臺灣桃園地方法院民事判決 104年度國簡上字第1號上訴人即附帶被上訴人 潘怡如被上訴人即附帶上訴人 桃園市桃園區公所法定代理人 張世威訴訟代理人 閻立凱上列當事人間請求國家損害賠償事件，上訴人對於民國104 年8月14日本院桃園簡易庭103 年度桃國簡字第3 號第一審判決提起上訴，於105 年8 月16日辯論終結，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾貳萬壹仟捌佰柒拾玖元，及自民國一Ｏ三年八月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人之其餘上訴駁回。
附帶上訴人之附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由被上訴人負擔百分之四十五，餘由上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。
簡易訴訟程序之上訴及抗告程序，準用第434 條第1 項、第
434 條之1 及第三編第一章、第四編之規定。民事訴訟法第
460 條第1 、2 項、第436 條之1 第3 項分別定有明文。查被上訴人係於民國104 年11月11日始具狀提起附帶上訴，有被上訴人所提民事附帶上訴狀在卷可參（見本院卷第32頁），附帶上訴雖已逾上訴期間，但係於本院言詞辯論終結前所提起，依上開規定，核無不合，應予准許。
貳、實體事項
一、上訴人主張：
（一）上訴人於102 年8 月4 日下午2 時許，在桃園市○○區○○○街路○○號○○號之停車格旁，未見該停車格旁道路上設置之排水溝蓋已不存在，致自副駕駛座下車後，左腳墜入該排水溝內（下稱系爭排水溝），造成上訴人受有左肘及右足擦挫傷、右足及右踝挫傷合併傷口及外踝骨裂及蹠骨骨裂等傷害。又系爭排水溝係屬國家賠償法第3 條之公有公共設施，被上訴人則為系爭排水溝之管理維護機關，惟系爭排水溝上並無排水溝蓋，亦未設置警告標誌，且緊鄰停車格，一般人行經該處，或將車輛停放於停車格後，於下車之際，極可能因視線不良或因認知排水溝皆會有排水溝蓋而未及注意；但系爭排水溝竟未設置排水溝蓋，使上訴人未能及時注意，致跌落排水溝內而受傷。被上訴人身為系爭排水溝之管理維護機關，未即時替系爭排水溝設置排水溝蓋，且未於系爭排水溝設置警告標誌或安全措施，影響行人或車輛往來之安全，系爭排水溝顯不具通常供行人或車輛通行之應有狀態及安全性，足徵被上訴人對系爭排水溝之管理維護確有欠缺，且與上訴人所受前揭傷害間有相當因果關係，被上訴人自應依國家賠償法第3 條第
1 項規定，負損害賠償責任。為此，爰依國家賠償法第3條第1 項之規定，請求被上訴人賠償：1.醫療費用14,565
元 ；2.交通費用：上訴人因傷需搭乘計程車至醫院看診、復健，上訴人住處至衛生福利部桃園醫院（下稱桃園醫院）、龍群骨科診所（下稱龍群診所）、安慶中醫診所（下稱安慶診所）之距離分別為3 公里、1.8 公里及500 公尺，單趟計程車車資則分別為125 元、90元及80元，以看診次數2 次、53次及3 次計算，上訴人往返上開醫院所支出之交通費用為10,520元；3.不能工作損失：上訴人於三商美邦人壽保險股份有限公司及三商美邦保險代理人股份有限公司擔任外勤人員，因本件事故致無法外出招攬新保單，受有每月23,368元之薪資損失，爰請求自102 年8 月
5 日起至同年12月7 日共125 日不能工作之損失97,367元；4.精神慰撫金20萬元。並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人322,452 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
