休日，原告亦需打卡出勤，並無例假、休假或特別休假（見本院卷第102 至110 頁）。另假卡上雖有「特休」之欄位，然被告沒有依法給予例假或休假，原告更無請求給予特別休假之可能，該欄位之記載，應僅係聊備一格，被告抗辯原告特別休假「應休能休而不休」云云，並無可採。
4.原告受僱期間，被告並未依法給予例假、休假或特別休假，原告請求被告給付其退休前5 年間之假日加班費，為有理由，應予准許。例假及休假未休之加班費部分，依卷附被告99年至103 年度行事曆所示，自99年10月21日至原告退休之103 年10月21日之5 年間，例假日數應有260 日（計算式：〔365 ×5 ＋1 〕÷7 ，小數點以下無條件捨去），及紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日每年19日、5 年合計95日（計算式：19×5 ），兩者相加為355 日，以原告每日工資1,000 元計算，此部份加班費之金額為355,000 元，原告之請求於此金額之限度為有理由，應予准許；逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
5.特別休假未休之加班費部分，原告於99年8 月29日工作年資滿7 年，至102 年8 月29日工作年資滿10年為止，每年特別休假日數為14日；原告於102 年8 月29日工作年資滿10年，特別休假日數為15日；原告於103 年8 月29日工作年資滿10年，特別休假日數為16日。合計原告退休前5 年未休之特別休假日數為73日（計算式：14＋14＋14＋15＋16），以原告每日工資1,000 元計算，此部份加班費所得請求之金額為73,000元，原告僅請求其中70,000元，為有理由，應予准許。
6.被告雖以兩造合意適用勞動基準法第84條之1 第1 項第2款規定，排除同法第36條、第37條規定之適用，原告不得請求給付例假及休假加班費云云，以資抗辯，然查：
⑴經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方
另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。一、監督、管理人員或責任制專業人員。二、監視性或間歇性之工作。三、其他性質特殊之工作。前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者，不在此限。勞動基準法第84條之1 、民法第73條定有明文。
⑵有關勞雇雙方對於工作時間、例假、休假、女性夜間工
作有另行約定時，應報請當地主管機關核備之規定，係強制規定，如未經當地主管機關核備，該約定尚不得排除同法第30條、第32條、第36條、第37條及第49條規定之限制，除可發生公法上不利於雇主之效果外，如發生民事爭議，法院自應於具體個案，就工作時間等事項另行約定而未經核備者，本於落實保護勞工權益之立法目的，依上開第30條等規定予以調整，並依同法第24條、第39條規定計付工資（司法院大法官釋字第726 號解釋參照）。
⑶所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事
，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院101 年度台上字第1294號判決意旨參照）。
⑷於本件之情形，被告抗辯原告在職期間對工作條件並無
異議，堪認兩造已合意適用勞動基準法第84條之1 規定云云，係以原告單純之沉默作為默示之意思表示，而未能舉證有何特別情事，依社會觀念可認其沉默為一定意思表示者；又依勞動基準法第84條之1 所為之約定，需以書面為之，並經當地主管機關核備，始生效力，而被告未能提出兩造間就此有何書面之約定，或經當地主管機關核備，而與該條規定不符。被告據以抗辯兩造間勞動關係並無勞動基準法第36條、第37條規定之適用、原告不得請求給付例假及休假加班費云云，並無可採。
7.原告雖提出被告之公司行事曆，主張依其上記載之假日計算原告假日加班日數云云（本院卷第40至43頁），然就兩造有何遵守該行事曆之約定，原告並未舉證，而按原告於被告排定之公休日仍打卡上班的情形，更難認兩造間已就原告之例假日有所約定，此部分主張為無理由。
（四）綜上，原告所得請求之退休金及加班費，合計為1,105,174 元（計算式：680174＋355000＋70000 ）
四、綜上所述，原告本於勞動契約之法律關係，請求被告給付1,105,174 元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年4 月21日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此金額之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分核無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。民事訴訟法第87條第1 項、第78條、第79條分別定有明文。本件訴訟費用即第一審裁判費14,167元，應依比例由兩造分別負擔，爰裁判如主文第3項。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 13 日
民事第二庭 法 官 孫健智正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 13 日
書記官 吳秋慧