臺灣桃園地方法院民事判決 104年度家簡字第5號原 告 簡木火
林簡美月簡月蔡陳月英共 同訴訟代理人 陳志峯律師複 代理人 黃曼瑤律師被 告 游慶煌
游福榮游哲賢游慶麟游秀英游秀琴共 同訴訟代理人 張天民律師上列當事人間請求確認繼承權存在等事件，本院於民國105 年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告簡木火、林簡美月、簡月、蔡陳月英對被繼承人簡老嬰之遺產有繼承權存在。
被告游慶煌、游福榮、游哲賢、游慶麟、游秀英、游秀琴應將被繼承人簡老嬰之遺產桃園市○○區○○段○○ ○號土地於民國10
3 年9 月29日所辦理之繼承登記，予以塗銷。被告游慶煌、游福榮、游哲賢、游慶麟、游秀英、游秀琴並應協同原告簡木火、林簡美月、簡月、蔡陳月英就上開不動產，共同辦理繼承登記。
原告簡木火、林簡美月、簡月、蔡陳月英假執行之聲請駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。此於家事訴訟事件準用之，民事訴訟法第25
5 條第1 項第1 款、第2 款、第7 款，家事事件法第51條分別定有明文。查原告簡木火、林簡美月、簡月提起本件訴訟，原未列繼承人蔡陳月英為原告，嗣於民國104 年12月18日具狀聲明為追加蔡陳月英為原告，此未具其餘原告簡木火、林簡美月、簡月、蔡陳月英及被告游慶煌、游福榮、游哲賢、游慶麟、游秀英、游秀琴有所異議。核其等追加原告蔡陳月英係因訴訟標的對於其他當事人必須合一確定，且其先後請求之基礎事實同一，具有社會事實上之共通性及關連性，亦無礙於被告等之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭法條，原告簡木火、林簡美月、簡月所為訴之追加於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告等主張：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得起訴，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年度台上字第1031號判例意旨可供參照。本件原告簡木火、林簡美月、簡月、蔡陳月英主張何屘於日據時期即被簡老嬰收為「媳婦仔」，因簡老嬰膝下無子，猶維持收養關係，是以本於代位繼承之法律關係，原告等就簡老嬰之遺產亦有繼承權，惟被告等就簡老嬰之遺產即桃園市○○區○○段○○○號土地及同段00 建號建物逕自分割繼承登記為被告等各六分之一之應有部分，顯見原告等與被告等及簡老嬰間之繼承關係存在與否並不明確，且足致原告在私法上繼承訴外人簡老嬰遺產之地位有受侵害之危險甚明，此項危險復得以對於訴外人簡老嬰之繼承人即被告等之確認判決除去，故原告等提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。
(二)訴外人何屘（明治34年即西元0000年0 月00日生）於日據時期（明治35年即西元1902）被訴外人簡老嬰收為媳婦仔，原擬與訴外人簡老嬰之子為婚配，惟訴外人簡老嬰僅有生育女兒，始終未生育兒子，故訴外人何屘自始均無與簡老嬰之子結婚，仍為簡老嬰家中一份子，並一同祭拜簡老嬰之祖先，嗣訴外人何屘另與他人育有一男簡寶蜀（民國0 年0 月00日生）、二女簡綉鑾（民國00年0 月00日生）、簡味（已被收養），並於民國17年3 月29日死亡，而簡老嬰則於44年9 月
6 日死亡，原告簡木火及簡美月則為簡寶蜀之子女，原告簡月則為簡綉鑾之子女，故原告等即為何屘之孫，被告等人則為簡老嬰之女簡笋之子女，相關親屬關係則詳如親屬系統表。