（二）上訴人因本件事故非僅受擦挫傷，而係同時受有骨裂傷害，原審逕以X 光片未發現骨裂傷，即認上訴人所受骨裂傷與上訴人至桃園醫院就醫之傷勢無因果關係，此有違經驗法則及論理法則。又上訴人實際不能工作之日數為125 日，並非9 日。另基於信賴保護原則，人民對政府維護設施完整性具有信賴利益，且依照經驗法則，副駕駛乘客亦不會注意路旁水溝蓋之完整性，況該條路上僅有缺失一個水溝蓋，是實難據此苛責上訴人而認上訴人亦應負擔20 %過失責任。
二、被上訴人則以：
（一）被上訴人固對於上訴人於102 年8 月4 日下午2 時許，在桃園市○○區○○○街路○○號○○號停車格旁，因系爭排水溝未設置排水溝蓋，致上訴人左腳踩空踏入系爭排水溝，以及系爭排水溝為被上訴人所管理等事實不予爭執，惟上訴人於102 年8 月4 日至102 年8 月12日間至桃園醫院及安慶診所就診，上開醫院出具之診斷證明書之醫囑欄僅分別記載「左肘及右足挫傷」、「踝之其他扭傷及拉傷」，足見上訴人並未因本件事故而受有外踝骨裂及蹠骨骨裂之傷害，是上訴人嗣自102 年8 月14日起至102 年12月9日止至龍群診所就診，該診所開具之診斷證明書所記載上訴人受有外踝骨裂及蹠骨骨裂之傷害，顯與本件事故間無相當因果關係。此外，上訴人亦應舉證證明其嗣自103 年
6 月24日起至李裕成診所就診後所支出之醫療費用與本件事故具因果關係，再上訴人所得請求之醫療費用應扣除申請診斷證明書之費用450 元；又安慶診所所出具之診斷證明書之醫囑欄僅記載「多休息，勿激烈活動」，足見上訴人並無搭乘計程車往返醫療院所之必要，自不得請求被上訴人給付交通費用；再上訴人因本件事故固受有左肘、右踝挫傷及踝扭傷、拉傷等傷害，惟未達不能工作之程度，亦無權請求被上訴人賠償其不能工作之損失；另本件事故發生之時間為下午2 時許、日照及光線當屬充足，上訴人非不能注意行走路況，卻疏未注意而踩空系爭排水溝，就本件事故之發生應屬與有過失，而應負擔60% 之過失責任。
（二）就原審認定之醫療費用、交通費用及不能工作損失均不予爭執，然上訴人之勞動能力並無減損，又未提出任何精神受痛苦之具體事證，故原審認被上訴人應賠償上訴人精神慰撫金部分實屬違反比例原則而失公允。又臺北榮民總醫院業已就本件事故致傷與「右足及右踝挫傷合併傷口及外踝骨裂及蹠骨骨裂」之因果關係為鑑定，可知桃園醫院於事故當日急診作成之X 光片，就上訴人所稱骨裂之右足外踝骨及蹠骨，係結構單純之管狀骨骼，臨床上不易遭遇死角而並非難以觀測有無骨裂，且醫院之影像系統檢視X 光片可放大觀察影像、調整明暗與對比，故桃園醫院並無進一步影像檢查之必要。而龍群診所於102 年8 月10日之X光檢查，與桃園醫院所攝係同一患部，然外踝及蹠骨於前後2 張X 光片中皆呈現陳舊性之骨骼變形痕跡，並無急性創傷造成之骨骼裂痕，亦無其他影像證據顯示斯時有存在急性創傷造成之骨裂傷害，且龍群診所所附之英文病歷僅提及「疑似外側腓骨尖端線狀骨折」，並無蹠骨骨裂之記載，其中英文診斷不相符。至於上揭訴外病徵與右足擦挫傷間之因果關係，因無任何儀器檢查或理學檢查紀錄顯示是否同時發生，無法得知，是上訴人以上開訴外病徵爭執與本件事故有因果關係，在未提出具體說明，應無理由。另上訴人未提出交通費用單據以實其說，且縱有支付交通費用之必要，與本件事故有關聯性之門診僅有桃園醫院與安慶診所之門診及桃園醫院之急診交通費，上訴人要求其他交通費則無理由。又上訴人未提出具體之請假出勤紀錄，且期間內正常受領薪資，僅泛稱「期間內不能創造新保單」云云，顯將不確定之期待利益誤植於目的在損害填補之損害賠償。且上訴人之傷勢為「左肘及右足擦挫傷」及「踝之其他扭傷及拉傷」，依一般客觀情形，難認上揭傷勢不能工作之時日長達125 日。另系爭事故發生當日時值正午且天氣晴朗，該地點又無遮蔭或隱蔽，視線清晰良好，無不能注意路況之情形，且系爭水溝蓋位置非在上訴人甫下車處，而係在下車處之位置尚距數步之遙，衡諸常情，上訴人實於相當距離後，即可注意路面異狀而不致發生意外，是原審竟僅認定上訴人須負擔20% 之過失責任顯過寬認保障上訴人利益。
