臺灣桃園地方法院民事判決 104年度建字第89號原 告 嘉鎰營造有限公司法定代理人 魏文康訴訟代理人 江仁俊律師被 告 桃園市蘆竹區公所法定代理人 褚春來訴訟代理人 許明桐律師上列當事人間請求給付工程款等事件，於民國106 年5 月4 日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實與理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。經查，原告起訴時原請求被告給付新臺幣（下同）332 萬4,598 元【含工程款41萬8,598 元，及履約保證金290 萬6,000 元（業以附表所示4 張定期存款單〈下稱系爭定期存款單〉設定質權予被告）】，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，嗣於本院審理時，變更聲明如後述，核其所為，係基於兩造間工程採購契約之同一基礎事實所為訴之應受判決事項聲明之變更，核與前揭規定相符，自應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造於民國101 年12月11日簽立工程採購合約（下稱系爭契約），約定由伊承攬蘆竹區第十八公墓義區開闢工程（下稱系爭工程），總價2,906 萬元，價金結算方式依照系爭契約第3 條第1 項約定，以實際施作之數量及項目實作實算，並應於開工之日起160 工作天內竣工。伊於102 年
4 月8 日開工，施工過程中因有變更工程設計之必要，且有確認放樣點位、營建廢棄物可否作為回填材料等疑義待釐清，伊遂於102 年9 月16日，依照系爭契約第3 條第3 項約定發函予被告，請求辦理工項、工期及數量變更設計，並就上開疑義請求被告釋疑，惟被告於102 年9 月25日函覆拒絕辦理變更設計，致伊無法繼續依系爭契約履約，故伊於102 年
9 月30日發函予被告，以系爭契約第21條第12項之約定終止系爭契約，且伊前於102 年7 月22日依照系爭契約第5 條第
1 項第1 款之約定，提出第一期工程款估驗計算，惟被告未予核准及核撥估驗金額，遲延給付工程款達3 個月以上，故伊後於102 年10月28日再次發函予被告，以系爭契約第21條第11項第3 款之約定終止系爭契約；然被告卻另於102 年10月28日，以伊違反系爭契約第21條第1 項第5 、8 、9 款之事由終止系爭契約，並依照政府採購法第101 條規定刊登於政府採購公報。伊就系爭工程之完工比例為0.0000000 ，自得向被告請求該部分之工程款41萬8,598 元，另系爭契約既因可歸責於被告之事由而經伊合法終止，依照系爭契約第14條第2 項之規定，被告應解除系爭定期存款單之質權設定，以返還履約保證金290 萬6,000 元；縱認被告終止系爭契約為合法，然履約保證金乃違約金之擔保、並非違約金之一部，被告不得將履約保證金直接沒收充作違約金，且被告就系爭工程重新發包之項目、數量及單價與系爭契約相較均有增加，故重新發包之工程款增加並非伊違約所造成之損害及費用，被告自不得從履約保證金中扣除，爰依系爭契約之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應給付原告41萬8,
598 元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息
5 ％計算之利息。㈡被告應出具質權消滅通知書，並簽蓋原質權設定通知書之印鑑，將系爭定期存款單解除質權設定後返還予原告。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告就系爭工程所提出之工項、工期及數量變更設計之要求，經伊轉交設計監造單位審查，原告所述無法施作原因，主要為工程實作數量超過契約數量，然依照系爭契約第3 條第1 項之約定，契約價金之給付係依實際施作或供應之項目及數量結算，施工過程中並未變更設計圖說，原告只須依契約設計圖說施作，依上開約定即得主張按實作數量計價，原告僅因認工程實作數量超過契約數量甚鉅，即要求完成變更設計後始願施作，其主張難認有理；另原告雖曾提出第一期估驗款之請款，然所檢附之估驗書有負責人未簽名、申訴廠商未蓋大小章等瑕疵，經伊通知原告補正，逾期仍未獲置理，伊自得依照系爭契約第5 條第1 項第4 款之約定，暫停給付估驗計價款，綜上，原告終止系爭契約均為無理由，此情亦經行政院公共工程委員會採購審議判斷在案，故原告主張其已合法終止系爭契約，顯不可採。再原告因工程進度落後、擅自停工等原因，經伊於102 年10月28日發函終止系爭契約，並將系爭工程於103 年7 月間重新招標後，由訴外人麒瑞營造有限公司以3,724 萬4,000 元得標，較系爭契約多出工程款818 萬4,000 元，雖本件原告完工部分可得領取之工程款為41萬8,598 元，另依照系爭契約第14條第3項第4 款之約定，依完工比例計算可得領回之履約保證金為
4 萬1,860 元（不予發還之履約保證金為286 萬4,140 元），然依照系爭契約第5 條第3 項、第21條第4 項之約定，伊因重新發包所增加支出之損害818 萬4,000 元，得自工程款及履約保證金中扣抵，經扣抵後已無餘額，是原告自不得請求伊給付工程款及返還履約保證金等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項如下：
1.兩造於101 年12月11日簽訂系爭契約，由原告承攬系爭工程，約定價金為2,906 萬元，價金給付依照實際施作及供應之項目及數量計算，原告並以系爭定期存款單設定質權之方式，提供履約保證金290 萬6,000 元予被告。
