臺灣桃園地方法院民事判決 104年度建字第41號原 告 和勝水電工程有限公司法定代理人 劉育喜訴訟代理人 鄭仁壽律師被 告 謙泰建設股份有限公司法定代理人 李玉珍訴訟代理人 楊肅欣律師複代理人 劉睿哲律師上列當事人間請求給付工程款事件，於民國105 年7 月5 日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項但書第2 、3 、7 款定有明文。查原告起訴時聲明：「1 、被告應給付原告新台幣2,345,537 元，並自支付命令狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」等語( 見本院104 年度司促字第8080號卷，下稱司促卷，第16頁) 。嗣於民國105 年7 月5 日言詞辯論時，當庭變更訴之聲明為：「1 、被告應給付原告新台幣2,275,592元整，及自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；2 、願供擔保准為宣告假執行。」等語（見本院卷一第54頁、本院卷二第、157 頁）。核原告上開所為訴之變更，屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，要無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：原告於民國102 年9 月11日承攬被告位於桃園市○○區○○段○○○ ○號之龍壽街水電工程( 下稱系爭工程) ，工程款計為新臺幣（下同）9,300,000 元，兩造訂有水電工程承攬合約（下稱系爭承攬契約）。原告並已依約完成系爭工程第1 至22項部份。然因被告未給付工程款而導致原告嚴重虧損，無力繼續進行相關工程。
(一) 系爭工程係由原告負責進貨原物料，待原物料進場後施作
工程、按比例給付價金之方式進行，然被告於原告進貨大量原物料進場及代墊相關費用後，遲未給付價金，經原告屢次催促，被告均未予理會，又逕自於103 年5 月起停止計價，迄今均未給付相關費用，至原告不堪虧損停止施工，然竟遭被告寄發103 年11月13日桃園大業郵局1020號存證信函以「怠工」、「拒不進場施工」為由中止系爭承攬契約。
(二) 被告主張原告先前完工之工程有瑕疵，並稱修繕費用花費
為80餘萬元，抵銷應給付之款項云云，惟被告均未就此舉證，故其主張受有修繕費用之損失，顯非事實，要無可採。再如認系爭工程存有瑕疵之可能，亦應以專業機關鑑定之結果為憑，其修繕費用亦應由專業機關認定。
(三) 縱有修繕之必要，被告未依民法第493 條相關法規對原告
進行催告、逕自自行修繕，被告對此部份之費用自不得請求。
(四) 被告自始均未曾向原告催告修繕，逕自於103 年5 月起停
止計價迄今均未給付費用，至被告不堪虧損停止施工，再以103 年11月13日桃園大業郵局1020號存證信函以「怠工」、「拒不進場施工」為由逕自中止系爭工程合約，被告未依相關法規對原告進行催告修繕，逕自對已完工之工程主張修繕費用，被告對此部份之費用自不得請求。
(五) 原告請求之價款：2,275,592元
1、 被告於103 年5 月起尚積欠原告2,169,400 元整之原物料款項尚未付清。
2、 原告因承攬系爭工程而辦理電力、自來水、污排水等作業，並代墊相關費用85,655元。
3、 原告施作鄰房修繕工程完工之工程款，計為20,537元。
4、 綜上，被告尚積欠原告2,275,592元【計算式：2,169, 400＋85,655＋20,537＝2,275,592 】。
(六) 原告前已依系爭工程合約履行承攬人之義務，定作人即被
告於工作未完成前中止契約，自應就承攬人因契約終止而生之損害即原告因系爭工程所定購、已進場之原物料及代墊費用為給付，而原告主張之上揭款項均已屆清償期，爰依民法第490 、511 條之規定，訴請被告給付原告材料之損失2,169,400 元、代辦水電費用85,655元；依民法第490
505 條之規定給付修繕費用20,537元，共計2,275,592 元。並聲明：1 、被告應給付原告新台幣2,275,592 元整，及自支付命令繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；2 、願供擔保准為宣告假執行。
