臺灣桃園地方法院民事判決 104年度家訴字第131號原 告 陳慶麟訴訟代理人 邱天一律師複代理人 簡良夙律師、徐棠娜律師追 加 原告 陳慶祥
陳慶昌訴訟代理人 陳永源被 告 林陳梅蘭訴訟代理人 鄭洋一律師、呂雅莘律師上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，本院於中華民國105 年
4 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告陳慶麟負擔。
事實及理由
壹、程序部分：訴狀送達後，該訴訟標的對於數人必須合一確定時，原告亦得追加其原非當事人之人為當事人，民事訴訟法第255 條第1 項第5 款定有明文。又訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1 第1 項亦有明文。另上開規定，依家事事件法第51條規定，於家事訴訟事件準用之。本件之訟標的係確認被繼承人陳騰芳於民國104 年5 月8 日所立代筆遺囑無效，及確認被繼承人陳騰芳於104 年1 月12日所立代筆遺囑有效等，因此2 訴訟標的對於被繼承人之全體繼承人均須合一確定，依上開說明，應由原告以外之其餘繼承人全體共同起訴，當事人適格方無欠缺。經查，被繼承人之繼承人除原告陳慶麟、被告林陳梅蘭外，尚有陳慶祥、陳慶昌，此為兩造所不爭執，又原告陳慶麟聲請追加陳慶祥、陳慶昌為原告，但其2 人經本院通知雖已到庭表示意見，但未追加為原告，而原告陳慶麟提起本件訴訟乃為伸張、防衛其因繼承所取得之權利，若其餘繼承人拒絕同為原告，將使本件原告之當事人不適格，妨害原告陳慶麟正常權利之行使，故本院依原告陳慶麟聲請，於104 年12月14日裁定命陳慶祥、陳慶昌於裁定送達翌日起10日內追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴。該項裁定已送達陳慶祥、陳慶昌，且其等於收受裁定送達後10日內仍未聲明追加為原告，依上揭規定及本院裁定，視同已一同起訴而為原告，從而本件原告部分之當事人適格即無欠缺。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、被繼承人為原告陳慶麟、陳慶祥、陳慶昌與被告林陳梅蘭之父，兩造為被繼承人之全體繼承人，被繼承人已於104 年5月13日死亡，而其生前有於100 年12月13日請訴外人姚崎林、王義輝、王志魯律師等為見證人，由訴外人王義輝兼代筆人，撰立第一份代筆遺囑（下稱系爭第一份遺囑）；嗣於10
4 年1 月12日再請訴外人王義輝、吳秀群、王志魯律師等為見證人，由訴外人王義輝兼代筆人，撰立第二份代筆遺囑（下稱系爭第二份遺囑）並於遺囑內表明第一份代筆遺囑作廢；然經原告陳慶麟於被繼承人過世後之104 年5 月22日持第二份遺囑至中壢地政事務所申請繼承登記時，竟遭被告以被繼承人曾於104 年5 月8 日撰立第三份代筆遺囑（下稱系爭第三份遺囑）為由提出異議，致中壢地政事務所駁回原告陳慶麟繼承登記之申請，原告陳慶麟因而提起本件確認之訴。
㈡、系爭第三份遺囑撰立日期為104 年5 月8 日，斯時，已是被繼承人過世前5 日，且被繼承人於104 年4 月18日即因病情惡化、呼吸衰竭等而住進長庚醫院嘉義分院（下稱嘉義分院）加護病房，並於104 年5 月13日因病危而出院並於當日逝世；且嘉義分院104 年5 月8 日被繼承人護理紀錄單記載被繼承人當日之語言反應為4 分（confused），而依據嘉義分院104 年12月4 日覆函所載：三、格拉斯哥昏迷量表之語言能力評估4 分，意指：言語混亂對人、時、地無定向感、談話內容混淆不清等情，核與所附國軍桃園總醫院衛教資料所載「說話反應4 分」係指「可應答，但人、時、地不清楚，語無倫次，答非所問」等情相符；再證人即嘉義分院護理人員康湞豔亦於本院證述：依據GCS 評估方式，我當日評估E4V4M6，陳騰芳可以確實回答名字，三到四題的問題裡，陳騰芳不能完全答對，約錯一題，例如我們問現在是白天或晚上、叫什麼名字、現在人在哪裡、在會客時間可否認出家屬，因時間久遠，當天有哪些問題答對及答錯，我無法全部確定，但可確定陳騰芳回答名字是正確的，可以辯認我們是護理人員，也可以認出家屬與陳騰芳的關係，我記得有錯一題，其餘不太清楚；四分表示知道問的問題，但他會答錯，例如我們問現在是白天或晚上，實際為白天但答晚上；我們與病人接觸時間久，做治療時間會以兩天時間與病人互動，我們可以蒐集到回答錯誤的時間；加護病房中有窗戶、窗簾是否會打開等語，據上，不但可認為被繼承人於104 年5 月8 日，在嘉義分院加護病房時，已屬病危情況，且不但格拉斯哥昏迷量表（GCS ）評估其語言能力為4 分，甚至連目前人在何處？是白天或晚上？等如此簡單之問題都會答錯，豈有可能清楚口述系爭第三份遺囑，依據經驗法則即可推認被繼承人不可能有主動口述第三份遺囑之能力。此外，被繼承人原本在桃園就醫，嗣於104 年4 月17日，由被告擅自送至嘉義分院就醫，斯時，被繼承人已達病危狀態，直至104 年5 月13日往生前，均在加護病房內由長子陳慶祥照顧，且陳慶祥於本院審理時證明：被繼承人在加護病房中均戴有氧氣罩且會氣喘、對話不清楚，斯時全無再立遺囑之意等情，益徵被繼承人無「口述遺囑意旨」之能力無誤。系爭第三份遺囑顯係被告趁被繼承人病危且意識不清之情形下而製作，不符代筆遺囑之要件，應屬無效。
㈢、被繼承人自104 年4 月17日起進入嘉義分院加護病房後，迄
