臺灣桃園地方法院民事判決 104年度親字第58號原 告 江美惠訴訟代理人 鄭仁壽律師被 告 江衍瑞訴訟代理人 江玟璇
江玟瑩上列當事人間請求確認收養關係不存在事件，於民國104 年5 月
20 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認原告之父即江支松（民國0 年0 月0 日生，民國33年11月7日死亡）與被告間之收養關係不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實與理由
壹、程序部分：
一、除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力；原告之訴，其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第400 條第1項、第249 條第1 項第7 款分別定有明文。所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或否認之法律關係，欲法院對之加以裁判者而言（最高法院97年度台上字第969 號判決意旨參照）。又民事訴訟法所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決而言。所謂同一事件，必同一當事人，就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件（最高法院19年上字第278 號判例意旨參照）。又確定判決之既判力，僅以主文為限而不及於理由。確定判決之主文，如係就給付請求權之訴訟標的之法律關係為裁判，即不及於為其前提之基本權利。雖此非屬訴訟標的之基本權利，其存在與否，因與為訴訟標的之法律關係有影響，而於判決理由中予以判斷，亦不能認為此項判斷有既判力。是以原告於其提起給付之訴獲勝訴判決確定，雖在理由內已肯定其基本權利，而當事人再行提起確認其基本權利不存在之訴時，並不違反一事不再理之原則（最高法院103 年度台上字第514 號判決理由參照）。查，本件原告前於101 年間向本院提起訴訟，主張被告對於被繼承人江廖綢遺產繼承權不存在，及被告於91年9月2日以分割繼承為登記原因，就坐落桃園縣平鎮市○○段1186、1157、1171、1181、1185、1187、1193及1194共八筆地號土地辦理之分割繼承登記應予塗銷等，經本院以101 年度家訴字第70號民事判決（即前案確定判決）認定被告與江支松間之收養無效，故被告無代位江支松繼承上開土地之繼承權等事實，而判決『確認被告對於被繼承人江廖綢如附表所示之遺產繼承權不存在。被告於91年9 月2 日以分割繼承為登記原因，就坐落桃園縣平鎮市○○段段1186、1157、1171、1181、1185、1187、1193及1194共8 筆地號土地辦理之分割繼承登記應予塗銷。』，該案被告不服提起上訴，因未繳納第二審裁判費，經本院以101 年度家訴字第70號裁定駁回上訴，判決即告確定，此為兩造所不爭執，並經本院依職權調閱該卷宗查核屬實。是原告於前案之訴訟標的為『確認被告對於被繼承人江廖綢如附表所示之遺產繼承權不存在。被告於民國91年9 月2 日以分割繼承為登記原因，就坐落桃園縣平鎮市○○段1186、1157、1171、1181、1185、1187、1193及1194共8筆地號土地辦理之分割繼承登記應予塗銷。』，而本件原告於本案中提起之本件訴訟則係請求『確認原告之父即江支松（民國0 年0 月0 日生，民國33年11月7 日死亡）與被告間之收養關係不存在。』，兩者之訴訟標的不同，即非屬同一事件，則前案確定判決之既判力自不及於本件訴訟，原告之起訴尚不違反一事不再理之原則，先予敘明。