(三)而何屘既經簡老嬰收為媳婦仔，然簡老嬰膝下仍無兒子，何屘即始終為簡老嬰之養女，且何屘派下之子孫多年來均認知簡老嬰為先祖，並按民間習俗祭拜，足見原告等本即為簡老嬰之派下子孫，並有繼承權，詎被告等人就簡老嬰之遺產即桃園市○○區○○段○○ ○號土地及同段00 建號建物（下稱系爭房地）辦理繼承登記時，竟蓄意將原告等人遺漏，致原告等人就系爭房地無法為繼承登記，顯已侵害原告等人之繼承權及因繼承已取得之權利，被告等人應負損害賠償責任，原告等人自可本於繼承回復請求權、所有權及損害賠償回復原狀之規定，請求塗銷被告等人之繼承登記，並為兩造為公同共有之繼承登記。
(四)按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害所有權之虞者，得請求防止之。」「各共有人對於第三人，就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復所有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」「依法律規定、習慣或法律行為，成一公同關係之數人，基於其公同關係，而共有一物者，為公同共有人十一條及第八百二用之。」「繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。」「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」民法第767 條、第821 條、第827 條、第828 條第2 項、第1146條第1 項及第1151條分別定有明文。且「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」「負損害償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」民法第184 條第1 項前段及第213 條亦有明文。又按「在台灣，媳婦仔即為童養媳之俗稱，係以將來擬婚配養家特定或不特定男丁為目的而收養者，亦即以成婚為目的，而以此目的之成就為解除條件之收養。條件若成就，則收養之效力即歸於消滅；條件若已確定不成就，收養之效力則繼續存在。」最高法院83年台上字第102 號民事判例可資參照。
(五)依前述，何屘雖經簡老嬰收為媳婦仔，然並未與簡老嬰之男丁成婚，自屬未經解除條件成就之收養，故何屘即為簡老嬰之養女，對於簡老嬰之遺產有繼承權，因何屘先於簡老嬰死亡，依民法第1140條代位繼承之規定，應由何屘之子女簡寶蜀、簡綉鑾代位繼承之，現因簡寶蜀、簡綉鑾亦相繼逝世，故應由原告等三人因繼承關係就系爭房地即取得公同共有，惟被告等人就系爭房地竟自隱瞞原告等人之繼承權，而為繼承登記，顯係故意侵害原告等人就系爭房地之應繼分，原告等人自得依繼承回復請求權、侵權行為及公同共有之法律關係請求被告等人塗銷繼承登記併為全體繼承人之繼承登記。
(六)爰聲明：
1.確認原告等對簡老嬰之遺產有繼承權。
2.被告游慶煌、游福榮、游哲賢、游慶麟、游秀英、游秀琴應將桃園市○○區○○段○○ ○號土地及同段00 建號建物，於民國103 年9 月29日向桃園縣桃園地政事務所所為之分割繼承登記應予以塗銷。
3.訴訟費用由被等負擔。
4.原告等願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：
(一)查被繼承人簡老嬰係於44年9 月6 日死亡，原告均非合法繼承人（原告所稱「何屘」僅係被繼承人簡老嬰之「媳婦仔」，而非養女，對系爭遺產並無繼承權，詳如後述），並遲至
103 年間始提起本件訴訟，已逾民法第1146條第2 項所定10年除斥期間，依前述最高法院判例意旨，原告對系爭遺產自無繼承權，原告所提起確認之訴，自無即受確認判決之法律上利益，亦無再本於物上請求權請求表回復繼承標的之權利。原告之訴，自無理由。又，系爭建物業經原告拆除而滅失，原告請求所有權塗銷登記或辦理繼承登記云云，除給付不能外，原告並涉犯刑法第353 條第1 項所定毀壞他人建築物之罪，附此敘明。