104 年5 月13日往生前，均由長子陳慶祥24小時照顧，已如前述，被告卻於104 年5 月8 日11時10分，趁陳慶祥回台北時，夥同證人黃清江等三名見證人，在被繼承人病危載氧氣罩、氣喘、語無倫次等身體健康極度惡劣之情況下，不顧被繼承人病危，捏造系爭第三份遺囑；且證人黃清江證述：我父親的姊姊是被告配偶的祖父等語，故證人黃清江與被告具有五親等之姻親關係，又為系爭第三份遺囑之代筆遺囑人，其為維護親屬與自身利益，其證詞自有偏頗而難期待為公正真實。況證人黃清江於104 年5 月13日被繼承人往生後，竟於104 年6 月10日以遺囑見證人之身分寄發存證信函予原告載稱：…任一繼承人均不得持已失效之遺囑申辦繼承登記以免觸法！謹此奉告查照云云，足證證人黃清江協助被告不遺餘力，立場顯非公正，其證述不足採信。再依被繼承人104年5 月8 日嘉義分院護理紀錄單記載：…11:10 現由女兒陪同律師及兩位見證人立遺囑，醫護人員皆不在場，不知內容；11:30 會客已結束，家屬已離開等情，是被告與三位見證人進入病房立遺囑之時間，僅有短短20分鐘時間，衡諸經驗法則，絕無可能依法完成代筆遺囑之程序，詳述如下：
①、依據證人黃清江所述，其進入被繼承人之加護病房後，先與
被繼承人「閒話家常一下，內容忘了，其中有講到以前陳騰芳沒有分配遺產給大兒子，現在要分一點給大兒子陳慶祥，我回應這也應該，證人陳慶祥是繼承人應該遺產要分給他。因為以前遺產沒有分配給證人陳慶祥，這次立的遺囑就有改變」云云。按證人黃清江上開所述與被繼承人閒話家常等情及一般常情，探視病人慰問、寒暄，至少需數分鐘之時間，則證人黃清江與被繼承人閒話家常後，僅剩10餘分鐘之時間可製作遺囑。再於被告與證人黃清江等人20分鐘之會客時間內，因被繼承人氧合濃度低於90，其生命觀測器曾數次響起，證人康湞豔發覺後曾進去病房「最少兩次」，並將氧氣罩戴在陳騰芳臉上，並在病房待約2 分鐘，則被告與證人黃清江等人進入病房之時間，扣除前開證人黃清江與被繼承人閒話家常以及康湞豔最少2 次進入幫被繼承人戴上氧氣罩（每次約2 分鐘）後，則所剩立遺囑之時間，更屬無幾。而代筆遺囑須由立遺囑人口述遺囑意旨，使見證人之一筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人同行簽名，乃法律要件嚴謹之要式行為，絕非可在上開短短時間內草率倉促而為，尤其是在以律師等專業人士為代筆遺囑人之情形時，更是如此。而證人黃清江於本院審理時被詢問關於代筆遺囑之時間（如：其與陳騰芳閒話家常之時間、陳騰芳口述之時間、其筆記之時間、其宣讀之時間、其講解之時間等），證人黃清江均故意避重就輕概稱：不記得了云云，按連護理人員康湞豔均可記得當時其進入病房照護被繼承人之約略時間，證人黃清江卻一概推稱不記得代筆遺囑之約略時間云云，顯見其亦知悉依據經驗法則不可能在短短約10餘分鐘之時間內完成過程需嚴謹繁複之代筆遺囑程序，乃故意迴避問題完全推稱不記得，證人黃清江所為證述，自無足取。
②、證人黃清江雖對其製作系爭第三份遺囑之時間一概稱不記得
云云，然證人黃清江於本院審理時當場宣讀系爭第三份遺囑，經計算歷時4 分鐘，有該次言詞辯論筆錄在卷；按證人黃清江乃身體健康、意識健全且為法律專業人士，宣讀遺囑內容尚須4 分鐘，反觀被繼承人乃因病危而送至加護病房之病患，須使用呼吸器並戴氧氣罩，講話會喘且語無倫次，縱使有證人黃清江所述「主動口述」系爭第三份遺囑之內容，然被繼承人口述之時間，應當遠遠超過證人黃清江宣讀之時間；又口說較快、書寫較慢，乃一般經驗法則，證人黃清江當庭宣讀系爭第三份遺囑，已歷時4 分鐘，則其筆記亦至少超過4 分鐘。參以，證人黃清江復稱陳騰芳在唸的過程中，其還有跟陳騰芳逐條講解說明云云，則講解時間，亦應超過4分鐘。加上，前述證人黃清江與被繼承人閒話家常，康湞豔進入病房至少2 次幫被繼承人戴氧氣罩，及被繼承人「主動口述」遺囑內容、黃清江筆記遺囑、宣讀遺囑、講解遺囑最後再由被繼承人與三名見證人簽名等，依據經驗法則，絕無可能完成代筆遺囑所要求之嚴謹程序，證人黃清江所述，顯然係為維護其親屬之利益而為與事實不符之證述，顯無足採。
③、證人黃清江又稱被繼承人能清楚記憶並主動口述名下多筆土
地之地段名稱（仁祥段、仁和段、富強段、富台段），甚至能記得仁祥段建地面積為173.75平方公尺云云，然如前述，被繼承人當時語言能力僅4 分，連人在何處、目前為白天或晚上等簡單問題均會答錯，並經專業護理人員評估為語無倫次等情，且一般健康常人就自己名下非自住之土地，多僅能記得所在地理位置，除非有交易需求而調閱土地謄本後，始會留意土地之所座落地段，本件已病危且語無倫次之被繼承人怎有可能主動口述名下多筆土地之地段名稱；又一般健康常人就名下土地面積大小，多以「坪數」而記憶，幾無以「平方公尺」而記憶者，本件已病危且語無倫次之被繼承人怎有可能主動口述仁祥段地號建地面積為「173.75平方公尺」，證人黃清江之證述，嚴重悖離常情，不足採信。此外，證人黃清江證述被繼承人告知：沒有分配遺產給大兒子，現在要分一點給大兒子陳慶祥，所以這次立的遺囑就有改變云云，然陳慶祥明確證述其在照顧被繼承人期間並無聽被繼承人說要立遺囑等語，故被繼承人果有更改遺囑而要將遺產分配給陳慶祥之意，為何陳慶祥於嘉義分院照顧被繼承人近一個月，從未聽聞被繼承人提及於此？證人黃清江所述，亦顯與事實不符，委無足採。
㈣、綜上，系爭第三份遺囑不論在人（被繼承人當時病危且語言能力4 分）、事（遺囑內容）、時（被告等人進入病房之時間僅20分鐘）、地（遺囑是在醫院加護病房代筆製作），均嚴重悖離常情、違反經驗法則，絕不可僅依據代筆遺囑人黃清江違反常情與經驗法則之證詞，即作為該遺囑有效之證據。此外，系爭第三份遺囑第二點記載：本人所有坐落桃園市○○區○○段地號建地面積173.35平方公尺門牌號碼桃園市○○區○○街○○○ 號二層透天樓房一棟給次子陳慶麟、三子陳慶昌各二分之一等情，然其中○○○區○○段」後、「地號建地」前留有空白，而此處本應記載系爭不動產之地號，竟未填寫，顯是於事後忘記填入，或根本不知地號而無從填入，足認系爭第三份遺囑並非於104 年5 月8 日當天聽從被繼承人口述後筆記而為，顯有事先草擬之情形。況該遺囑第二點所載之不動產（即桃園市○○區○○街○○○ 號房地）於