三、原審判決命被上訴人給付上訴人50,272元，並駁回上訴人其餘請求，暨就上訴人勝訴部分依職權宣告假執行及宣告被上訴人預供擔保免為假執行。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並聲明：（一) 原判決不利於上訴人之部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人272,180 元，及自103年8 月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人則另為附帶上訴聲明：（一）原判決關於命被上訴人給付部分廢棄。（二）上開廢棄部分，上訴人第一審之訴駁回。上訴人就被上訴人之附帶上訴則為答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、得心證之理由：
（一）按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第
3 條第1 項定有明文。又所謂公共設施之設置有欠缺，係指公共設施建造之初，即存有瑕疵而言；管理有欠缺者，係指公共設施建造後未妥善保管，怠為修護致該物發生瑕疵而言。經查，按系爭排水溝及系爭排水溝蓋為被上訴人所設置及管理之公有公共設施，被上訴人身為系爭水溝蓋之管理機關，卻於上揭時、地，未將系爭排水溝裝置系爭排水溝蓋，而對系爭排水溝蓋之管理有欠缺，以致上訴人所搭乘之車輛停置於該處停車格，而上訴人自副駕駛座下車時，因未及注意系爭排水溝未有系爭排水溝蓋，甫下車向後轉身，其左腳即因此墜入系爭排水溝，而受有傷害（傷勢情況詳下述）等情，為兩造所不爭，並有現場照片、上訴人傷勢照片及桃園醫院、龍群診所之診斷證明書等在卷可稽（見原審卷第12～16頁、第19頁），則被上訴人既有構成國家應負損害賠償責任之情事，依上開規定，自應負損害賠償之責。
（二）上訴人於上揭時、地，左腳墜入系爭排水溝內，致其受有傷害，其傷勢究屬為何乙節。經查，依上訴人所提出之歷次診斷證明書所載，上訴人於受傷當日（即102 年8 月4日）係先送往桃園醫院急診，而經該院診斷認上訴人有左肘及右足擦挫傷等情；上訴人嗣於102 年8 月8 日至同年月12日有至安慶診所就診，經診斷有踝之其他扭傷及拉傷等情；又於102 年8 月10日至同年12月7 日至龍群診所就診14次、復健53次，而經診斷有右足及右踝挫傷合併傷口及外踝骨裂及蹠骨骨裂之傷害，可見上訴人經前開就醫診治後，其經判定之傷勢情況尚有差異，其中龍群診所認定上訴人有右足及右踝挫傷合併傷口及外踝骨裂及蹠骨骨裂之傷害，更與桃園醫院認定上訴人有左肘及右足擦挫傷之傷害有所不同，雖上訴人係於受有系爭傷害發生後6 日方至龍群診所就診，但依該診所所出具之104 年11月19日診斷證明書中之醫師矚言：「患者於102 年8 月10日就診時右足及右踝挫傷已有一週，因症狀持續且無法順利行走而就診。就診時右外踝腓股遠端及右第五蹠骨近端腫痛嚴重。在右外踝腓骨遠端及右第五蹠骨近端有明顯且劇烈的壓痛，符合Ottawa Ankle &Foot rule 有骨折或骨裂的機會很高。X 光檢查並未見到明顯的骨折，但超音波檢查在這兩處各發現近0.1cm 的骨裂傷。根據Acad Emerg Med .00