二、被告則以：系爭工程進行中，因可歸責於原告之事由，導致系爭工程進度嚴重落後，已嚴重影響被告權益。原告於103年7 月5 日承諾自即日起將全力趕工，配合進度，倘如有怠工或拖延情形，被告得隨時終止契約，並簽立備忘錄( 下稱系爭備忘錄) 以取信被告。嗣原告仍怠工，經被告多次口頭催促而拒不進場施工。被告不得已乃於103 年11月13日通知原告終止兩造間之系爭承攬契約。
(一) 查原告僅完成系爭工程至第22項部份，依約雖得請領該期
工程款279,000 元，然因原告之前施作工程有瑕疵，被告已代墊修繕費用80餘萬元，且後續修補項目仍持續增加中，此事實為原告所自承：『另貴司代墊小包工資及扣款尚未列入』」。經抵銷後，原告已無任何報酬可資請領。
(二) 原告雖主張因承攬系爭工程而辦理電力、自來水、污排水
等作業，並代墊相關費用85,655元云云。惟查原告所提民事準備一暨調查證據聲請狀所附附件二之收據皆為被告支付，何來原告代墊之情，此由收據抬頭均為被告或是被告負責人李玉珍之配偶即謝建民可明。又倘原告如有代墊款項，則原告自應持有代墊款項之收據正本，以利向被告請求代墊款項為是，但亦未見原告提出收據正本以明之。據上，原告主張被告應給付相關代墊費用85,655元云云，無足可採。
(三) 原告雖又主張施作鄰房修繕工程完工之工程款，計為20,
537 元云云。惟查被告否認就此部分與原告成立承攬契約，且原告所提民事準備一暨調查證據聲請狀所附附件三僅為其自製報價單，全無任何憑據可資證明，故原告主張被告應給付鄰房修繕工程款20,537元云云，實屬無據。
(四) 原告所施作之水電工程有諸多瑕疵，且施工進度嚴重落後
，俟經被告通知原告維修，原告以工程人手不足而請被告逕為派人進場維修，自103 年6 月至104 年4 月間，因維修原告施工瑕疵共計966,117 元，其中原告並在部分請款單上簽名確認，且原告亦曾寄發存證信函予以自承其確有代墊款未給付予被告，因此被告自得向原告請求給付瑕疵修補費用966,117 元。故而，被告得依民法第334 條抵銷規定，主張以瑕疵修補費用966,117 元與原告主張之款項，相互抵銷等語置辯，並聲明：( 一) 原告之訴駁回；(二) 如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項
(一) 兩造間就系爭工程訂立系爭承攬契約。( 見本院卷一第15
頁)
(二) 兩造就系爭工程所簽訂之系爭承攬契約為總價承攬契約。(
見本院卷一第15頁；言詞辯論筆錄，本院卷二第129 頁)
(三) 就系爭承攬工程，被告已依約給付工程款至第22項。( 言詞辯論筆錄，本院卷二第130 頁) 。
(四) 兩造間除簽訂系爭承攬契約，尚有簽訂系爭備忘錄。( 本
院卷一第25頁；言詞辯論筆錄，本院卷二第130頁)
(五) 系爭備忘錄內容：本公司承攬謙泰建設文中路建案( 綠建
築) ，進度已嚴重落後，已嚴重影響甲方( 指被告) 權益，為求補救，降低甲方損失，本公司( 和勝水電公司)即日起將全力趕工，配合進度；若再有怠工或拖延情行，甲方得隨時終止契約。立書人：劉育喜103 年7 月5 日。( 本院卷一第25頁；言詞辯論筆錄，本院卷二第130 頁)
(六) 被告於103 年11月3 日發存證信函予被告，存證信函之內
容為請原告於文到1 日內進場施作，逾期將終止兩造間之承攬契約。(見本院卷一第22頁；本院卷二第3頁)
(七) 被告於103 年11月13日發存證信函予被告終止兩造間之系
爭承攬契約，且原告業已收受該存證信函。( 見本院卷一第35、36頁；本院卷二第3 頁)
四、本院得心證之理由原告起訴主張原告於民國102 年間承攬系爭工程，兩造間就系爭工程訂有系爭承攬契約，原告已依約完成部份工程，然被告未支付工程款至原告嚴重虧損，且被告於103 年11月13日以原告怠工、拒不進場等情，終止兩造間之系爭承攬契約，因被告終止兩造間之系爭承攬契約，致原告受有損害，故依民法第490 、511 條之規定，訴請被告給付原告材料之損失2,169,400 元、代辦水電費用85,655元；依民法第490 、