101 年9 月6 日即移轉登記予訴外人陳永豐，已非被繼承人所有，被繼承人豈有可能於該遺囑內稱系爭不動產為其所有及應分配予何人？，益徵該遺囑並非被繼承人口述遺囑意旨，由見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經被繼承人認可後作成，系爭第三份遺囑乃無效之遺囑無誤。
㈤、再將被告所為答辯，駁斥如下：
①、被告雖稱：被繼承人晚年肺疾纏身且氣管、支氣管均萎縮，
嗣於104 年4 月6 日被告發現被繼承人因感冒而呼吸急促、，故先帶被繼承人前往中壢長榮醫院住院一週治療未見好轉，慮及被繼承人希望由被告照顧，遂在徵得原告同意後，被繼承人才於104 年4 月14日將被繼承人轉送嘉義分院治療云云，但查，被繼承人生前長年居住桃園市中壢區，自100 年11月間兩造母親陳楊秀香過世後，又與原告陳慶麟共同居住桃園市○○區○○街○○○ 號並由原告陳慶麟照護起居，平時多在林口長庚醫院就醫，偶有小感冒才至中壢長榮醫院看診，豈有可能願意轉至離家數百公里且人生地不熟之嘉義分院就醫。而被告嫁至嘉義多年，僅偶爾探視被繼承人，被繼承人又怎有可能希望由其照顧。且被告若要照顧被繼承人，大可前來中壢與原告等輪流照顧即可，為何捨近求遠，將被繼承人帶往嘉義。而被繼承人遭被告轉至嘉義分院後，即因舟車勞頓、健康惡化而轉入加護病房，被告所為實乃導致被繼承人離世之主因。此外，被繼承人長子陳慶祥知悉被繼承人進入嘉義分院加護病房後，即趕赴嘉義分院照顧被繼承人至過世止，陳慶祥從未聽聞被繼承人有要立遺囑之事，且被繼承人在加護病房根本無能力與人聊天，遑論清楚表達自己意思，被告所述，均屬謊言。
②、被告雖稱：104 年5 月上旬，被繼承人向被告表示要立遺囑
，要把財產分公平，因其認識在司法界素孚身望並曾任最高法院法官及高等法院庭長之黃清江律師，遂要求被告去電拜託黃清江律師抽空自高雄前來幫被繼承人代筆遺囑，以示公允，用昭大信云云，但查，被繼承人與黃清江律師素昧平生，豈可能要求被告去電拜託黃清江律師幫忙代筆遺囑？被告所述，係屬謊言。實則，黃清江律師乃被告配偶之親屬，與被告關係匪淺，且於被繼承人往生後，於104 年6 月10日以「見證人」名義寄發存證信函予原告，載明「任一繼承人均不得持已失效之遺囑申辦繼承登記，以免觸法! 謹此奉告查照。」，按見證人之角色應客觀、公正，實不應介入當事人間之紛爭，如為律師，甚至可能有違反律師倫理規則第30條第4 項之疑慮。足證黃清江律師之立場及角色，均顯非客觀公正。
③、被告雖稱：嘉義分院護理站記錄被繼承人語言反應為4 分（
滿分為5 分），足證被繼承人有語言能，並非不能言語，至於為何未得滿分5 分，是因被繼承人與護理人員對話時偶爾用客家話，護理站人員聽不懂所致，絕非無法與人對話云云，然查，所謂「語言：4 分」者，雖可言語，但已語無論次、答非所問、混淆不清，絕無可能在加護病房、體力嚴重衰竭之情形下還能「口述遺囑意旨」，已如前述，被告稱被繼承人未得滿分5 分，是因為其與護理人員對話時偶爾用客家語，護理人員聽不懂所致云云，顯然故意扭曲「格拉斯哥表」之意義，委無足取。況被繼承人平日除客家語外，亦能以國語、台語與人溝通，殊無因使用客家語而被護理人員評為
4 分( 混亂) 之理，被告所陳，顯與事實不符。
④、被告又稱：被繼承人立遺囑時確實表示要將華勛街445 號房
地分配給次子陳慶麟及三子陳慶昌一人一半，但因被繼承人無法記憶地號、建號，代筆人遂按被繼承人口述僅記載門牌號碼；至於前開華勛街445 號為何於101 年9 月6 日移轉登記予陳永豐名下，究竟是因為被繼承人年邁而記錯，抑或是該筆房地係於被繼承人不知情之情況下遭移轉登記，均未可知，然更足以佐證104 年5 月8 日之代筆遺囑確係經被繼承人口述而來云云，然查，代筆遺囑乃法定要式行為，應以嚴謹且審慎之方式進行，系爭第三份遺囑內容粗率、多處疏漏、錯誤，已如前述；而系爭第二份遺囑乃在被繼承人身體健康情形下所作，所載內容具體明確，兩相比較，即可認為系爭第三份遺囑是被告趁被繼承人病危之際而為不實之製作，殊屬非是。
㈥、聲明：確認系爭第三份遺囑無效；確認系爭第二份代筆遺囑為真正、有效。
二、被告答辯：
㈠、被告於104 年4 月6 日探訪當時與原告同住之被繼承人時，發現被繼承人因感冒呼吸急促、喘息厲害，遂經原告同意由被告帶被繼承人前往中壢長榮醫院住院、治療，後因中壢長榮醫院醫療設備不全，再加上被繼承人希望由被告協助照顧，被告遂在徵得原告同意後，於104 年4 月14日將被繼承人轉往嘉義分院治療並由被告就近照顧。而被繼承人入住嘉義分院期間，被繼承人長子陳慶祥自基隆前來幫忙照顧，被繼承人受其孝心感動，乃常常叨唸其財產要分公平，並於104年5 月上旬，向被告表示要再立遺囑並把財產分公平，並請被告去電黃清江律師前來幫被繼承人代筆遺囑；嗣於104 年
5 月8 日11時許，被繼承人遂口述遺囑意旨，由廖瑞哲、呂亞諭見證及黃清江律師代筆及見證下，完成系爭第三份遺囑，孰料，隔日原告陳慶麟與其配偶前來醫院向被繼承人索求印鑑章及印鑑證明，被繼承人十分生氣，向追加原告陳慶祥表示原告不是要來探病的，是要來拿證明的云云，失望之餘，求生意志銳減，被繼承人才於104 年5 月13日往生。
㈡、原告雖主張稱被繼承人之語言反應為4 分，無法與他人對話，並無口述遺囑之能力，系爭第三份遺囑顯係被告趁被繼承人病危且意識不清之情形下而製作云云，惟查：
①、根據嘉義分院病程紀錄顯示該院每位主治醫師於歷次之GCS