(二)訴外人何氏屘生前未冠簡姓，身故後係以簡姓冠諸本姓（何），並以入嫁簡家之媳婦身分入祀，均未從養家姓簡。依台灣習俗及最高法院57年台上字第3410號判例意旨，訴外人何氏屘僅係被繼承人簡老嬰之「媳婦仔」，而非養女，對系爭遺產並無繼承權。原告縱為何屘之直系血親卑親屬，對系爭遺產，亦無繼承權。
(三)按「臺灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項不適用日本民法第四編（親屬）第五編（繼承）之規定，而依當地之習慣決之。（原大正十一年九月十八日敕令四０七號參照關於光復前，臺灣習慣養媳與養家為姻親關係，故以養家姓冠諸本姓，養女與養家發生擬制血親關係，故從養家姓。」最高法院57年台上字第3410號判例意旨參照。又按「養家如自始無收養養媳為養女之意思，於養媳結婚前，亦無以養媳為養女而為撫養之事實，則養媳與養家應成立姻親關係，難謂養媳為養家媳婦子之初，係成立擬制血親關係之收養契約，而附以與養家男子成婚為收養契約失效之解除條件。」最高法院101 年度台上字第242 號判決意指參照。另按臺灣日據時期收養人須年滿20歲以上，否則收養無效（見附件1 ：法務部編印台灣民事習慣調查報告）。
(四)查訴外人何屘係於明治35年2 月2 日入戶為被繼承人簡老嬰之媳婦仔而非養女，訴外人何屘與被繼承人簡老嬰間僅為姻親關係而非擬制血親關係，亦無附以與被繼承人簡老嬰將來所生男子成婚為收養契約失效之解除條件，訴外人何屘就被繼承人簡老嬰之系爭遺產自無繼承權，原告縱為訴外人何屘之直系血親卑親屬，就系爭遺產亦無繼承權。又，配偶、親子等身分關係，非僅為當事人間之私人關係，並涉公共利益，身分關係自不得附條件，否則將致身分關係陷於不安之狀態。原告所稱媳婦仔係以將來婚配養家特定或不特定男丁為解除條件之收養云云，違反前述最高法院101 年度台上字第
242 號判決意旨，自非可採（原告誤繕最高法院83年台上字第102 號判決為判例），並將致媳婦仔與養家父母或本生父母之親子關係陷于不安之狀態，如媳婦仔未與養家男丁結婚前，本生父母死亡，媳婦仔因被收養而不得繼承本生父母之遺產，惟該媳婦仔將來與養家男丁結婚時，收養關係因解除條件成就而消滅，復得溯及繼承本生父母之遺產？
(五)台灣日據時期收養人須年滿20歲以上，否則收養無效，而被繼承人簡老嬰係明治00年0 月00日生，其於訴外人何屘於明治35年2 月2 日入戶為媳婦仔時，被繼承人簡老嬰未滿18歲，不符台灣日據時期收養人須年滿20歲以上之要件，自無有效收養訴外人何屘之可能，縱有原告所稱附解除條件之收養關係云云，亦因不合年滿20歲之收養要件而無效。
(六)又一般之收養，養子女則從養家姓，而與養家成立擬至血親關係，至於媳婦仔則未如養子女則從養家姓，而與養家不成立擬至血親關係。查訴外人何屘於明治35年2 月2 日入戶為被繼承人簡老嬰之媳婦仔後，生前均未如養子女從養簡家姓，何屘是否為簡老嬰之養女，已非無疑。原告雖提出神位「顯妣簡媽好娘何氏神位」云云，惟依台灣習俗女兒不論未出嫁或已出嫁，均不得列入袓先神位祭祀，而女性列入祖先祭者，冠以顯妣某媽名稱，表明係以入嫁之媳婦身分入祀。謹以原告同時提出神位「顯妣簡媽嬌娘陳氏神位」、「顯妣簡祖媽香娘呂氏神位」為例，係指入祀之女性本名分別為陳嬌娘、呂香娘，並以「簡媽」、「簡祖媽」表明係入嫁簡家之媳婦，非指入祀者係為簡家之養女（其中陳嬌係入嫁簡老嬰，而非簡家養女）。同此習俗，依原告提出「顯妣簡媽好娘何氏神位」，似指入祀者本名何好（似為屘之誤寫）之女子，入嫁簡家，而非指何好係簡家養女，否則即以前述女兒不得入祀祖先神位之台灣習俗不合。該神位稱謂「顯妣簡媽好娘何氏神位」，係以簡姓冠諸本姓（何），而非從養家姓簡，依前述最高法院57年台上字第3410號判例所示「臺灣習慣養媳與養家為姻親關係，故以養家姓冠諸本姓，養女與養家發生擬制血親關係，故從養家姓。」意旨，何氏屘應係養媳而非養女。