臺灣桃園地方法院民事判決 104年度家訴字第4號原 告 吳湘婷被 告 吳見恭訴訟代理人 吳柏諭被 告 吳建利
吳盆吳明足陳明勤（原名吳淑美）吳春綢吳宜蓁（原名吳明照）訴訟代理人 張宏銘
張浩銘上列當事人間確認遺囑真正事件，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠兩造父親即立遺囑人吳先進無法依民法第1130、1131條規定
召開親屬會議，吳先進雖有8 位兄弟姊妹，然其中2 位手足已病逝，2 位手足患病無法表達自己意識，其他依法得以參加親屬會議之兄弟姊妹亦因年事已高、身體不適及行動不便等理由，難以參加親屬會議，故實無法召開親屬會議，爰依最高法院86年度台上字第2690號判決要旨，向鈞院提起本件確認之訴，核先敘明。
㈡兩造父親即立遺囑人吳先進，前於民國103 年6 月25日立下
口授遺囑，該口授遺囑內容略為座落於桃園市○○區○○段○○○ ○號土地之返還請求權，將來若有移轉登記或有政府徵收，其權利全部移轉於原告，再由原告依遺囑內容個別分配若干金額予立遺囑人指定之人。若該口授遺囑之真偽不明確，原告是否得以取得依系爭口授遺囑所載之權利即屬狀態不明，將使原告之權利處於不安而能以判決除去之狀態，是本件原告有確認利益，至為灼然，原告乃依法起訴，並列立遺囑人全體繼承人為被告，併此敘明。
㈢立遺囑人吳先進於103 年6 月初因身體不適，入住沙爾得聖
保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院，住院期間恐身後事未了，曾提及桃園市○○區○○段○○○ ○號土地之處理方式，惟尚無立遺囑確定內容。詎103 年6 月24日立遺囑人病情持續惡化，已無法提筆書立遺囑，遂指定由見證人章白峰、陳珮竹、彭宥慈三人為見證人，簽立口授遺囑，於是日晚間由見證人3 人確定立遺囑人口授遺囑之內容後，由章白峰紀錄，並另以電腦打字製作遺囑原本，於同年6 月25日再由上開
3 名見證人及原告再次確認立遺囑意思後，立遺囑人當場再次確認遺囑內容後，由立遺囑人及見證人3 人於系爭口授遺囑上簽名，查本件既屬口授遺囑，則應召開親屬會議以確認口授遺囑真正，為本件有無法召開親屬會議之是由已如前述，原告既有確認利益，即有提起本訴之必要，亦屬合法有據，並聲明：確認立遺囑人吳先進於103 年6 月25日所簽立之口授遺囑為真正。訴訟費用由被告負擔。
二、被告吳見恭則辯以：本件無確認利益，原告之訴並不合法，蓋原告所提立遺囑人吳先進於103 年6 月25日所立之口授遺囑，系爭口授遺囑內記載「……目前登記所有權人吳阿添桃園縣桃園市私有耕地，土地座落原桃園市○路段○○號865目前改為桃園市○○段000 －0000……」等語，查系爭口授遺囑所欲處分之財產標的為座落於桃園市○○段○○○ ○號土地，然該土地所有權人為吳阿添，非立遺囑人吳先進，該土地自非立遺囑人吳先進可處分之財產，據民法第246 條第1項規定「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。」，是訂立契約時應以能給付之標的為契約標的，否則該契約則無效。本件原告所提口授遺囑內處分標的為訴外人吳阿添所有財產，則該處分標的既非立遺囑人吳先進之財產，吳先進自不得處分，依上開法文規定，該口授遺囑內之處分標的顯屬給付不能，是該口授遺囑自該解為無效，從而，原告之訴顯無理由，請鈞院駁回原告之訴等語。
三、被告吳宜蓁則以：㈠原告未依法就系爭口授遺囑提經親屬會議認定，逕自提起本
件訴訟，顯與民法第1197條規定不符，法院應駁回之：查，原告提起本件訴訟係確認系爭口授遺囑為真正，依民法第1197條規定，原告自應於被繼承人吳先進死亡後3 個月內，提經親屬會議確認之，然原告僅泛稱被繼承人吳先進之兄弟姊妹除以死亡者外，其餘患有疾病、年事過高難以召開云云，惟原告並未就此情提出證據以實其說，難認親屬會議有難以召開或是無法召開之情，且原告究有無召開親屬會議，亦未見原告提出證據以實其說，顯見原告根本未依法召開親屬會議，原告未於法定期限內提經親屬會議確認系爭口授遺囑，原告自不得逕自提起本件訴訟。縱認被繼承人吳先進已無民法第1130條第1 項所定親屬，或有親屬但不足法定人數，惟依民法第1132條第1 項規定，原告亦應向法院聲請指定其他親屬為親屬會議成員，然而，原告亦未依該條項規定向法院聲請指定，原告既未能依法召開，依前揭法律規定，原告提起本件訴訟，顯於法未合。
㈡原告稱被繼承人吳先進於103 年6 月初因身體不適入住沙爾