評估中，均給予被繼承人在語言能力上滿分5 分，即被繼承人之每位主治醫師均認定被繼承人具有滿分5 分的語言能力，被繼承人自有口述遺囑的能力無誤。而證人康湞艷於105年1 月28日本院審理時證稱：「（問：2015年5 月8 月八點三十分紀錄被繼承人陳騰芳語言4 分代表何意？）依據GCS評估方式，滿分15分，細項E 是eyes open ，滿分4 分，V是vovo，滿分5 分，M 是moto，滿分15，表示是否仍遵照我們指示動作，我當日評估E4V4M6，被繼承人陳騰芳可以確實回答名字，三到四題的問題裡，被繼承人陳騰芳不能完全答對，約錯一題，例如我們問現在是白天或晚上、叫什麼名字、現在人在哪裡、在會客時間可否認出家屬，因時間久遠，當天哪些問題答對及答錯，我無法全部確定，但可確定被繼承人陳騰芳回答名字是正確的，可以辨識我們是護理人員，也可以認出家屬與被繼承人陳騰芳的關係。我記得有錯一題，其餘不太記得。（問：四分旁邊有寫confused，代表何意？）這個英文翻譯中文為意識混亂，我們依據問的問題，被繼承人陳騰芳答對的題數，如果三分表示無法回答一整個長句，且答非所問。四分表示知道問的問題，但他會答錯，例如我們問現在是白天或晚上，實際為白天但答晚上。（問：為何加註confused？）可能是因為被繼承人陳騰芳喘，無法回答出一整個答案。（問：可否能因加註confused這樣就認定精神錯亂？）不行。我們的confused就是指四分，如前開所舉例的狀況。）」等語，從而，被繼承人於立遺囑當日其語言能力為4 分（滿分5 分），乃因其所罹患疾病為肺疾，氣喘而尚未回答完畢證人所詢問的問題而遭評估減1 分之故，足認被繼承人於立遺囑當日具有意識能力及語言能力。
②、嘉義長庚紀念醫院104 年5 月8 日08：17，及14：35之護理
紀錄單均記錄被繼承人於104 年5 月8 日立遺囑當日：「現因病患意識清楚，依醫囑執行血糖監測，告知後給予執行…」（詳見卷附護理記錄單229 頁、233 頁），且證人康湞艷亦於本院審理時證稱：「（問：【提示被證一】第一頁8 點17分紀錄現因病患意識清楚，及第五頁2 點35分現因病患意識清楚，是否當日被繼承人陳騰芳意識都清楚？）紀錄是表示當下我要執行驗血糖時，我告知被繼承人陳騰芳，被繼承人陳騰芳是可以同意我執行的。（問：所謂同意執行驗血糖是否表示被繼承人陳騰芳懂驗血糖的意義？）是。（問：如何判斷懂得驗血糖的意義？）被繼承人陳騰芳知道要伸手給我抽血。（問：寫的意識清楚，跟前語言評分4 分confused有無關連？）執行驗血糖的當下，我問的問題被繼承人陳騰芳可以完全回答正確，所以我紀錄意識清楚。」等語，亦佐證被繼承人立遺囑當日意識清楚。
③、證人康湞艷於本院審理時亦證稱：「（問：【提示護理記錄
單234 頁】104 年5 月8 日當日有無印象有無給被繼承人陳騰芳做呼吸訓練？）通常會以第一筆資料為依據，請參考22
9 頁八點半，才是第一筆資料，在第七行，我有陳述使用非侵入性呼吸器，表示被繼承人陳騰芳有使用非侵入性呼吸器。（問：使用這種非侵入性呼吸器是否可以說話？）是，可以說話。（問：帶呼吸器說話是否清楚？）如果要清楚可以暫時把呼吸器拿下來幾秒鐘或幾分鐘，時間看病人狀況而定。（問：是否被繼承人陳騰芳拿下呼吸器幾分鐘後再戴上，覺得舒服以後又可以再拿下呼吸器？）可以。」、「（問：當日如果氧氣罩拿下，氧合濃度下降到90以下，有無警示器？）機器會叫。（問：你們人在外面是否會知道機器響起？）會。護理站有生命觀測器。（問：當日立遺囑過程生命觀測器有無響起？）印象中有一、兩次。（問：這一、兩次隔多久時間？）我忘記了，沒有隔很長時間。（問：有無一直響、還是響一下就停？）響了不會停，要我們護理人員去排除，我們要進去病房把警示器關掉。（問：當時病房進去以後看到什麼？）氧合濃度低於90，被繼承人陳騰芳呼吸罩拿下來，我把氧氣罩帶回被繼承人陳騰芳臉上，我等到回復90以上，我離開病房。（問：法官當時看到病房裡有幾個人？）被繼承人陳騰芳、兩個證人及剛剛那位律師。（問：等到氧合濃度大於90以上過程中，有無跟被繼承人陳騰芳訊問狀況？）有。我問被繼承人陳騰芳會不會不舒服、會喘嗎？被繼承人陳騰芳說『有點喘』…（問：當時在病房裡待多久？）約一、兩分鐘就回到90以上，慢慢上升，到90我就離開了。（問：當日進去病房幾次？）最少兩次。（問：兩次都有問被繼承人陳騰芳同樣問題？）是。（問：病人是否都可以如前述回答？）是。」等語，是由證人前開所述，亦可佐證被繼承人縱然帶有非侵入性呼吸器（氧氣罩），亦可以將氧氣罩拿下而口述遺囑，也正因被繼承人數次拿下氧氣罩口述遺囑的緣故，而造成氧合濃度低於90，造成生命觀測器監測發出聲響，使得證人康湞艷必須進入病房觀測被繼承人氧合濃度回復正常值，且證人康湞艷在詢問被繼承人問題時，被繼承人亦可應答如流，足見被繼承人當時確實有口述遺囑意旨的能力及行為無誤。
④、原告雖又稱被繼承人當時已陷入病危，無法立遺囑云云，惟
被繼承人於104 年5 月9 日以前，均病況良好，主治醫師已經評估要將被繼承人移出加護病房，更換至呼吸照護病房（屬於一般病房），此有104 年5 月8 日16：33，及104 年5月8 日9 ：23之病程紀錄，及104 年5 月9 日11：05之護理紀錄單在卷可憑。而原告陳慶麟於當日曾帶同其配偶至加護病房向被繼承人索求印鑑章及印鑑證明等情，業據證人陳慶祥到庭證述明確，是被繼承人原本病況良好，係因立遺囑隔日之104 年5 月9 日原告陳慶麟向被繼承人索求印鑑證明之舉，才造成被繼承人心灰意冷開始病情惡化。原告此部分所陳，顯與事實不符，難以採信。
㈢、證人黃清江律師亦於本院審理時證稱：「（問：請敘述代筆遺囑當日情形？）當日我與兩位見證人到嘉義長庚醫院被繼承人陳騰芳加護病房，看到我就很高興笑笑的，我用客家話跟被繼承人陳騰芳說「好久不見，你好嗎？你還是跟以前一樣帥」，被繼承人陳騰芳也回我說「你也一樣帥」。我是因為被告的孩子結婚時，我與被繼承人陳騰芳都有去參加，之前就認識了，所以我才會問這些話。閒話家常一下，內容我忘了。其中有講到以前被繼承人陳騰芳沒有分配遺產給大兒子，現在要分一點給大兒子即證人陳慶祥，我回應這也應該，證人陳慶祥是繼承人應該遺產要分給他。因為以前遺產沒有分配給證人陳慶祥，這次立的遺囑就有改變，以前立的遺囑作廢。被繼承人陳騰芳開始講，我紀錄，講完後，我宣讀剛剛被繼承人陳騰芳陳述的內容，解釋給被繼承人陳騰芳聽確認是否這樣，被繼承人陳騰芳認可後，我寫當時的時間即年月日，我也記明我是代筆人黃清江，由被繼承人陳騰芳及見證人均簽名。（問：立遺囑當日被繼承人陳騰芳是否意識清楚？）