00 Sep；21（9 ）：1058-61 的研究顯示Xray檢查仍有10例的偽陰性也就是Xray正常但仍有可能有骨折發生，且超音波檢查仍可見到一列Xray檢查正常的患者有骨折。在治療近一年後的追蹤超音波檢查這兩處裂傷皆已痊癒，但之前附給患者的超音波影像仍可見到受傷之痕跡。」等語（見本院卷第38頁），復依證人即上訴人之夫朱國隆於審理中證稱，上訴人都係同一次事件造成反覆就醫，並沒有新的傷害等語（見本院卷第46頁），及觀以上訴人之傷勢，其於102 年8 月4 日經桃園醫院診斷之右足擦挫傷，與於
4 日後（即102 年8 月8 日）在安慶診所診斷之踝之扭傷，暨復2 日後（即102 年8 月10日）在龍群診所診斷出之右足及右踝挫傷合併傷口及外踝骨裂及蹠骨骨裂之傷害，核其就診時間非但時間密接，且部位相同，衡諸常情，應屬同一傷害，因前二次就醫無法妥善治療傷痛，方會有餘數日內平凡更換就診院所之舉，堪認上訴人經診斷認有右足及右踝挫傷合併傷口及外踝骨裂及蹠骨骨裂之傷害，應為其於前揭時、地，因不慎墜入系爭排水溝所致。至原審雖有就前開龍群診所及李裕成診所所診斷之傷勢與上訴人前於102 年8 月4 日至桃園醫院急診後，經該院診斷之傷勢間有無相當因果關係一事，送請臺北榮民總醫院鑑定，而經該院於104 年6 月23日以北總骨字第1041700018號函回覆略以：「( 一) 查依據病患潘怡如102 年8 月4 日於桃園醫院之X 光片檢查判讀，其受傷部位並無明確之跡象顯示當時為急性創傷所造成之骨裂傷害；該X 光片所涵蓋之部位角度為右足正位與斜位、右踝正面與側面、左肘正面與側面，其中外踝與蹠骨皆為體積簡單之管狀骨骼，在臨床經驗上並不容易遭遇到視覺死角，再者，醫院之影像系統於檢視X 光片時可放大影像，調整明暗與對比，因此，本院認為該院當時並無需進一步影像檢查之必要。若萬一不幸有極度不明顯之急性創傷所造成之骨裂傷害，亦僅能於日後門診回診時，再行X 光片之追蹤檢查，以期發現骨裂部位之後續變化，例如：骨骼紋路不連續、骨裂處產生鈣化現象等。( 二) 復查，依據病患潘怡如102 年8 月10日於龍群骨科診所接受之X 光檢查判斷，病患之受傷部位亦無明確之跡象顯示當時為急性創傷所造成之骨裂傷害。此與前開衛生福利部桃園醫院所示之X 光片為同一部位，其中外踝及蹠骨於兩次X 光片檢查中皆呈現出陳舊性之骨骼變形痕跡，惟並無明顯急性創傷所造成之骨骼裂痕，且將兩次X 光片相互對照時，以肉眼亦未發現其後續變化。( 三) 另依據貴院提供之病歷資料，因查無病患就事發過程詳細之陳述記錄及受傷現場之實況錄影，故無法得知病患左腳墜入排水溝內，是否會造成其右足踝骨裂或蹠骨之骨裂現象。( 四) 由於無任何明確之影像證據顯示當時有存在急性創傷所造成之骨裂傷害，且所附龍群骨科診所英文病歷記錄之IC D編碼中，亦無骨裂相關之診斷碼，再者，診所英文病歷內容僅提及『R/ Olatfibular tip lin
ear fx--疑似外側腓骨尖端線狀骨折』，並無蹠骨骨裂之敘述，因此，關於『何以僅有龍群骨科診所之診斷記載患者之傷害即有骨裂現象』之疑義，就現有之資料中，僅能得知：將中文診斷證明與影像證據或英文病歷互相對照時，並不相符。( 五) 病患之『右足踝慢性韌帶及肌腱發炎』與『右足擦挫傷』及『右足踝慢性韌帶及肌腱發炎』與『右足及右踝挫傷合併傷口及外踝骨裂及蹠骨骨裂』等，因無任何儀器檢查證據抑或理學檢查記錄顯示右足發生擦挫傷之同時，造成右足踝之韌帶或肌腱傷害及外踝或蹠骨於受傷時有發生骨裂傷害等，故無法得知是否有因果關係。」