二、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法247 條第1 項、第2 項定有明文。又所謂「即受確認判決之法律上利益」者，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態在，而且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去之者。本件原告之父親江支松與被告江衍瑞間之收養關係是否成立，關係原告對江支松之繼承權，及原告是否得為江士香祭祀公業之派下員，原告依法提起本件確認訴訟，應認有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、原告為江支松唯一子女，原告之父江支松前於日據時期，因遭日軍徵召為海外軍伕，下落不明，業經台灣新竹地方法院61年度亡字第17號判決宣告江支松於43年7 月1 日死亡確定在案，後於101 年5 月，經向中華民國紅十字會總會查詢，得知江支松於昭和19年（民國33）11月死亡。
㈡、被告之戶籍資料雖登記為江支松之養子，但經原告向桃園縣大溪戶政事務所函查結果，其說明為: 「二、關於日據時期新竹州大溪郡大溪街埔頂1070番地，戶主『江宗璜』之孫『江衍瑞』君有無為他人收養或戶主三子『江支松』君收養之記載？經查，本所檔存日據時期戶口調查簿資料，無『江衍瑞』君為他人收養或戶主三子『江支松』君收養之記載。三、另光復後民國35年初戶籍登記申請書，○○里00鄰00○00
0 號，戶主『江宗璜』君之孫『江衍瑞』君之親屬別欄記載『參子之養子』。」，是由上開戶政書函可知，日據時代原告之父親江支松並無收養被告，迨至光復後民國35年，始於戶籍登記申請書，江衍瑞之親屬細別欄記載「參子之養子」。然如前述，原告之父親江支松於昭和19年（民國33）11月於海外死亡，自無可能在民國35年對被告為收養，因此民國35年戶籍申請書養子之記載實為江支松之父江宗璜所為，原告之父江支松死亡後，由他人所為之收養自屬無效，原告之父江支松與被告江衍瑞之收養關係不成立。
㈢、原告之先祖母江廖綢於33年11月8 日死亡後所遺留之土地，本由訴外人即原告之爺爺江宗璜單獨繼承，再由江支添、江支城、江支鏞、江支松等人繼承，嗣因該等土地並未辦理繼承登記，而被告明知原告得代位江支松繼承訴外人江宗璜對於江廖綢之遺產土地，被告竟以為江支松養子之名義，向桃園縣平鎮地政事務所，將上開土地辦理分割繼承登記，並分別登記於被告及其他繼承人名下所有，其中登記於被告名下部分，因已侵害原告之繼承權及所有權，前經原告對被告向本院提起塗銷所有權登記等訴，已經本院以101 年度家訴字第70號判決被告對江廖綢之繼承權不存在並應塗銷分割繼承登記，並確定在案，而該案中之所以認定被告對江廖綢之繼承權不存在，即是因該案事實及理由內已認定被告與江支松間收養無效，故被告無代位江支松繼承系爭土地之繼承權。
㈣、聲明：確認江支松（民國0 年0 月0 日生，民國33年11月7日死亡，生前最後住所：桃園縣大溪鎮○○里00鄰00○000號）與被告間之收養關係不成立；訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯：
㈠、本院101 年度家訴字第70號家事判決，雖以光復後已不承認死後收養，故依彼時有效之親屬法規定，認為江宗璜收養被告為江支松之養子不符合收養之要件，不生收養之效力云云，惟查：
①、依據中華民國紅十字會總會回函，確認江支松之死亡時間為