我講的被繼承人陳騰芳聽得清楚，被繼承人陳騰芳回答的我也聽得清楚，故當時被繼承人陳騰芳講跟聽都清楚。（問：被繼承人陳騰芳是否親口敘述遺產分配要旨？）遺囑要旨由被繼承人陳騰芳親自講述，由我筆記。（問：【提示原證五第一頁第二點】第二點地號部分沒有記載之原因？）當時被繼承人陳騰芳沒有告訴我地號幾號，故我就照實紀錄，我無法無中生有。（問：當日為何會去長庚醫院？）因以前喝喜酒時，有兩次交談中被繼承人陳騰芳知道我在法院服務，被告打電話給我說父親要立代筆遺囑，識字不多，麻煩我來長庚醫院代筆遺囑，我答應。另外有兩位見證人住嘉義，也隨後到場，我先到場。（問：遺囑是進去探視被繼承人陳騰芳之後才製作？）是，沒錯。房屋地號沒寫，可以證明不是事先準備好的，否則不會不寫，我是依照被繼承人陳騰芳講述意旨照實寫下的。遺囑中被繼承人陳騰芳所說的話，與事實是否一致，我不清楚，我是照被繼承人陳騰芳所說的來寫，但我記得後來好像有寫土地，地號沒有告訴我，只有說什麼段而已，所以沒有辦法詳細寫地號。…（問：是被繼承人陳騰芳講後你才筆記？）是，我是按照被繼承人陳騰芳遺囑意旨來筆記，故裡面無法寫的很詳細，被繼承人陳騰芳告訴我什麼我寫什麼，所以後面地號被繼承人陳騰芳沒有告訴我，我就不能寫。（問：遺囑中第二項有提○○○區○○段地號建地，面積173.75平方公尺，這也是被繼承人陳騰芳告訴你的面積嗎？）是。因為該地方是被繼承人陳騰芳住的，後來老伴過世後就與第二兒子同住，故被繼承人陳騰芳很清楚知道面積多大、門牌多少，但地號沒有告訴我，我無法寫，我照被繼承人陳騰芳所講來寫的。（問：立遺囑時，都是被繼承人陳騰芳主動陳述還是有其他人輔助或提醒？）沒有，完全都是被繼承人陳騰芳陳述。（問：代筆遺囑內容有無第三人講、問被繼承人陳騰芳是不是？）沒有第三人問他被繼承人陳騰芳回答的情形，現場僅有見證人在場而已，都是被繼承人陳騰芳主動講的，印象中，被告也在場。（問：口述遺囑過程中，被繼承人陳騰芳有無對一些問題回答不出來或問別人？）都是被繼承人陳騰芳自己講，沒有人可以問，被繼承人陳騰芳也沒有問被告。（問：在被繼承人陳騰芳口述遺囑及你筆記遺囑過程中，你與兩位見證人是否全程在場？有，三人在場。…（問：代筆後有無宣讀遺囑內容？有講解遺囑內容給被繼承人陳騰芳知道？）有，並宣讀經被繼承人陳騰芳認可後，我才書寫日期並簽名。（問：宣讀方式是否照遺囑內容唸一遍？）是，而且其中重要的點我有說明。（問：講解方式為何？）有國語、台語互相輔助，客家話我不在行。（問：講解後被繼承人陳騰芳是否了解意思？）他很清楚，他都知道。（問：如何判斷被繼承人陳騰芳很清楚？）被繼承人陳騰芳說以前立的遺囑不算，現在的才算。」等語，是由證人所述可證立遺囑當日被繼承人係有口述遺囑的能力，亦口述遺囑意旨由代筆人筆記，被繼承人並清楚表示以前立的遺囑都作廢，系爭第三份遺囑，已具備法定之要件，屬於合法有效，至為明確。
㈣、民法第1220條規定：「前後遺囑有相牴觸者，其牴觸之部分，前遺囑視為撤回。」。查，系爭第三份遺囑已符合法定之要件而屬合法有效之遺囑，況據該遺囑第五條記載：「以前本人所立遺囑，因情事變更，均作廢。」。從而，系爭第二份遺囑應已視為撤回，並無確認之利益至明。
㈤、聲明：原告之訴駁回。
參、本院得心證之理由
一、確認證書真偽之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起之，此觀諸家事事件法第51條準用民事訴訟法第24
7 條第1 項規定甚明。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，亦經最高法院著有42年度台上字第1031號判例意旨足資參照。原告主張系爭第三份遺囑無效，為被告所否認，而系爭第三份遺囑有效與否，亦涉及系爭第二份遺囑之效力，及原告所繼承之範圍，致原告之私法上之地位有受侵害之危險，而此種不利益之狀態，得以對於被告之確認判決除去，是原告有受確認判決之法律上之利益，合先敘明。
二、本件原告主張兩造之被繼承人已於104 年5 月13日死亡，兩造為被繼承人全體繼承人之事實，業據原告提出戶籍謄本、繼承系統表等為證，並為被告所不爭，堪認為真實。
三、原告又主張被告所提之被繼承人於104 年5 月8 日所立系爭第三份遺囑，因被繼承人並無為該代筆遺囑之真意與能力，且該遺囑之製作過程，核與代筆遺囑之法定程式不符，故系爭第三份遺囑應屬無效，本件應以系爭第二份遺囑為有效云云，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件兩造所爭執者，首在於系爭第三份遺囑是否有效？茲審究判斷如下：
㈠、代筆遺囑，由遺囑人指定3 人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。查，系爭第三份遺囑之見證人共有廖瑞哲、呂亞諭、黃清江等3 人，其等均親自見聞被繼承人口述訂立系爭第三份遺囑之經過，其中代筆人黃清江亦依上開民法規定筆記、宣讀、講解遺囑之意旨等情，業據證人黃清江於本院審理時證稱：立遺囑當天我有與兩位見證人到嘉義長庚醫院被繼承人加護病房內，被繼承人看到我就很高興笑笑的，我用客家話跟被繼承人說「好久不見，你好嗎？