等語（見原審卷第214 頁），足見以醫學儀器為影像檢查人為判讀，並無法排除可能存在無法看出細微傷害之可能性，且依其表示亦無法確認上訴人左腳墜入排水溝內，是否會造成其右足踝骨裂或蹠骨之骨裂現象，及無檢查證明上訴人右足發生擦挫傷之同時，亦有造成右足踝之韌帶或肌腱傷害及外踝或蹠骨於受傷時有發生骨裂傷害等情事，然上開鑑定意旨已敘及龍群診所之X 光片與桃園醫院所示之X 光片為同一部位，且均僅呈現陳舊性之骨骼變形痕跡，足見於上訴人至桃園醫院就診後迄至龍群診所就診前，並無新傷發生，又本院嗣將臺北榮民總醫院鑑定結果與前開龍群診所診斷說明之差異，再次函詢臺北榮民總醫院請其說明為何會有此認定差異？而經該院覆以：「（一）查貴庭所附龍群診所診斷書所示，係依據『超音波檢查』判定；惟貴庭提供之書面與光碟資料中，皆無超音波影像抑或正式之書面報告，故僅有X 光之情況下，無相關證據顯示患者有骨折事實。」等語，有該院105 年7 月1 日、北總骨字第1051700052號函在卷可佐（見本院卷第95頁），足見前開臺北榮民總醫院之鑑定，係僅依憑X 光而無超音波影像之情況所為判斷，而極為細微之骨裂，以醫學儀器為影像檢查人為判讀，並無法排除可能存在無法看出細微傷害的可能性，已如前述。故仍認應依前開龍群診所之診斷判定，方屬適當。從而應認上訴人於前揭時、地，其左腳墜入系爭排水溝時，有致其受有右足及右踝挫傷合併傷口及外踝骨裂及蹠骨骨裂之傷害。
（三）按國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，國家賠償法第
5 條、民法第193 條第1 項、第195 條第1 項前段分別定有明文。茲就上訴人請求賠償之項目，審酌如下：
1、醫療費用部分：查上訴人有因系爭事故而受有右足及右踝挫傷合併傷口及外踝骨裂及蹠骨骨裂之傷害，業如前述，而上訴人主張其因受此傷害而分別前往桃園醫院、龍群診所、李裕承診所及安慶診所就診，並有因此購買護踝、3M人工皮、Methylcobal 明鈷療寧等醫療用品為治療，而有支出醫療費用共計14,565元，業有提出診斷證明書、統一發票收據、醫療費用收據等為證（見原審卷第16～71頁、原審卷第161 ～165 頁），而查前開就診內容均認係為治療系爭傷害所為，復查護踝有保護上訴人受傷部位、人工皮有幫助修復傷口及Meth ylcobal明鈷療寧有修復受損神經之功用，亦認與治療系爭傷害係屬相關，則上訴人請求因此所支出之花費共計14,565元，均有理由。至被上訴人雖曾爭執其中診斷證明書費用200 元非屬醫療費用而毋庸給付云云，惟查診斷證明書費用乃屬上訴人證明損害發生原因及其範圍，為實現損害賠償債權所支出之必要費用（最高法院92度台上字第2643號判決參照），且被上訴人嗣已不爭執，則認上訴人此部分請求當屬有據，併予敘明。
2、交通費用部分：上訴人主張其因受有系爭傷害，需搭乘計程車至桃園醫院、龍群診所及安慶中醫診所就診，而請求因此支出之交通費用10,520元等語。經查，上訴人就此等費用之支出，雖未提出相關憑據以資證明，惟審酌上訴人所受傷勢部位為腳部，其受有系爭傷害確會影響其行走移動，則其如為就診治療，確有搭乘計程車前往醫療單位之必要，而查上訴人之住處為桃園市○○區○○○街○○號5樓，桃園醫院、龍群診所及安慶中醫診所之地址分別為桃園市○○區○○路○○○○號、桃園市○○區○○路○○○ 號及桃園市○○區○○路0 段0000號，是上訴人距上開3 醫療處所之距離分別為3.1 公里、1.8 公里及450 公尺，有GOOGLE MAP地圖資料在卷可參，則上訴人主張其住處分別至桃園醫院、龍群診所及安慶中醫診所之距離為3 公里、1.