又簡綉鑾、簡寶蜀雖為簡姓，稱謂記載「孫」一事，因其等二人係何屘私生子女，於隨何屘入籍被繼承人簡老嬰時，或為兼顧其等係私生子女、當社會觀感、為辦理入籍時，以同戶之「簡」姓登記，並因其母何屘戶籍係記載為戶長簡老嬰之媳婦仔，簡綉鑾、簡寶蜀復為媳婦仔何屘之子女，稱謂記載「孫」之行政便宜措施，尚非僅限于該二人入籍時經戶長簡老嬰收養為「孫」並冠養家簡姓之情形。另，何屘戶籍雖有「養母共退去」，惟同時記載「媳婦仔」、「明治35年2 月2 日養子緣組入戶」（兩造不爭執係以何屘以媳婦仔入戶），而媳婦仔與「養女」，是否擬制血親關係雖有區別，惟對簡老嬰及其配偶之均同尊稱父母，前述移戶籍「養母」用語，應僅係表明兩者輩分及非親生子之意立簡要記述（戶籍登載用語簡要，早期之承辦人員法素養尚不足區別「養子女」、「媳婦仔」之法律意涵），而當然解為收養關係，否則即與戶籍同時記載「養母」、「媳婦仔」矛盾。又被繼承人簡老嬰過世，被告之母簡笋係惟一繼承人，並已出嫁未居住於系爭不動產，而係系爭不動產當時尚有簡老嬰之弟簡塗及簡塗之子簡傳居住其內，母不忍該二人無居住處所，而容許該二人（均非簡老嬰之繼承人）居住其內實際上該二人繼續居住其內直至該二人終老為止，並將祖先牌位遺留於系爭不動產內，併此敘明。
(七)另原告提出之資料，僅記載何氏屘係在外私生子女簡寶蜀、簡綉鑾，再於出生後，攜回寄留被繼承人簡老嬰同戶，嗣於大正十年八月十日遷出寄留地（戶籍均載「大正十年八月十日母共退去」），惟欠缺該3 人遷出後之戶籍資料，原告提出之戶籍資料，顯有欠缺，尚祈鈞院曉諭原告提出完備戶籍資料。訴外人何氏屘生前未冠簡姓，身故後並以簡姓冠諸本姓（何），而以入嫁簡家之媳婦身分入祀，均未從養家姓簡。依前述台灣習俗及最高法院57年台上字第3410號判例意旨，訴外人何氏屘僅係被繼承人簡老嬰之「媳婦仔」，而非養女，對系爭遺產並無繼承權。原告縱為何屘之直系血親卑親屬，對系爭遺產，亦無繼承權。
(八)綜上，訴外人何屘僅係被繼承人簡老嬰之「媳婦仔」，而非養女，對系爭遺產並無繼承權，原告縱為何屘之直系血親卑親屬，對系爭遺產，自無繼承權。況被繼承人簡老嬰係於44年9 月6 日死亡，原告遲至103 年間始提起本件訴訟，已逾民法第1146條第2 項所定10年之請求權時效，亦無理由。
(九)爰聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)被繼承人簡老嬰於民國44年9 月6 日死亡。
(二)何屘於明治35年2 月2 日由簡老嬰收為媳婦仔。
(三)簡綉鑾、簡寶蜀為何屘之私生子女，原告簡木火、原告林簡美月、原告蔡陳月英應為簡寶蜀之子女，原告簡月為簡綉鑾之子女。
(四)桃園市○○區○○段○○ ○號土地（下稱系爭土地）本為簡老嬰所有，後於103 年9 月29日由被告等人辦理繼承登記，現為被告等公同共有。
四、得心證理由：
(一)原告等主張其為何屘之子孫，何屘於明治35年即民國前10年
2 月2 日以媳婦仔身份入被繼承人簡老嬰戶籍，被繼承人簡老嬰膝下無男丁，未有男丁與何屘配對成婚，何屘繼續留在被繼承人簡老嬰戶籍並轉換為簡老嬰養女，何屘乃為被繼承人簡老嬰之繼承人，原告等則為再轉繼承人，然被告等卻排除原告等之繼承權，於103 年9 月29日逕就被繼承人簡老嬰之遺產為繼承登記，爰訴請確認原告等對被繼承人之繼承權存在，並依民法第767 條、1146條請求塗銷繼承登記等節，業據原告等提出桃園縣政府地方稅務局102 年地價稅繳款書、親屬繼承系統表、日據時期手抄戶籍謄本2 份、戶籍謄本、神位照片數幀等件為證；被告否認上開主張，並辯稱何屘僅是被繼承人簡老嬰之媳婦仔非養女，何屘並無繼承權，原告等即無繼承權，且被繼承人簡老嬰於民國44年9 月6 日死亡，繼承開始期間已逾10年，原告等之繼承回復繼承權已罹於時效而消滅，故原告等不得主張1146條及767 條云云，從而，兩造間之爭點厥為：1.原告等人就系爭土地是否有繼承權？2.原告等請求被告等將系爭土地之繼承權登記塗銷，有無理由？並請求就系爭土地由兩造為繼承登記，是否有理由？