你還是跟以前一樣帥」，被繼承人也回我說「你也一樣帥」；我與被繼承人之前就認識了，所以我才會問被繼承人這些話，就是閒話家常一下，其中有講到以前被繼承人沒有分配遺產給大兒子，現在要分一點給大兒子，我回應這也是應該，因為陳慶祥是繼承人應該遺產要分給他，所以這次立的遺囑就有改變，以前立的遺囑作廢，後來被繼承人開始講遺囑內容時，由我紀錄，被繼承人講完後，我宣讀剛剛被繼承人陳述的內容，解釋給被繼承人聽確認是否這樣，被繼承人認可後，我寫下當時的時間即年月日，我也記明我是代筆人黃清江，由被繼承人及見證人均簽名；立遺囑當日我講的話被繼承人聽得清楚，被繼承人回答的，我也聽得清楚，故當時被繼承人講跟聽都清楚，被繼承人是親口敘述遺產分配要旨，由我筆記，當時被繼承人就所分配之土地沒有告訴我地號，故我就照實紀錄；本件是被告打電話說被繼承人要請我幫忙立代筆遺囑，故請我到醫院為被繼承人立代筆遺囑，另外兩位見證人則是住嘉義，所以是被告委託我立代筆遺囑的，遺囑是我進去探視被繼承人後才製作的，此由房屋地號沒寫，即可證明不是事先準備好的，否則不會不寫，所以我是依照被繼承人講述意旨照實寫下的，遺囑中被繼承人所說的話，與事實是否一致，我不清楚，但我是照被繼承人所說的來寫，我記得後來好像有寫土地地段，因為被繼承人沒有告訴我地號而我是按照被繼承人遺囑意旨來筆記，故裡面無法寫的很詳細，被繼承人告訴我什麼我寫什麼，地號被繼承人沒有告訴我，我就不能寫，遺囑中第二項有提○○○區○○段地號建地面積173.75平方公尺，這也是被繼承人告訴我的，因為該地方是被繼承人住的，後來老伴過世，被繼承人就與第二兒子同住，故被繼承人很清楚知道面積多大、門牌多少，但地號沒有告訴我，所以我無法寫；立遺囑時完全都是被繼承人主動陳述，沒有其他人輔助或提醒，更沒有第三人問被繼承人而由被繼承人回答的情形，現場僅有見證人、被告在場而已，所以都是被繼承人主動口述，口述遺囑過程中，沒有人可以問被繼承人，被繼承人也沒有問被告的情形，在被繼承人口述遺囑及我筆記遺囑的過程中，我與兩位見證人都是全程在場，所以我是完全依照被繼承人口述來代筆遺囑的，代筆後我也有宣讀遺囑內容，是逐字逐句宣讀，也有講解遺囑內容給被繼承人知道，並經被繼承人認可後，我才書寫日期並簽名，宣讀的方式是照遺囑內容唸一遍且其中重要的點我有以國語、台語互相輔助予以講解，講解後被繼承人很清楚意思，因為被繼承人還說以前立的遺囑不算，現在的才算等語明確，審酌證人黃清江上開證述，對於系爭第三份遺囑書立之經過及相關細節均可詳細陳述，且未見有何矛盾或不合理之處，又查無證人黃清江無故為不實陳述，或憑空捏造事實之情，故其證述內容，應屬可採。由此足認系爭第三份遺囑符合上開代筆遺囑之規定。原告雖稱證人黃清江證與被告具有五親等之姻親關係且其曾以遺囑見證人之身分寄發存證信函予原告，其證詞有偏頗之虞，難以採信云云，然原告所稱證人黃清江與被告間之親屬關係，非屬血親而僅姻親，又親屬等級尚遠，難認為就本件有何利害關係；至於其以遺囑見證人之身分寄發存證信函予原告1 節，亦僅是就其所認知之法律關係而為通知，亦難認證人黃清江有因此甘冒偽證罪危險而虛偽陳述之可能與必要。又查無證人黃清江與本件遺產之分配有何其他利害關係，自難僅憑其與被告有五親等之姻親關係或曾代發上開存證信函，即認其證言虛偽不實，原告此部分所陳，尚屬無據，即非可採。
㈡、原告雖稱系爭第三份遺囑，不論是在人（陳騰芳病危且語言能力4 分）、事（遺囑內容）、時（被告等人進入病房之時間僅20分鐘）、地（在醫院加護病房製作代筆遺囑）等方面，均可見製作過程不符法定程式之情形云云，然細繹原告所提者，至多僅是消極的對系爭第三份遺囑之製作過程提出質疑，除無直接、積極之證據，可認為系爭第三份遺囑之製作過程不符法定程式外，且除其中所提被繼承人當時病危且語言能力4 分等外（此部分本院另述如下），其餘大部分多為原告一己憑空推測之詞，難以採信，分述如下：
①、原告主張被告等進入上開加護病房撰立遺囑之時間不過20分
鐘等情，雖有104 年5 月8 日嘉義分院護理紀錄單在卷可憑（卷二第240 頁），且為被告所不爭執，此部分事實，已堪認定，但就此另主張證人黃清江進入加護病房後有先與被繼承人閒話家常，及證人康湞豔於立遺囑過程中有進入病房幫被繼承人戴上氧氣罩2 次（每次約2 分鐘），加上被繼承人「主動口述」遺囑內容、證人黃清江筆記遺囑、宣讀遺囑、講解遺囑後，再由被繼承人與三名見證人簽名之時間，可推認被告等絕無可能在20分鐘內完成系爭第三份遺囑，故系爭第三份遺囑顯非依法定程式所為云云，則為被告所否認，並以前詞置辯，而查，經比對系爭第一份遺囑與系爭第三份遺囑之內容，僅有之差異為系爭第三份遺囑在分○○○區○○段、富台段土地時，增列陳慶祥可得應有部分三分之一而已，其餘均大致與系爭第一份遺囑相同，修正甚微，有該兩份遺囑在卷可稽；又被繼承人以遺囑所為遺產之分配者，僅為被繼承人名下之不動產，並僅分為三部分予以分配，且分配之對象仍主要是原告陳慶麟與被告各分得應有部分2 分1 ，遺囑之內容單純而非複雜，在被繼承人前已立過類似遺囑（系爭第一份遺囑）之情形下，除難認為其無法在加護病房中另立系爭第三份遺囑訂立外，且所需之時間，亦難認為不能於20分鐘內完成；而證人黃清江於本院審理時依原告之請而逐條唸出系爭第三份遺囑之時間為4 分鐘等情，有本院105年1 月28日言詞辯論筆錄在卷可稽，據此，估算若被繼承人口述遺囑意旨之時間亦為為4 分鐘、而筆記遺囑時間多出2分鐘，再加上宣讀遺囑時間4 分鐘、講解遺囑時間4 分鐘後，其餘遺囑人認可、記明年、月、日及代筆人之姓名、見證人、遺囑人簽名之時間，亦應不會超過1 分鐘（按記載年月日或每人各自簽名，不過為數秒鐘即可完成之事），更難認為製作系爭第三份遺囑之全部過程，無法在20分鐘內予以完成，原告此部分主張，已難認為有據。
②、原告又主張所稱撰立遺囑之過程中，證人康湞豔有進入病房
為被繼承人戴氧氣罩，以每次需2 分鐘計算，立遺囑之時間，應再加上此4 分鐘云云，除縱再加計此4 分鐘，亦難認為撰立上開遺囑之時間，一定超過20分鐘外，且證人康湞豔雖有進入病房為被繼承人戴氧氣罩，但戴氧氣罩不過為數秒鐘即可完成之事，不能以證人康湞豔停留病房之時間等同於戴氧氣罩之時間，是證人康湞豔停留病房之時間，應是戴氧氣罩及戴氧氣罩後觀察被繼承人血氧指數之時間之總計，原告此部分所陳，已有誤會。且證人康湞豔雖有進入病房為被繼承人戴氧氣罩，然此並非一定會造成撰立遺囑之中斷，因為戴氧氣罩及觀察血氧指數之期間，或會稍微妨礙或減緩被繼承人口述遺囑之進行，但其他如證人黃清江筆記遺囑、宣讀遺囑、講解遺囑、記名年月日，或由被繼承人與三名見證人簽名等，均可同步進行，是在無法確認證人康湞豔進入病房為被繼承人戴氧氣罩時，系爭第三份遺囑之訂立是進行至何一階段之情形下，自難僅憑原告片面推測，即認為此一定會造系爭第三份遺囑訂立之中斷，原告主張系爭第三份遺囑訂立時間，應再加計4 分鐘云云，亦屬無據。