8 公里及500 公尺，又上訴人以此估算計程車資分別為12
5 元、90元及80元，亦認有據，則以去回均乘坐計程車，並依上訴人所提診斷證明書及醫療費用單據計算上訴人就診之次數（桃園醫院就診2 次，故車程4 次；龍群診所門診14次、復健53次，但上訴人僅主張車程106 次；安慶診所就診3 次，車程6 次），認上訴人應得請求交通費用共計10,520元（125 元X2X2）＋（90元X53X2 ）＋（80X3X2）=10,520 元）。
3、不能工作損失：上訴人主張其於系爭傷害發生時，任職於三商美邦人壽保險股份有限公司及三商美邦保險代理人股份有限公司，擔任其保險公司外勤人員，其因本件事故之發生致無法外出招攬新的保單，而受有不能工作之損失，爰以每月平均薪資23,368元、不能工作期間達125 日計算，而請求不能工作損失97,367元等語。經查，上訴人身為前開保險公司外勤人員，有其提出之三商美邦人壽保險股份有限公司所出具之報酬支付單據可證（見原審卷第72～76頁），則衡情依其工作性質，其當須出外拜訪客戶方能創造新的保單以賺取佣金收入，然上訴人卻因系爭事故而受有右足及右踝挫傷合併傷口及外踝骨裂及蹠骨骨裂之傷害，堪認上訴人確有因此不能工作之情事，至上訴人不能工作之期間為何？經參以龍群診所103 年3 月31日所出具之診斷證明書載有：宜休養6 週，三個月不宜走動等語（見原審卷第17頁），則認上訴人不能工作期間應為3 個月。又上訴人主張其受有系爭傷害前每月平均薪資為23,368元，亦有提出三商美邦人壽保險股份有限公司及國泰世華商業銀行股份有限公司出具之薪資證明與對帳單等件為證（見原審卷第72～78頁），核認屬實，則以此為計算依據，應認上訴人得請求因傷不能工作損失為70,104元（計算式：23,368元3 =70,104 元）。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
4、精神慰撫金部分：按不法侵害他人之人格權，被害人受有非財產上損害，請求加害人賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌實際加害情形、所造成之影響、被害人痛苦之程度、兩造之身分地位、經濟情形及其他各種狀況，以核定相當之數額（最高法院47年度台上字第1221號、51年度台上字第223 號判例意旨參照）。查上訴人因系爭事故，而受有右足及右踝挫傷合併傷口及外踝骨裂及蹠骨骨裂之傷害，已如前述。上訴人精神上自受有一定程度之痛苦，則上訴人依民法第195 條第1 項規定，請求非財產上損害賠償，洵屬有據。爰審酌上訴人為00年00月生，大學畢業，目前擔任保險公司外勤人員，於102年度申報所得內容為薪資所得、股利憑單、執行業務所得共131,044 元，另名下有不動產2 筆、汽車1 輛及財產價值約291,160 元等事實，經本院依職權調閱上訴人個人戶籍資料及102 年度稅務電子閘門財產所得調件明細表存卷為憑（見原審卷第83、84頁、第229 頁），被上訴人則為公家機關，又參酌上訴人所受傷勢非輕，並需歷時相當期間復原、治療，為此更投入相當之時間與成本，此均造成上訴人心理產生不小負擔，此由證人朱國隆於審理中證稱，上訴人受傷時很難過，情緒很不穩定，最開始時碰一下就會痛，那時候我們蠻難過的等語即足印證（見本院卷第46頁），及衡以本件上訴人受傷情節、兩造之身分地位、經濟狀況及上訴人所受精神上之痛苦等一切情狀，認上訴人請求被上訴人賠償12萬元之精神慰撫金，洵為適當。逾此數額之請求，則不應准許。