民國33年11月死亡。按台灣於日據時期，本省人間之親屬及繼承事項，依當地之習慣決之，是收養事件發生日據時期，親屬繼承事件須依當時臺灣舊慣，不適用現行民法及當時日本法相關規定。復按日據時期臺灣習慣，收養之有效成立，以收養人與被收養人間意思表示一致為已足。另依法務部編印之「臺灣民事習慣調查報告」所載日據時期收養之形式要件「日據時期依戶口規則，收養子女須申報戶口；但已未申報戶口，於收養之成立並無影響。」。因此，本件於日據時期之收養，其成立確實不以立書面為要件。
②、「依吾國舊律，立嗣或收養子女，不限於生前，即被繼承人
死後，其寡妻或父母、祖父母、家長或家族長，仍可為亡故人立繼承人，即所謂「立繼」及「命繼」。死後立嗣之要件，除因所後之人已亡而由其親屬代行一點之外，殆與生前之立嗣相同，故可稱為死後養子，因此，戶主即家長，或被繼承人之父母，均可為亡故人立繼承人，而本件江宗璜不僅為戶主即家長，更為亡故人江支松之父親，當有權為江支松收養被告江衍瑞為江支松之養子。
③、江宗璜之四子江支城於原告告訴之偽造文書一案中證稱：「
我父親江宗璜，因為江支松還未當兵時，就想江衍瑞去當他的小孩，因為他很喜歡他，後來他當兵沒回來，我父親才決定將江衍瑞過繼給江支松當兒子。」，足認被告過繼予江宗璜三子江支松為養子乙事，係為立嗣之目的而收養，且由就收養事宜有同意權之江宗璜所決定，因此，依日據時期臺灣習慣，江宗璜指定被告江衍瑞為江支松養子，雖未登載於日據時期戶口調查簿上，惟江宗璜既有意思指定被告江衍瑞為江支松養子，該收養關係即已成立，嗣又登載於光復後戶籍登記簿上，足認被告江衍瑞確為江支松之養子無疑。
④、日據時期戶口調查簿上並無被告江衍瑞為他人或戶主江宗璜
之三子「江支松」收養之記載，惟於光復後35年初設戶籍登記申請書上，戶主江宗璜之孫江衍瑞之親屬細別欄記載「參子之養子」等情，業據桃園縣大溪鎮戶政事務所94年8 月12日以桃溪戶字第9400003418號函覆原告，另被告戶籍資料上確實載明為江支松之養子，則光復後民國35年既不再適用日據期間之習慣，因此，戶政機關對於江宗璜光復後民國35年初設戶籍登記申請書上，有戶主江宗璜之孫江衍瑞之親屬細別欄記載「參子之養子」，與日據時期戶口調查簿不同乙事，必然會特別查證於江宗璜，並經江宗璜表明係於日據時期即決定收養被告江衍瑞為江支松之子後，戶政機關才會認定被告江衍瑞為江支松之合法養子，足認被告江衍瑞確為江支松之養子無疑。
⑤、民國34年10月25日為台灣光復日，距離江支松死亡日即民國
33年11月7 日，有將近1 年時間，復當時通信發達，倘有台籍日本兵戰死沙場，其在台家屬必然於第一時間即知該台籍日本兵死亡，另依江宗璜之四子江支城於原告告訴之偽造文書一案中作證：「我父親江宗璜，因為江支松還未當兵時，就想江衍瑞去當他的小孩，因為他很喜歡他，後來他當兵沒回來，我父親才決定將江衍瑞過繼給江支松當兒子。」，因此，江宗璜確於民國33年間知悉江支松死亡後，即決定收養被告江衍瑞為江支松之子，遂於光復後民國35年初設戶籍登記申請書上，戶主江宗璜之孫江衍瑞之親屬細別欄記載「參子之養子」，上開時程符合一般經驗及論理法則，確證江宗璜於日據時期即決定收養被告江衍瑞為江支松之子。
⑥、江宗璜於民國50年農曆12月16日所立之書據，特別列名「參
子江支松繼承人江衍瑞」，亦可證被告江衍瑞過繼予江宗璜三子江支松為養子乙事，確為江宗璜所決定，且係為立嗣之目的而收養，被告江衍瑞確為江支松之養子無疑。
⑦、綜上，本院101 年度家訴字第70號家事判決，僅以光復後民
國35年初設戶籍登記申請書上，戶主江宗璜之孫江衍瑞之親屬細別欄記載「參子之養子」，至多僅能推定江宗璜於光復後有收養被告江衍端為江支松之養子的意思存在云云，惟未審酌江宗璜是否確實於日據時期，依台灣習慣合法收養被告江衍端為江支松之養子乙節，顯有違誤。
㈡、本院101 年度家訴字第70號家事判決，雖以江支松並非於未滿20歲時死亡，與死後收養要件未合，自難認為本件有合法收養被告為養子之事實存在云云，惟查：