③、原告復主張系爭第三份遺囑，就所分配之土地地號漏未記載
，故系爭第三份遺囑應是預先而非現場代筆，且非被繼承人之真意所為云云，惟系爭第三份遺囑是否記載地號，僅涉及是否可特定遺囑標的物之問題，核與是否符合法定程式無涉，原告此部分主張，又是其主觀片面之推測，自屬無據；而被繼承人以系爭第三份遺囑所分配之土地，雖漏載地號，但遺囑內已明確記載所欲分配之土地地段，尚不影響被繼承人所欲分配不動產之同一性，不但無法以此推斷遺囑是否預立或是否違背當事人之真意，亦難認為系爭第三份遺囑無法特定遺囑標的物。
④、原告再主張：原告陳慶祥在照顧被繼承人期間，並無聽被繼
承人說要立遺囑的事情，故系爭第三份遺囑顯非被繼承人意思而撰立云云，然預立遺囑而全未告知子孫或未告知部分子孫者，大有所在，難以此即認為被繼承人無立遺囑之意；且就此不告知子孫之原因甚多，顯非可以子孫不知被繼承人有立遺囑之意，即予以論斷遺囑是否被繼承人之本意或其效力，原告此部分主張，亦屬無據，即非可採。
⑤、原告另主張：證人黃清江雖證稱被繼承人當時有口述土地地
段及仁祥段建地面積為173.75平方公尺等情，但此與一般人少有會留意土地地段，及多是以「坪數」記憶土地面積之情形不符，證人黃清江證述之內容，顯與常理相違而不可採信云云，然系爭第三份遺囑所分配者，不過為被繼承人名下仁祥段、仁和段、富強段、富台段等地段土地，難認為複雜到無法記憶地段之程度；至於仁祥段建地面積為173.75平方公尺部分，核與系爭第一份遺囑所記載者完全相同，即被繼承人撰立系爭第一份遺囑時，亦是以平方公尺表示該土地之面積，顯見被繼承人早有以173.75平方公尺為該土地面積之表示之習慣，自難認證人黃清江之證述，有何違背常理而虛偽不實之情形，原告此部分主張，亦非有據，難以採信。
⑥、原告繼主張：系爭第三份遺囑所分配之桃園市○○區○○街
○○○ 號房屋及所在土地，已於101 年9 月6 日移轉登記予訴外人陳永豐，非屬被繼承人所有，故該遺囑顯非被繼承人之真意云云，而上開房地於被繼承立系爭第三份遺囑時，已非被繼承人名下所有等情，雖為兩造所不爭執，惟出現類此矛盾之原因甚多，或可能是被繼承人因年邁而記憶錯誤，亦可能是被繼承人為贈與後，因意思有所改變而在誤解法律之情形下為此表示，甚至可能其當初僅是將該房地借他人名義登記或遭他人所侵奪，均未可知，亦難據此推認系爭第三份遺囑非被繼承人之真意而為，原告此部分主張，亦屬個人推測之詞，難以採信。而該房地既已登記他人名義而非屬被繼承人所有，則此部分所為之遺贈雖為無效，但其餘部分，仍屬有效，系爭第三份遺囑就上開房地以外所為之遺囑，仍不受該房地不屬被繼承人所有之影響，一併敘明。
⑦、綜上，原告主張系爭第三份遺囑之製作過程不符法定程式云
云，僅為原告一己憑空推測之詞，難以採信；而本件已經證人黃清江到庭證述其見證及代筆遺囑之過程符合法定程式等語明確，本院亦於最後言詞辯論期日，再次向原告確認是否聲請傳喚其餘兩名見證人到庭作證，均為原告所拒絕，是在原告無法提出其他任何直接或積極之證據，證明證人黃清江偽證或系爭遺囑訂立程式於法不合之情形下，自難僅憑原告片面推測之詞，即認為系爭遺囑不符法定程式。
㈢、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例、100 年度台上字第415 號判決意旨參照）。本件原告又主張：被繼承人撰立系爭第三份遺囑時，已屬病危狀態，且語言反應為4 分、意識不清，當時又在加護病房戴有氧氣罩、需使用呼吸器幫助呼吸，根本無法與人對話，被繼承人顯無「口述遺囑意旨」之能力，系爭第三份遺囑應屬無效遺囑云云，並提出長庚醫院嘉義分院10 4年5 月8 日被繼承人護理紀錄單記載被繼承人當日之語言反應為4 分（confused）等件為證，然此為被告所否認，並以前詞置辯。揆諸上開說明，此部分自應由原告就其所主張被繼承人於簽立系爭遺囑時已無遺囑能力之有利於己之事實負舉證之責。而查：
①、本院依原告之聲請調閱被繼承人嘉義分院病歷資料，其中病
程紀錄（Progress Note ），顯示被繼承人於104 年4 月16日、20日至24日；4 月27日至30日；5 月4 日至7 日；5 月11日、12日，經主治醫師多次以GCS 法評估結果，均認定被繼承人具有滿分5 分的語言能力，有該等病歷資料在卷可稽（卷二第33頁至61頁），是否可以104 年5 月8 日之單次護理紀錄單記載被繼承人之語言反應為4 分（co nfused ），即認為被繼承人立遺囑時語言反應為4 分，已有疑義。至於
104 年5 月8 日之護理紀錄單，雖記載被繼承人之語言反應為4 分（confused），但嘉義分院104 年5 月8 日08：17，及14：35之護理紀錄單，亦均記錄被繼承人於104 年5 月8日：「現因病患意識清楚，依醫囑執行血糖監測，告知後給予執行…」等情，有該等護理記錄單在卷（卷二第239 頁、
241 頁），而此時間，均與立遺囑之時間相近，既然記載病患意識清楚，自難僅憑另記載被繼承人語言反應為4 分，即認定被繼承人已無遺囑之能力，原告此部分所為舉證，顯有不足。
②、證人即上開護理單之記錄人員康湞艷亦於本院審理時證稱：
上開護理記錄單是我所作，依據ＧＣＳ評估方式，滿分15分，細項Ｅ是eyes open ，滿分4 分，Ｖ是vovo，滿分5 分，