(二)原告等人就系爭土地是否有繼承權？
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係之基礎事實存否之訴，亦同；前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247 條第1 、2 項分別定有明文。又按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。原告等主張何屘為被繼承人簡老嬰之繼承人，原告等對被繼承人簡老嬰有繼承權存在，惟為被告所否認，致原告財產權有不安之狀態，而此種不安定之狀態，得以對於被告之確認判決除去，是原告提起本件訴訟具確認利益，合先敘明。
2.次按民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。又按繼承在民法繼承編施行前開始者，除民法繼承編施行法有特別規定外，不適用民法繼承編之規定；其在修正前開始者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定，民法第1 條、民法繼承編施行法第1 條分別定有明文。依此，習慣僅於法律無明文規定時有補充之效力，於臺灣光復民法施行後，習慣之適用應受民法第1 條規定之限制。
3.經查，按台灣習慣上所謂「媳婦仔」（亦稱養媳或小媳婦），通常以將來與養家特定男子結婚為目的，是故原則上養家須有一定之男子存在，但有時養家尚無特定之匹配男子，亦無妨收養「媳婦仔」，此在前一情形稱為「有頭對」，後一情形稱為「無頭對」；「無頭對」又分為兩種，一為已有可匹配之男子，祇尚未特定而已，一為尚無此種男子存在，必俟將來另行收養一男子為之匹配，或為之招贅，或逕將出嫁。媳婦仔之形態既如此之多，其與養家間所發生之親屬關係，即亦不能一概而論，原則上「養媳與將為其夫之血親間，視為發生因將來結婚時所能發生之親屬關係」（參照明治40年9 月25日判官協議會決議第2 條第3 項覆審法院編纂判例全集234 頁) ，或「不論養媳當時有將為其夫之人與否，猶如成婚婦對於養家親屬發生姻親關係」（大正14年高法院上告部上民字102 號判例同年度判例集64頁）。惟此親屬關係，並非固定不動，可能因日後法律事實之變動，譬如上述無頭對之「媳婦仔」，於日後住養家招贅或由養家主婚出嫁者，應視為自該時起與養家親屬間發生準血親關係，換言之，即發生「身份之轉換」，而養媳亦即轉成養女，此種習慣，在台灣省乃常見之例，前司法行政部民國42年6 月2 日（42）台公參字第2652號函釋可資參照。
4.本件訴外人何屘原為被繼承人簡老嬰之媳婦仔而入籍簡家，此有原告等所提原證一日據時期手抄戶籍謄本在卷可稽，依原證一日據時期手抄戶籍謄本所示，訴外人何屘於明治35年
2 月2 日「養子緣組」入戶，續柄欄記載為「媳婦仔」，何屘之身分直至大正年間仍為媳婦仔，且仍在被繼承人簡老嬰戶籍內，顯見原告主張被繼承人簡老嬰膝下無男丁，訴外人何屘於養家並無匹配之男丁乙節，堪信為真實。而所謂「養子緣組」於日據時期係指收養螟蛉子、過房子、養子之謂，可見何屘確係因收養關係與簡老嬰夫婦共同生活，而何屘自始未出嫁，與第三人生下之三名子女簡寶蜀、簡綉鑾、簡味亦入於簡老嬰之戶籍，顯見何屘與簡老嬰之親屬關係並未轉換成姻親關係，仍舊維持一開始之收養關係。