①、依日據時期臺灣民間習慣，收養雖有「養父須20歲以上，但
未滿20歲而死亡者，得立死後養子」之實質要件，惟該規定僅謂「養父須20歲以上」，於例外「未滿20歲而死亡者」，得立死後養子，並未限制滿20歲而死亡者，得立死後養子之權利。
②、「依吾國舊律，立嗣或收養子女，不限於生前，即被繼承人
死後，其寡妻或父母、祖父母、家長或家族長，仍可為亡故人立繼承人，即所謂「立繼」及「命繼」。死後立嗣之要件，除因被繼承人已亡而由其親屬代行一點之外，殆與生前之立嗣相同，故可稱為死後養子。」，因此，死後立嗣之要件既與生前立嗣相同，本件養父江支松於死亡時既已滿20歲，當可為死後立嗣。
③、本件訴外人江支松意外戰死沙場而無男子繼承之情形，更有
為其死後立嗣之必要，法律上實無限制之理由，因此，縱訴外人江支松死亡時已滿20歲，本件死後立嗣亦自始有效。
㈢、「按收養之成立應符合一定之要件，違反該要件之規定，視其情節之輕重，或為無效或為得撤銷。惟民國74年修正前之民法親屬編對於收養之實質要件，及違反之效力非均有明文規定，故學說及實務見解分歧。」；「違反收養者與被收養者年齡相距二十歲之規定及有配偶者應共同收養規定者，實務見解認僅得撤銷，非當然無效。又「按臺灣在日據時期本省人間之親屬事項，依當地之習慣決定之。復依日據時代之戶口規則，收養行為之成立，不以申報戶口及作成書面為要件。至收養人與被收養人年齡應間隔若干，及違反時之效力如何，因此部分習慣不甚明顯，應參酌日本民法為法理加以補充，惟日本民法並未就此加以規定。我國民法親屬編於民國74年修正前雖對收養人與被收養人年齡間隔加以規定，但當時無如現行法第1079條之1 之效力規定。依實務見解，如有違反，僅得由有撤銷權人向法院撤銷，並非當然無效。」。再按「撤銷權人( 即收養當人、其法定代理人、戶主或親屬等) ，得於相當期間內，行使撤銷權。於撤銷判決未確定前，收養仍為有效，親子關係仍然存在，自判決確定以後，始向將來消滅其效力。惟撤銷權人經過相當期間未為撤銷，或事後追認其收養關係者，其撤銷權即行消滅。因此，退萬步言，縱本件收養有違年齡之限制，依上開說明，收養之法律行為，亦僅係得撤銷，並非當然無效，又收養行為迄今近七十年，撤銷權亦已消滅，本件收養行為仍屬有效無疑。
㈢、聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
三、基於公平理念之訴訟上誠信原則而產生之爭點效理論，除判決理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」、「該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷」，及「兩造所受之程序保障非顯有差異」者，始足當之，俾由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟結果負其責任，於同一當事人間就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷（最高法院99年度台上字第1701號、100 年度台上字第1627號判決意旨參照）。本件被告與原告之父江支松之收養關係是否存在乙節，前經兩造於本院101 年度家訴字第70號事件中爭執，並為該事件之重要爭點，復經本院於102 年9 月30日以101 年度家訴字第70號判決理由認定被『告與原告之父江支松之收養關係不存在』，被告於該案判決後，雖提起上訴，但經本院於103 年
8 月18日以101 年度家訴字第70號裁定駁回而確定等情，業據本院調閱該案卷宗查核無誤。而查：
㈠、原告於前案訴訟中主張被告與其父親江支松之收養關係不存在，其主張理由如下：
⑴、被告雖以光復後35年之申請書以及光復後之戶籍謄本上記載