M 是moto，滿分15，表示是否仍遵照我們指示動作，我當日評估被繼承人為Ｅ4 Ｖ4 Ｍ6 ，被表示繼承人可以確實回答名字，三到四題的問題裡，被繼承人不能完全答對，約錯一題，但當天哪些問題答對及答錯，我無法全部確定，但可確定是被繼承人回答名字是正確的，可以辨識我們是護理人員，也可以認出家屬與被繼承人的關係，至於語言分數4 分旁邊所寫confused，這個英文翻譯中文為意識混亂，但我們是依據被繼承人答對的題數記載，如果3 分表示無法回答一整個長句，且答非所問，4 分表示知道問的問題，但他會答錯例如我們問現在是白天或晚上，實際為白天但答晚上，之所以加註confused可能是因為被繼承人喘，無法回答出一整個答案，所以不能能因加註confused就認定被繼承人精神錯亂；被繼承人在照護期間，需要氧氣罩，GCS 評估應該是說依照我們與病人接觸的時間，醫生去查房也會問一樣的問題，例如叫什麼名字、現在人在哪裡，可能回答正確，醫生就評估5 分，但我們與病人接觸時間久，做治療時間會以兩天時間與病人互動，同一天會做幾次語言能力評不一定，是以與病人接觸的時間評估，早上八點半評估4 分、下午四點半評估4 分，但因為我不知道另一個護理人員問的問題是什麼，所以4 分所呈現出來的狀況就是問了幾個問題，部分錯、部分對；護理記錄8 點17分因病患意識清楚及2 點35分因病患意識清楚等，是表示當下我要執行驗血糖時，我告知被繼承人，被繼承人是可以同意我執行的，所謂同意執行驗血糖是表示被繼承人懂得驗血糖的意義，因為當時被繼承人知道要伸手給我抽血，此處之意識清楚就是指我執行驗血糖的當下，我問的問題被繼承人可以完全回答正確，所以我紀錄意識清楚，執行驗血糖時，會核對病人姓名，所以被繼承人會回答他的名字，要給予執行驗血糖時，被繼承人也會說好並且手伸出給我；104 年5 月8 日被繼承人有使用非侵入性呼吸器，使用這種非侵入性呼吸器是可以說話，也可以暫時把呼吸器拿下來幾秒鐘或幾分鐘說話，依被繼承人當時狀況，可以拿下來約五分鐘，另外也可以拿下呼吸器幾分鐘後再戴上，覺得舒服以後，又可以再拿下呼吸器，拔掉呼吸器再接上的時間，要看氧合濃度，90以上到100 可以接受，拿下來以後慢慢降到90，我們就會帶回去，何時可以拔掉，我不確定以被繼承人當時狀況大概幾分鐘可以回復到可以拔掉的狀況，當日氧氣罩拿下如果氧合濃度下降到90以下，護理站生命觀測器會響，立遺當天我印象中觀測器有響一、兩次，我有進去病房看到氧合濃度低於90，被繼承人呼吸罩拿下來，我就把氧氣罩戴回被繼承人陳騰芳臉上，我等到回復90以上，我才離開病房，當時我有問被繼承人會不會不舒服、會喘嗎？被繼承人說「有點喘」，我在病房裡待約一、兩分鐘就回到90以上我就離開了，當日我進去病房最少兩次，兩次我都有問被繼承人同樣問題，被繼承人都可以如前述回答等語，據此，亦可認為被繼承人立遺囑當下之意識狀態，未達精神錯亂或其他已喪失行為能力之情形無誤。實難僅憑被繼承人曾於104 年5 月8 日經評估為『語言反應為4 分』，即推認被繼承人已無述遺囑之能力。
③、至於被繼承人立遺囑當日雖在加護病房，且或戴有氧氣罩、
需使用呼吸器幫助呼吸等，惟是否在加護病房，至多僅可用以推認病情之較重或危急，非可僅此推認遺囑能力之有無，且戴有氧氣罩或需使用呼吸器幫助呼吸，核與一般插管輔助呼吸不同，而戴有氧氣罩或需使用呼吸器幫助呼吸者，仍有可以與人交談能力，甚至可脫下數分鐘與人交談，亦經證人康湞艷上開證述明確，原告以此推認被繼承人無遺囑能力，亦屬無據。再原告雖稱被繼承人往生前負責照顧被繼承人之陳慶祥可以證明被繼承人無遺囑能力云云，然詰之證人陳慶祥於本院審理時亦稱：我照顧被繼承人那段期間，被繼承人戴氧氣罩會氣喘，被繼承人可與人對話，但對話不清楚，要很用心聽才有辦法等語，是其雖證述被繼承人帶有氧氣罩，但並非無法與人交談，而是需要用心聽才可，且此除顯與戴氧氣罩有關外，甚如前述，被繼承人之氧氣罩並非不可拿下數分鐘，故其雖帶有氧氣罩既然並非無法言語，甚至還可拿下數分鐘與人交談，如何可認被繼承人無遺囑能力，證人陳慶祥之證述，亦難為原告有利之認定。此外，嘉義分院護理紀錄單，亦顯示被繼承人於立遺囑當日（104 年5 月8 日）意識清楚，僅有於上午8 點至8 點10分使用一下氧氣面罩，其餘時間均未使用氧氣面罩，直至下午6 點半時呼吸治療時，始協助擺回BiPAP Mask連接呼吸器（卷二第237 頁反面及第242 頁之護理紀錄），而被繼承人係於當日11點時10分立遺囑，顯見被繼承人當時並未使用呼吸器，原告所謂被繼承人立遺囑當日是在加護病房呼吸器幫助呼吸，根本無法主動與他人對話而無「口述遺囑意旨」之能力云云，顯與事實不符，難以採信。
④、綜上，原告之舉證均未見有何足認被繼承人於立遺囑時已無
「口述遺囑意旨」能力之情形者，則依前開說明，原告自應就其主張被繼承人無「口述遺囑意旨能力」之部分負舉證之責，惟就此部分，原告復未再舉證證明，本院自難依此即認原告之主張為真。
㈣、據上，系爭第三份遺囑難認有何不合乎民法第1194條規定要件之情形，亦未見原告舉證證明被繼承人預立系爭第三份遺囑時，有何意識不清、無法口述遺囑內容之情事，堪認被告辯稱系爭遺囑係有效等情，應屬可信。原告主張系爭第三份遺囑無效云云，尚非可採。又遺囑人得隨時依遺囑之方式，撤回遺囑之全部或一部，民法第1219條定有明文。系爭第三份遺囑第五條記載：「以前本人所立遺囑，因情事變更，均作廢。」。從而，系爭第二份遺囑已經被繼承人依遺囑之方式予以撤回而失其效力，原告主張系爭第二份遺囑有效云云，亦難認為有據，而非可採。
四、從而，原告聲明確認系爭第三份遺囑無效，及確認系爭第二份遺囑有效，均為無理由，均應予以駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本判決結果無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟法第85條第1 項、第2 項。
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
家事庭 法 官 尹 良以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須按他造人數提出繕本，並繳納第2 審裁判費），上訴於台灣高等法院。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 4 日
書記官 黃雅慧