2.原告於102 年7 月22日向被告提出第一期工程款估驗計算通知，因被告未核准及核撥工程款，原告後於102 年10月28日依照系爭契約第21條第11項第3 款約定，發函向被告終止系爭契約。
3.原告於102 年9 月16日發函通知被告，要求辦理變更設計，經被告拒絕，原告後於102 年9 月30日依照系爭契約第21條第12項約定，發函向被告終止系爭契約。
4.被告於102 年10月28日以系爭契約第21條第1 項第5 、8 、
9 款約定，發函向原告終止系爭契約，並依照政府採購法第
101 條規定刊登於政府採購公報。經原告向行政院公共工程委員會提出申訴後，經該會予以駁回。
5.原告就系爭工程之完工比例為0.0000000 ，依比例計算得以領取之工程款為41萬8,958 元。
四、本件原告主張系爭工程施工過程中有變更設計之必要，然因被告拒絕原告變更設計之請求，致原告無法繼續履約，且被告遲延給付第一期工程款達3 個月以上，故原告分別於102年9 月30日、102 年10月28日以系爭契約第21條第12項、第21條第11項第3 款約定，向被告終止系爭契約，故得向被告請求已完工部分之工程款41萬8,958 元及請求返還履約保證金290 萬6,000 元一節，為被告所否認，並以前詞置辯。是本件應審酌者厥為：㈠系爭契約經何造當事人合法終止？㈡原告請求被告給付工程款及返還履約保證金有無理由？茲分述如下：
㈠系爭契約經何造當事人合法終止？
1.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490 條第1 項、第505 條第1 項分別定有明文。又系爭契約第1 條雖約定有系爭工程契約金額，然第3 條第1 項關於契約價金之給付，係約定：「依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量計付（增減數量由機關認定）」，並有合約所附詳細價目表可稽（見本院卷第12頁、第94-97 頁），是系爭工程係採實作實算計價，於系爭工程完成後，原告即得請求被告給付系爭工程實作數量之工程款，應可認定。經查，原告於102 年9 月16日向被告所提變更工程設計之要求，無非係請求增列施工架費用、短程運輸費用，並追加部分工項實作數量等（見本院卷第34-35 頁），就施工架費用部分，已為系爭契約所附價目表中雜項工程費所包含，並無增列費用之必要；就短程運輸費用部分，因開挖與回填土方平衡，應以就近就地平衡為原則，原告並未舉證證明何以有將開挖之土方運往120 公里外之他處回填之必要，自無許其增列因此而支出之短程運輸費用之理；另系爭契約為實作實算工程契約，原告只需依契約設計圖說施工，並依照實作數量計價，原告僅因工程實作數量超過系爭契約約定之數量，即要求變更設計後始願意施作，其主張難認可採。是系爭契約既無變更設計之需要，則原告依照系爭契約第21條第12項「履行契約需機關之行為始能完成，而機關不為其行為時…廠商得通知機關終止或解除契約」之約定向被告終止系爭契約，並不合法。
2.次按系爭契約第5 條第1 項第1 款第1 目、同條項第4 款第
2 目分別約定：「契約自開工日起，每月得估驗計價1 次。估驗時應由廠商提出估驗計價文件…送監造單位審核…監造廠商審查訂約廠商提出之估驗文件，確認符合契約約定後…送工程主辦機關業務單位審查簽認。監造單位審核後轉呈機關派驗，機關至遲應於14日…內完成估驗程序，並於接到廠商提出請款單據後5 日…內付款。如需廠商補正資料，其審核及付款時程，自資料補正之次日重新起算」、「廠商履約有下列情形之一者，機關得暫停給付估驗計價款至情形消滅為止…履約有瑕疵經書面通知改正而逾期未改正者。」（見本院卷第13頁正反面）。經查，原告於本院審理時自承其提出第一期工程款估驗申請時所檢附之估驗書，有負責人、申訴廠商未蓋大小章等瑕疵，且被告確曾以書面通知其改正施作系爭工程之瑕疵，然原告逾期未改正之事實（見本院卷第
167 頁反面），則揆諸上開規定，被告自得暫停審核及給付估驗計價款，直至原告補正資料或施工瑕疵，是原告主張被告遲延給付第一期估驗工程款，而依照系爭契約第21條第11項第3 款「因非可歸責於廠商之事由，機關有延遲給付款之情行…達3 月者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約」之約定向被告終止系爭契約，亦不可採。
3.末按系爭契約第21條第1 項第5 、8 、9 款分別規定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部：5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者…8.無正當理由而不履行契約者。
9.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」（見本院卷第24頁反面）。經查，原告於系爭工程開工後，因有工程遲延之狀況，屢經被告召開工程進度檢討會議並函請原告改正，但原告未為改正，至被告於102 年10月28日向原告終止系爭契約並刊登政府採購公報時，原告工程進度已落後逾30％以上等情，有被告所寄發予原告之函文暨會議紀錄附卷可參（見本院卷第36-37 頁、第44頁），且觀諸原告所提之公共工程施工日誌可知，原告最後之施工日為102 年9月18日、工程進度並未達預定（見該案行政院公共工程委員會審議卷宗第238-242 頁），而原告對於上情於本院審理時均未見否認，僅爭執其無法繼續履約係因被告拒絕配合辦理系爭工程變更設計云云，然原告變更設計之要求並無理由，已如上述，則本件被告主張因原告就系爭工程之遲延、經被告限期仍未改正、無故不履行契約等情事，故於102 年10月28日依照前揭約定合法終止系爭契約，應為有據。另行政院公共工程委員會就本件原告所提申訴之判斷理由亦與本院上開認定相同（詳參本院卷第60-65 頁所附審議判斷書之理由），併予敘明。