伊為「參子之養子」為由，主張依民事訴訟法第355 條第1項有關公文書推定為真正之規定，可認定伊為江支松之養子云云，惟被告所述誠屬曲解，蓋依桃園縣大溪鎮戶政事務所94年8 月12日桃溪戶字第9400003418號函說明欄第二項所載可知，日據時期戶口調查簿資料「無」被告為他人或戶主之三子江支松收養之記載，顯見日據時期被告未經江宗璜收養為江支松之養子，甚為明確。又依該函說明欄第三項所載可知，於「光復後民國35年初」之戶籍登記「申請書」上，始有戶主汪宗璜之孫即被告之親屬細別欄「參子之養子」之記載，則因所謂「申請書」僅係人民向戶政機關提出申請之私文書，並非公文書，誠無民法第355 條第1 項推定為真正之法律效力，被告以申請書可推定有收養事實云云，誠屬曲解。更甚者，依該說明欄第三項可知，江宗璜係於「光復後民國35年初」始提出戶籍登記申請，是充其量僅能說明其於光復後民國35年初曾向戶政事務所提出戶籍登記申請之事實而已，並無法證明江宗璜確於日據時期即有收養被告作為江支松之養子之事實存在，其理至明。
⑵、被告所提出戶政機關所出具之戶籍謄本，縱令依民事訴訟法
第355 條第1 項推定為真正，然此僅係就形式上推定為真正而已，就其內容而言，經合併觀察上開大溪鎮戶政事務所函示說明欄第二、三項所載，至多僅能推定：汪宗璜於光復後民國35年初辦理戶籍登記申請，經戶政事務所受理辦理登記，而登載於戶籍謄本上之事實存在而已，尚無法直接推定：江宗璜於日據時期即已收養被告作為江支松之養子的事實存在，是被告稱江宗璜確有於日據時期收養伊為江支松之養子云云，自屬無據。
⑶、由戶籍謄本至多僅能推定汪宗璜於光復後收養被告為江支松
之養子的事實存在，然而，彼時之收養即須依光復後所適用之民國19年12月26日制訂、民國20年5 月5 日施行之民法親屬編第1072、1076條及1079條等規定，即須由本人為之、並經配偶同意、且須以書面為之等規定為收養是否有效成立之認定依據，業已無由戶主指定收養之「日據時期台灣舊慣」之適用餘地。因原告之父親江支松於日據時期受日本政府徵召從軍，光復後仍未返台，故不可能親自收養被告；又原告之母親從未同意，且並無書面，故依彼時有效之親屬法規定，並不符合收養之要件，自不生收養之效力無疑。
⑷、被告再以訴外人江支城於另案刑事偽造文書案件證稱「…我
父親的意思就是不想讓女生分到土地」等語，主張被告過繼予江支松為養子係為立嗣目的而收養云云。惟縱令依江支城上開證詞，亦無法證明江宗璜係於「日據時期」即收養被告為江支松之養子；且江宗璜於民國50年所立書據並無隻字片語提及女性不得繼承土地，尤其原告確曾繼受江宗璜之土地，為兩造所不爭執，顯見並無「女性不得繼承土地」，故被告以訴外人江支城之證詞為據，委不足採。被告雖以江宗璜於民國50年所立書據以資為證明伊為江支松之養子云云。惟核該書據內容無一處敘及江宗璜於日據時期即已收養被告，反觀該書據乃係於民國50年所書立，已在台灣光復之後，因此，縱令江宗璜曾收養被告為原告之養子，仍應依彼時中華民國民法第1072條、1076條及1079條等相關規定為收養，詎被告迄未舉證江宗璜收養伊為原告父親江支松之養子符合上開規定，故被告主張實不足採信。
⑸、退步言之，縱令如被告所稱江宗璜於日據時期收養伊為江支
松之養子，然亦不符合日據時期台灣舊慣，收養亦屬無效。依法務部法律決字第0950032532號函所示，日據時期台灣收養之要件，乃包括實質要件及形式要件，前者要件之一即養父母之資格為：養父須20歲以上，但未滿20歲而死亡者，得立死後養子。被告稱伊係死後養子，則依紅十字會回函所倚日方提供之名冊，得知原告父親江支松係於33年死亡，則原告父親江支松係0 年0 月00日出生，迄33年時已26歲，從而依上開日據時期台灣習慣，即未符立死後養子之要件，換言之，即不得立死後養子。職是，本件被告主張伊係死後養子，顯未經合法收養無疑。被告復援引違反收養者與被收養者年齡相距二十歲之規定之法律效果亦係僅得撤銷云云，顯與本件訴訟無涉，自不足援用，蓋就本件所涉「何時得立死後養子」之養父資格問題，與「收養者與被收養者兩者年齡差距」之養子女資格問題，乃係分屬兩個截然不同之問題，尤以前者更屬能否啟動收養機制之關鍵問題，基此，被告主張本件收養縱令有違反，應另以撤銷訴訟為之云云，洵屬無據。