5.惟養子女從收養者之姓，為收養關係成立後之效果，並非收養關係成立之要件。收養關係存續中，養子女在實際上冠以本姓，其收養關係在法律上亦非當然因而終止（最高法院33年上字第1180號判例參照），是被告以何屘於日據時代戶籍資料仍保有本姓，認何屘與簡老嬰無收養關係云云，自非足取。再按內政部頒訂之「繼承登記法令補充規定」係行政機關辦理繼承登記之規範，況按現行民法親屬編施行前臺灣地區媳婦仔之收養，以本生家與養家雙方合意為成立要件，除男女兩家合意外，須將童女送至男家居住，亦即媳婦仔一經收養即自幼養入養家。且媳婦仔於收養時，其中有頭對者（有特定之婚配對象）惟亦有無頭對者（無特定婚配對象），復有收養後未與養家男子成婚而為其婚配他人或另招贅者，足認當時媳婦仔之收養並非僅有與養家男子婚配之目的，應同時包含有收養為女之目的而成立收養關係（法務部編，台灣民事習慣調查報告，93年版，第134 至135 頁），顯然被告所抗辯「媳婦仔與養家僅有姻親關係，並無擬制血親」乙節，並非多年慣行之事實及一般人之確信心，而非習慣法甚明。再者，據何屘之子女簡寶蜀、簡綉鑾、簡味等三人入簡老嬰之戶籍，從「簡」姓，續柄欄記載為「孫」等節觀之，益徵簡老嬰與何屘有收養關係，並認何屘為養女，否則豈有讓何屘三名子女入其戶籍，讓三名子女從簡姓，且登記為孫之理，從而，是依上開戶籍資料，足信簡老嬰以童養媳契約收養何屘，兩者間有收養關係存在，被告所辯並非可取。從而何屘於明治35年2 月2 日養子緣組入戶於簡老嬰家時，與簡老嬰夫妻即成立收養關係，故本件何屘早於民國17年3 月29日死亡，被繼承人簡老嬰於民國44年9 月6 日死亡時，何屘之繼承權應由子女簡寶蜀、簡綉鑾代位繼承之，而簡味早於日據時代大正14年10月2 日養子原組除戶，故簡味並無繼承權，嗣簡寶蜀、簡綉鑾分別於民國87年11月15日、民國10
2 年2 月12日死亡，原告等分別為簡寶蜀、簡綉鑾之繼承人，是以原告等對於被繼承人簡老嬰所遺留系爭土地自有繼承權。
(三)原告等請求被告等將系爭土地之繼承權登記塗銷，有無理由？並請求就系爭土地由兩造為繼承登記，是否有理由？
1.按第1138條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分，民法第1140條定有明文；復按繼承開始在光復前，依當時之習慣有其他合法繼承人者，即不適用民法繼承編之規定。如無合法繼承人時，光復後應依民法繼承編規定定其繼承人，但該所定之繼承人應以民法繼承編施行之日生存者為，繼承登記法令補充規定第13條亦定有明文。
2.何屘與簡老嬰間存有收養關係，已如前述，而簡老嬰於民國44年9 月6 日死亡，依前揭法文規定，繼承開始於光復後自應適用民法繼承編之規定，是何屘先於簡老嬰死亡，故簡老嬰於民國44年9 月6 日死亡時，何屘於繼承開始前既已死亡，依據上開規定，當由何屘之子簡寶蜀、簡綉鑾代位繼承之，自得繼承系爭土地。原告等各為簡寶蜀、簡綉鑾之子，於簡寶蜀、簡綉鑾死亡後，即依法再繼承取得系爭土地所有權。是被告等於民國103 年9 月29日將系爭土地繼承登記為被告等人所有，即為排除原告等人之繼承權，而使原告等人之繼承權受有侵害，且有礙原告等人行使對系爭土地所有權，原告自得請求確認原告等人對被繼承人簡老嬰有繼承權，並依民法第767 條或1146條請求回復渠等之繼承權，並請求予以塗銷被告等所為之繼承登記。
3.被告等復抗辯原告等之繼承回復請求權已罹於時效而消滅，是不得依民法第1146條請求回復渠等之繼承權，並請求予以塗銷被告等所為之繼承登記云云，惟「按繼承權被侵害，被害人得請求回復之。其回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾十年者亦同。為民法第一千一百四十六條第一項及第二項所明定。繼承開始後，繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人得依上開規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害，司法院釋字第四三七號著有解釋。又繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人資格，及回復繼承標的之一切權利，此項請求權如因時效完成而消滅，其原有繼承權即已全部喪失（本院四十年台上字第七三○號判例）。