505 條之規定請求被告給付修繕費用20,537元，共計2,275,
592 元，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者為：( 一) 被告終止兩造間承攬契約之原因為何？( 二) 原告得否依民法第490 、511 條之規定，訴請被告給付材料之損失2,169,400 元、代辦水電費用85,655元？( 三) 原告得否依民法第490 、505 條之規定訴請被告給付修繕費用20,537元？述之如下：
(一) 被告終止兩造間承攬契約之原因為何？
原告主張被告終止兩造間之承攬契約係因被告未支付工程款予原告，故而終止系爭承攬契約，而被告則抗辯被告終止兩造間之承攬契約係依據兩造間之系爭備忘錄之約定。經查：
1、原告主張原告已完成系爭工程至第22項( 見本院卷一第54、55頁) ，而依前揭不爭執事項( 三) 之記載，堪信被告已給付工程款至第22項，被告既已給付原告工程款至原告已完成之工程進度，則何來被告未給付工程款？再原告主張因被告未支付工程款予原告，故被告終止系爭承攬契約，然迄於言詞辯論終結前，原告均未能舉證證明被告係因未支付工程款，故而終止系爭承攬契約，是原告此部分之主張，難認可採。
2、依前揭不爭執事項( 四) 、( 五) 之記載，堪信原告承攬系爭工程進度，因進度嚴重落後，致影響被告之權益，故而向被告承諾全力趕工，配合進度，並同意若再有怠工或拖延情形，將同意被告逕為終止兩造間之承攬契約。再依前揭不爭執事項( 六) 之記載，堪信兩造於簽立系爭備忘錄後，原告仍有未進場施作之情形，故被告乃於103 年11月3 日發存證信函予原告，請原告進場施工。又依前揭不爭執事項( 七) 之記載，可知因原告於被告發存證信函後，仍未進場施作，故被告乃發函終止兩造間之系爭承攬契約。是堪信被告終止兩造間之承攬契約係因被告未進場施作而有怠工或拖延之情形，故被告依據兩造間所簽訂之系爭備忘錄之約定，終止兩造間之系爭承攬契約。
3、綜上，被告終止兩造間之系爭承攬契約係依據兩造間所簽訂之系爭備忘錄之約定，是被告此部分之抗辯，堪可採信。
(二) 原告得否依民法第490 、511 條之規定，訴請被告給付材
料之損失2,169,400 元、代辦水電費用85,655元？
1、按民法第五百十一條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。係指定作人於承攬人工作未完成前，如認工作之繼續進行，對其已無利益時，得不定期限、不具理由隨意終止契約，但為保護承攬人因定作人隨意終止契約所可能遭受之不利益，故賦予承攬人損害賠償請求權。其目的在於節省承攬人為繼續完成對定作人已無利益之工作所為之投資，以便將來經由損益相抵的計算減輕定作人之給付義務。若定作人係以承攬人有違反契約目的之行為，以之為可歸責之重大事由終止契約，即與民法第五百十一條之規定有間，自無該條之適用，最高法院92年度台上字第2114號判決可資參照。若定作人終止契約，係肇因於承攬人之可歸責事由，則承攬人對於自己之損害有可歸責原因所致，若仍令定作人就承攬人之損害負賠償責任，顯失公平，亦與上述規範目之價值判斷相悖。準此，民法第五百十一條但書規定應由定作人就提前終止契約負損害賠償責任者，應以承攬人對於契約之終止無可歸責事由之情形為限，否則將使原本應負違約責任之承攬人得於訂立承攬契約後惡意不履行契約，反可平白向定作人請求預期利益之損害，此種情形絕非民法第五百十一條但書規定之立法本旨。
2、本件被告終止兩造間之承攬契約係依據兩造間所簽訂之系爭備忘錄之約定，業如上述，是被告終止兩造間之承攬契約，顯非不具理由而隨意終止。再被告終止兩造間之承攬契約係因被告未進場施作而有怠工、拖延之情形，業如上述，是被告終止兩造間之承攬契約，顯係因可歸責予原告之事由，應可認定。
3、本件被告終止兩造間之承攬契約係依據兩造間所簽訂之系爭備忘錄之約定，核係契約終止權之正當行使，並非不具理由而隨意終止，且被告行使終止權，係因原告之施作有怠工、拖延之情形，被告並無可歸責之事由。是本件承攬契約之終止，既係因可歸責予原告之事由，則揆之上開說明，原告依民法第511 條之規定，訴請被告賠償，即屬無據。