㈡、被告於前案訴訟中抗辯其與原告父親江支松之收養關係存在，其抗辯理由如下：
⑴、被告確為訴外人江支松之合法養子。日據時期戶口調查簿上
並無被告江衍瑞為他人或戶主江宗璜之三子「江支松」收養之記載，惟於光復後35年初設戶籍登記申請書上，戶主江宗璜之孫江衍瑞之親屬細別欄記載「參子之養子」等情，業據桃園縣大溪鎮戶政事務所94年8 月12日以桃溪戶字第9400003418號函覆原告，另被告戶籍資料上確實載明為江支松之養子，則光復後民國35年既不再適用日據期間之習慣，因此，戶政機關對於江宗璜光復後民國35年初設戶籍登記申請書上，有戶主江宗璜之孫江衍瑞之親屬細別欄記載「參子之養子」，與日據時期戶口調查簿不同乙事，必然會特別查證於江宗璜，並經江宗璜表明係於日據時期即決定收養被告為江支松之子後，戶政機關才會認定被告為江支松之養子。
⑵、訴外人江宗璜確實於日據時期，依臺灣習慣合法收養被告為訴外人江支松之養子。
1、江支松係於光復前之民國33年11月7 日死亡，按臺灣於日據時期，本省人間之親屬及繼承事項，依當地之習慣決之，是收養事件發生日據時期，親屬繼承事件須依當時臺灣舊慣，不適用現行民法及當時日本法相關規定。復按日據時期臺灣習慣，收養之有效成立，以收養人與被收養人間意思表示一致為已足（法務部81年1 月9 日（81）法律字第325 號函釋參照) 。另依法務部編印之「臺灣民事習慣調查報告」所載日據時期收養之形式要件「日據時期依戶口規則，收養子女須申報戶口；但已未申報戶口，於收養之成立並無影響。」。因此，本件於日據時期之收養，其成立確實不以立書面為要件。再按依吾國舊律，立嗣或收養子女，不限於生前，即被繼承人死後，其寡妻或父母、祖父母、家長或家族長，仍可為亡故人立繼承人，即所謂「立繼」及「命繼」。死後立嗣之要件，除因所後之人已亡而由其親屬代行一點之外，殆與生前之立嗣相同，故可稱為死後養子。因此，戶主即家長，或被繼承人之父母，均可為亡故人立繼承人，而本件江宗璜不僅為戶主即家長，更為亡故人江支松之父親，當有權為江支松收養被告為江支松之養子。
2、另按民國34年10月25日為台灣光復日，距離江支松死亡日即民國33年11月7 日，有將近1 年時間，復當時通信尚屬發達，倘有台籍日本兵戰死沙場，其在台家屬必然於第一時間即知該台籍日本兵死亡，另依江宗璜之四子江支城於原告告訴之偽造文書案作證：「我父親江宗璜，因為江支松還未當兵時，就想江衍瑞去當他的小孩，因為他很喜歡他，後來他當兵沒回來，我父親才決定將江衍瑞過繼給江支松當兒子。」，因此，江宗璜確於民國33年間知悉江支松死亡後，即決定收養被告為江支松之子，遂於光復後民國35年初設戶籍登記申請書上，戶主江宗璜之孫江衍瑞之親屬細別欄記載「參子之養子」，上開時程符合一般經驗及論理法則，確證江宗璜於日據時期即決定收養被告為江支松之子。又江宗璜於民國50年農曆12月16日所立之書，特別列名「參子江支松繼承人江衍瑞」，亦可證被告過繼予江宗璜三子江支松為養子乙事，確為江宗璜所決定，且係為立嗣之目的而收養，被告確為江支松之養子無疑。