而繼承權被侵害，係於繼承開始逾十年後始發生者，在此之前，既無侵害事實，即無請求回復可言，尚非得逕依同條第二項規定，認被害人之回復請求權，業因自繼承開始時起逾十年不行使而消滅。於此情形，關於該項請求權之行使期間，法無明文。為早日確定繼承關係，應類推適用上開規定，即自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅；自繼承權被侵害時起逾十年者亦同。」，此有最高法院104 年度台上第2125號判決可資參照。本件被繼承人簡老嬰於民國44年9 月6 日死亡，然被告等直至103 年9 月29日辦理繼承登記，並排除原告等之繼承權，是原告等之繼承權自103 年
9 月29日始有受侵害事實，則依上揭判決說明，應類推適用民法第1146條規定，即自原告等知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅，或是自繼承權被侵害時起逾十年者亦同。查被繼承人簡老嬰於44年9 月6 日死亡，原告等為何屘之子孫而有繼承權，被告等嗣後於103 年9 月29日申辦系爭土地之繼承登記時，均以渠等為繼承人，而排除原告等之繼承權等事實，基此事實，足認被告等於103 年9 月29日始自命為繼承人，並排除共同繼承之原告等就系爭遺產之權利，依上說明，應類推適用民法第1146條第2 項規定，原告於103 年12月30日即訴請回復繼承權，其請求權尚未罹於10年之時效期間而消滅，是被告等主張時效抗辯，並稱原告等原有繼承權即已喪失，對於系爭遺產要無因而取得所有權可言云云，尚無理由，不予採信。
五、綜上論述，原告等已提出戶籍登記資料證明何屘係被繼承人簡老嬰之媳婦仔，且未與養家之男子婚配，是何屘仍舊維持與簡老嬰之收養關係，故認被告等所辯不足採取。因被告等否認原告等就被繼承人簡老嬰所遺遺產有繼承權，故原告等自得對被告等提起本件確認之訴，並認有受確認判決之法律上利益。依上開調查，被繼承人簡老嬰過世後，其遺產即系爭土地應由兩造共同繼承，此有繼承系統表及渠等戶籍謄本在卷可稽，然被告等竟以繼承人自居，排除原告等之繼承權，逕行就簡老嬰所遺系爭土地辦理繼承登記，是以被告等侵害原告等之繼承權，洵堪認定。從而，原告等依繼承回復請求權之法律關係，請求確認原告等對簡老嬰之系爭遺產土地有繼承權存在，並請求被告等應塗銷簡老嬰所遺系爭土地之繼承登記，為有理由，均應予准許。原告等另主張依民法第
767 條規定為請求之依據，其訴訟標的有數項，惟僅有單一之聲明，為選擇訴之合併，既認原告等依民法第1146條之規定請求被告等塗銷所有權移轉登記為有理由，已如上述，則就其餘事由即無審酌之必要，附此敘明。
六、再按，命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130 條第1 項定有明文。本件原告等係請求被告等將系爭土地之繼承登記予以塗銷，即係請求命被告等為塗銷繼承登記之意思表示，依上開規定，於本件判決確定時，始視為被告等已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，與前開法條規定不合，是本件原告等陳明願供擔保請求准予宣告假執行及被告等陳明院供擔保請求免為假執行部分，於法未合，應予駁回。
七、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，因本件事證已臻明確且無礙於本件之認定及判決之結果，本院即無庸逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 105 年 4 月 15 日
家事法庭 法 官 張詠惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 15 日
書記官 陳尚鈺