4、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490條定有明文。查觀之民法第490 條之規定，為一定義性條文，非完全性條文，顯非得據以請求損害賠償或代辦費用之請求權基礎。
(三) 原告得否依民法第490 、505 條之規定給付修繕費用20,
537 元？
1、按總價承攬契約，乃當事人約定承攬人完成契約所約定之全部工作，定作人則支付固定之金額，除辦理變更設計等因素外，承攬人完成工作之承攬報酬係屬固定，不因實作數量與詳細價目表之預估數量不同而變動，是總價承攬契約之詳細價目表內所列之數量僅作為參考，縱實作數量與詳細價目表之數量有所差異，雙方均不得據以主張追加或追減工程款，意即雙方對於實作數量之差異不互為找補。
2、依前揭不爭執事項( 一) 、( 二) 所載，堪信系爭承攬契約為總價承攬契約，是揆之上開說明，除辦理變更設計等因素外，承攬人完成工作之承攬報酬係屬固定，不因實作數量與詳細價目表之預估數量不同而變動。本件原告主張依據第490 、505 條之規定，被告應給付鄰損之修繕費用，惟為被告所否認就，原告自應就兩造間之系爭承攬契約有辦理變更設計或有追加之合意負舉證責任，經查：原告迄於言詞辯論終結前均未能舉證證明就系爭承攬契約，兩造間有辦理變更設計或有追加之合意，是難認原告此部分之主張可採。
3、證人即被告當時之工地負責人呂紹明證述：於整地時因怪手壓到隔壁灌溉之水管，故而請原告公司之員工鄭正松修繕等語( 見本院卷二第137 頁) 。雖核與證人即原告之員工鄭正松證述：被告公司請人施工時，把灌溉水管弄壞，呂紹明請我修復等語相符( 見本院卷二第160 頁) ，然依證人之證述，亦僅能證明被告公司之員工請原告公司之員工修繕鄰損，並無法證明原告公司與被告公司就鄰損部分成立承攬之合意或就系爭承攬契約有追加之合意，是原告此部分之主張，顯屬無據。
4、再按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。民事訴訟法第357 條定有明文。且按當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力（最高法院22年上字第2536號判例意旨參照）。本件原告提出鄰損之單據，以資證明施工期間確有造成鄰損，惟為被告所否認單據之真正，揆之上開舉證原則，原告即應就私文書之真正負舉證責任。然依證人呂紹明之證述：「壓斷的是水管，修復的也是水管，上面是寫加壓機，但沒有這個項目，修繕的好像不是上面的這個東西，管徑好像不止一英吋，應該不是這上面的項目。」等語( 見本院卷二第137 頁) ，可知原告所提之修繕工程費用之內容並非本件鄰損之修繕項目，是原告所提之私文書，除無法證明為真正外，復無法證明鄰損之項目、內容及金額，故縱系爭工程於施工期間確有造成鄰損之情形，原告亦無證據證明損害之金額。
5、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部；又報酬應於工作交付時給付之。無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490 、505 條分別定有明文。本件兩造間就鄰損之修繕部分，並未成立承攬之合意，兩造間就此部分，並無承攬契約存在，業如上述，是揆之上開法條，原告依民法第490 、505 條之規定，訴請給付修繕費用20,537元，即屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第490 、511 條之規定，訴請被告給付原告材料之損失2,169,400 元、代辦水電費用85,655元；依民法第490 、505 條之規定請求被告給付修繕費用20,537元，共計2,275,592 元，均為無理由，均應予以駁回。另原告之訴既經駁回，其假執行之聲請應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
民事第三庭 法 官 顏世翠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 1 日
書記官 林育玄