㈡原告請求被告給付工程款及返還履約保證金有無理由？
1.按承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託讓與其所有權予定作人，乃信託讓與擔保性質，非使定作人終局地享有該給付。擔保契約常見「抵充約款」及「沒收約款」之約定，前者係指定作人得以承攬人違約情事所致損害數額範圍內，以保證金抵償債務之約定，用以界定定作人得以保證金抵償債務之範圍，僅具宣示保證金擔保目的及範圍之功能；後者則係保證金在一定情況下不予返還之約定，乃具有督促履約功能，可認係當事人約定承攬人於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付之違約金約定。
2.經查，系爭契約第5 條第3 項約定：「廠商履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保證金中扣抵」，第14條第3 項第4 款則約定「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」（見本院卷第14、20頁），即分屬擔保契約之「抵充約款」及「沒收約款」。本件系爭契約既因可歸責於原告之事由經被告合法終止，被告自得依上開規定，就應給付予原告之工程款及原告繳納之履約保證金扣抵因違約所生債務後，就超過擔保範圍之履約保證金，以前揭沒收約款主張轉為懲罰性違約金而不予發還。是原告主張系爭契約終止後，其無繼續履約之可能，故返還履約保證金之停止條件已成就，被告即應返還履約保證金云云，並不可採。
3.次查，本件被告雖主張系爭契約於101 年12月間發包予原告之總價為2,906 萬元，嗣因原告違約而於103 年7 月間重新發包後，由麒瑞營造有限公司以3,724 萬4,000 元得標，其因而受有818 萬4,000 元之損害云云，然細繹被告重新發包契約所附之詳細價目表與系爭契約相較（見本院卷第90 -97頁），其中多有因追加工程而造成發包項目及數量增加之情，就此被告自不得執以計入其重新發包而造成之損害數額當中，本院僅以重新發包後各工項之單價，套入系爭契約工程項目及數量計算後，重新發包後之工程款較系爭契約增加62
1 萬9,150 元工程款等情，為兩造所不爭執（見本院卷第137-141 頁、第209 頁反面），而101 年12月至103 年7 月間物價指數之漲幅係由100.09漲至103.08，此有營造工程物價指數（總指數）銜接表可參（基期以100 年＝100 為基準，見本院卷第214-215 頁），此外，並無證據足認被告有何延滯發包而致增加工程款之事，則被告主張原告因完工部分可得領取之工程款41萬8,958 元及繳納之履約保證金290 萬6,
000 元，經扣抵被告因重新發包所造成之損失621 萬9,150元後，已無剩餘等語，應為可採。另被告所沒收之履約保證金數額290 萬6,000 元，並未逾系爭契約第17條第4 項所約定，原告逾期履行系爭契約之違約金總額以契約總額20％之上限，即581 萬2,000 元（計算式：2,906 萬元×20％），且原告乃專業營造公司，其訂立系爭契約既係盱衡自己履約之意願、經濟能力、違約時所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定之結果，而原告就系爭工程完工比例僅0.0000000 ，違約情節非輕，再系爭契約標的為公共工程，原告之違約除造成政府機關之損害外，更影響人民之公共利益，綜衡上情，本院認被告將原告所繳納之履約保證金290 萬6,000 元抵充或沒收之約定，亦無過高之情，附此敘明。
五、綜上所述，原告因完工部分可得領取之工程款41萬8,958 元及繳納之履約保證金290 萬6,000 元，經扣抵被告因原告違約而將系爭工程重新發包後所受之損害後，已無剩餘，是原告依據系爭契約之法律關係請求被告給付工程款及返還履約保證金，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 6 月 16 日
民事第三庭 審判長法 官 周玉羣
法 官 呂綺珍法 官 廖子涵正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 19 日
書記官 鄒明家附表：
┌──────┬──────┬───────┐│存 款 銀 行 │存 單 號 碼 │面額（新臺幣）│├──────┼──────┼───────┤│陽信商業銀行│ ZA0000000 │ 726,500元 │├──────┼──────┼───────┤│陽信商業銀行│ ZA0000000 │ 726,500元 │├──────┼──────┼───────┤│陽信商業銀行│ ZA0000000 │ 726,500元 │├──────┼──────┼───────┤│陽信商業銀行│ ZA0000000 │ 726,500元 │├──────┴──────┴───────┤│以上四張定期存款單，金額合計290萬6,000元 │└─────────────────────┘