（四) 按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額，或免除之，民法第217 條第1 項定有明文。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之（最高法院85年台上字第1756號判例意旨可稽）。又所謂被害人與有過失，係指被害人苟能盡其善良管理人之注意，即得避免其損害之發生、擴大，竟不注意之意（最高法院83年度台上字第1701號判決意旨參照）。經查，依上訴人於審理中陳稱，當時我們車輛停進來以後，因為右側有一鐵皮牆，而車停得靠內側，故伊開車門時車門無法完全展開，所以伊離開車輛時，人的身體係面對車門與車門平行，再以斜身而出，當時起身伊面向的方向係車頭右前側。故伊就以順時鐘之方向轉到車尾方離開，哪知一轉向第一步就直接掉進水溝裡了等語，並互核現場照片及本院105 年4 月29日勘驗筆錄（見原審卷第12頁、第133 頁、本院卷第78～87頁），足見上訴人並非一下車即墜入系爭排水溝內，而係起身後要轉向離開時其左腳方跌落未設置排水溝蓋之系爭排水溝內，則參以本件事故發生時間為102 年8 月4 日下午2 時許，該日屬夏季，天氣晴朗光線充足，雖上訴人陳稱其當時有撐傘而有遮蔽部分光源，衡情應尚能清楚察看、注意周遭之情況，則上訴人既有機會得以察看注意，以避免發生危險，卻未為注意，仍認上訴人亦與有過失。則本院綜合審酌前述之情況，及被上訴人負責管理系爭排水溝，卻未盡其管理義務將排水溝蓋設置完善，並於該路段設置警告、反光標誌，提醒用路人注意該處未設置排水溝蓋，其之管理自有缺失，而認被上訴人應負擔80% 之過失責任，上訴人應負擔20% 之過失責任。
（五）綜此，上訴人依國家賠償法第3 條第1 項規定，於計算兩造各自應負擔之過失比例後，得請求被上訴人賠償172,15
1 元｛【（醫療費用：14,565元）＋（交通費用：10,520元）＋（不能工作損失：70,104元）＋（慰撫金：12萬元）】×80﹪=172,151元｝。逾此以外之金額，則屬無據，應予駁回。
五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 % ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第
203 條分別定有明文。經查，本件起訴狀繕本係於103 年8月28日付與被上訴人之受僱人，有送達證書乙紙存卷可稽（見原審卷第91頁），則上訴人併請求自起訴狀繕本送達翌日即103 年8 月29日起至清償日止按週年利率5%計算之遲延利息，亦屬正當。
六、綜上所述，上訴人依國家賠償法第3 條第1 項規定，請求被上訴人給付172,151 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即103年8 月29日）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，尚屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，除僅准許如原判決主文第
1 項所示，且原審於計算上訴人最終得請求之金額時，亦有未將不能工作損失7,010 元列入之漏載，則被上訴人尚應再給付上訴人121,879 元，及自103 年8 月29日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人之請求應予准許部分，原判決判令被上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，及上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法均無不合，上訴人其餘上訴及附帶上訴人之附帶上訴意旨分別就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴人之其餘上訴及附帶上訴人之附帶上訴。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
民事第一庭審判長 法 官 林曉芳
法 官 陳振嘉法 官 華奕超正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 31 日
書記官 黃敏維