德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院（下稱聖保祿醫院），並於103 年6 月24日因病情惡化而為系爭口授遺囑云云，顯非事實，實則被繼承人吳先進於103 年6 月24日並無病情惡化、生命危急而需為系爭口授遺囑之情，故系爭口授遺囑不符法定要件，應為無效。又系爭口授遺囑並非真正，系爭口授遺囑第1 、2 面係以電腦繕打內文，簽名欄則位於第
3 面，顯見任何人均得自行以電腦繕打方式，更換遺囑內容後，再列印予以替換，自難認被繼承人吳先進簽名於系爭口授遺囑時（被告吳宜蓁仍否認吳先進有簽名之事實），其確認之遺囑內容，與原證一之第1 、2 面為同一之內容；又原證一第1 面第1 行口授遺囑之上方，有一個字體大小略為12、字型為新細明體之「該」字，不僅與其他遺囑內容格格不入，毫無關連性，且其字體、字型亦均與其他文字不同，益徵原證一之第1 、2 面恐遭他人替換過。再查，被告吳宜蓁與被繼承人間並無任何民、刑事訴訟，被繼承人知之甚詳，又怎會以被告吳宜蓁與被繼承人有官司糾紛為由而不予給付被告吳宜蓁任何金錢，顯見系爭口授遺囑並非被繼承人本意，系爭口授遺囑顯然並非真正。
㈢依原告起訴主張可知，被繼承人吳先進於103 年6 月25日尚
得提筆簽名，足見被繼承人吳先進自103 年6 月25日起，即得以其他方式為遺囑，況被繼承人於103 年7 月2 日出院後，亦能分別於同年7 月7 、9 日再回院門診治療，足見被繼承人自做成系爭口授遺囑後，事實上得以依其他方式為遺囑，從而，系爭口授遺囑至遲於103 年7 月2 日被繼承人出院後，因被繼承人得以其他方式為遺囑，依法民第1196條規定，應失其效力。
㈣末查，被告吳宜蓁為被繼承人吳先進之繼承人，被告吳宜蓁
自備繼承人先逝後，並未受到任何遺產分配，是以，被告吳宜蓁得就系爭口授遺囑所載之系爭土地主張特留分扣減權，縱使系爭口授遺囑載明被繼承人與被告吳宜蓁有官司糾紛而不予分配，然此並非事實，且憲法保障人民之訴訟權，亦非民法第1145條第1 項第5 款所定被繼承人有「重大之虐待」、「侮辱」之情事。準此，被告吳宜蓁仍得依法主張特留分之扣減權。
四、被告吳建利、吳盆、吳明足、陳明勤即吳淑美到庭則以：同意被告吳見恭所說，原告所提系爭口授遺囑非真正等語；被告吳春綢到庭則以：伊認同原告所提口授遺囑乃係真正，被繼承人住院時伊都有去探望，所以伊希望被繼承人口授遺囑之內容就是他的意思等語。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。上揭條文規定所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺上字第1031號判例意旨參照）。
六、經查，原告主張兩造之父親吳先進於103 年7 月12日死亡，其生前於103 年6 月25日作成口授遺囑，內容為：「口授遺囑本人吳先進（身分證字號Z000000000，民國00年0 月00日生），茲依民法規定口授遺囑如下：㈠口授遺囑人吳先進，因兄弟6 人同意，目前登記所有權人吳阿添桃園縣桃園市私有耕地，土地座落原桃園市○路段○○號865 目前改為桃園市○○段533 其中面積3 點991 分，是三七五減租後，吳先進等六人兄弟車前購買之共有土地，持分是六分之一（每人擁有48.9坪）。㈡口授遺囑本人吳先進將該土地持分六分之一（每人擁有48.9坪）部分，往後所有權人吳阿添通知移轉登記或政府徵收，就登記吳湘婷名下，不登記他人名下，充分給予么女吳湘婷…。」，並提出原證一口授遺囑及土地登記第二類謄本影本等件為證，惟查，系爭口授遺囑內所記載之處分標的即桃園市○○段○○○ ○號土地（改制前，下稱系爭土地），為訴外人吳阿添所有，此有原告所提土地登記第二類謄本影本在卷可稽，復為被告等所不爭執，是系爭土地為訴外人吳阿添所有，堪予認定。而系爭土地既非登記於立遺囑人吳先進名下，則吳先進對於系爭土地自無處分權，吳先進竟於口授遺囑內將系爭土地列為處分之標的，即有給付不能之情，系爭口授遺囑以給付不能之標的物為標的物，該口授遺囑即為無效之遺囑，該口授遺囑既為無效之遺囑，當無原告所主張遺囑是否有真正之問題，既原告並未因遺囑存否不明確致其私法上地位有受侵害之危險而需藉由確認判決予以除去，則本件原告請求確認遺囑無效即屬無確認利益，從而，原告訴請確認攸關兩造利益之系爭遺囑真正，在法律上顯無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 11 日
家事庭法 官 張詠惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 11 日
書記官 陳尚鈺