3、又按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。祭祀公業條例第4 條第1 項定有明文。因此，祭祀公業之派下員原則上均為男系子孫，而依江宗璜於民國50年農曆12月16日所立之書據記載，將平鎮市00000000段000 地號等5 筆土地（按此5 筆土地為江宗璜之母親江廖綢所有之土地，非江宗璜所有之土地）永視為祭祀公業，不得典賣與人等語，顯係欲讓男性子孫繼承江宗璜之母親江廖綢之土地，因此，原告認上開書據無隻字片語提及女性不得繼承土地云云，逕認江支城之證詞不足採信，顯有誤會。另被告亦不否認原告所述「在彼民風保守…為人父親之江宗璜豈有可能在短短時間因兒子江支松未返台即預設兒子已死亡並確定兒子已死亡？」云云，然因江宗璜本來於江支松當兵前，就希望被告成為江支松之小孩，且很喜歡被告，因此於33年間知悉江支松死亡後，即馬上決定收養被告為江支松之子，然而，江宗璜於日據時期即決定收養被告為江支松之子，顯然並不妨礙其繼續對江支松之存活抱存一線希望，復於光復後民國35年初設戶籍登記申請書上，戶主江宗璜之孫江衍瑞之親屬細別欄記載「參子之養子」，上開時程確符合一般經驗及論理法則，確證江宗璜於日據時期即決定收養被告為江支松之子。
⑶、關於原告主張江支松於民國33年時已26歲，未符合「養父須
20歲以上，但未滿20歲而死亡者，得立死後養子」之實質要件云云，惟依該規定，僅謂「養父須20歲以上」，於例外「未滿20歲而死亡者」，得立死後養子，惟並未限制滿20歲而死亡者，得立死後養子之權利。另死後立嗣之要件既與生前立嗣相同，本件養父江支松於死亡時既已滿20歲，當可為其死後立嗣，而上開規定，只是強調養父倘有於未滿20歲死亡時，習慣上例外地仍可為其死後立嗣而已。縱本件收養有違年齡之限制，然收養之法律行為亦僅係得撤銷，並非當然無效，又收養行為迄今近70年，撤銷權亦已消滅，本件收養行為仍屬有效無疑。
㈢、上開前案訴訟中，原告主要是在確認被告對於被繼承人江廖綢之遺產繼承權不存在，並因江支松為被繼承人江廖綢之子，且早於被繼承人江廖綢死亡，故被告與原告父親江支松之收養關係是否存在，關係被告可否代位江支松繼承被繼承人江廖綢之遺產，是被告與原告父親江支松之收養關係是否存在，即屬足以影響上開前案判決結果之主要爭點，而依上開兩造於前案訴訟中之主張、抗辯，明顯可見兩造已各自提出攻防、舉證，法院並已使當事人為適當完全之辯論後，由法院為實質判斷，進而認定被告與原告父親江支松之收養關係不存在，而該前案訴訟法院認定之理由如下：
⑴、按「台灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項不適用日本
民法親屬及繼承編之規定，而依當地之習慣決之（參見最高法院57年台上字第3410號判例意旨）。依日據時期臺灣民間習慣，收養之要件，包含實質要件與形式要件，說明如下：
（一）就實質要件而言，養父母的資格為：（1 ）養父須20歲以上，但未滿20歲而死亡者，得立死後養子。（2 ）婦女非為其夫不得收養子女，但依當時舊慣獨身婦女若已成年，得獨立收養子女。（3 ）養父母已有子女或養子女者仍得收養。其次，就養子女之資格而言：（1 ）養子女與養父母須有相當之年齡間隔。（2 ）親屬間之收養須昭穆相當，亦即不得收養同輩或孫輩。（3 ）女婿或子婦不得為養子女。（
4 ）獨子不得為養子女，但以兼祧養家與生家之方式，或因貧窮而將獨子賣斷為螟蛉子亦有之。（5 ）生家與養家之合意，亦即收養通常因生父與養父之合意而成立，無需徵得養子女之同意。（二）就形式要件而言，雖有：（1 ）媒人之仲介。（2 ）乳哺銀與身價銀之授受。（3 ）書面之作成。
（4 ）儀式。（5 ）申報戶籍等5 種項目，但此五種項目均非屬法定要件，故只要客觀上足以確認當事人有收養之事實，即生收養之效力。尤其收養不因戶籍登記始生效力，迭經殖民法院一再確認（鄧學仁著『日治時期夫與妾收養子女之效力－評最高行政法院91年度判字第598 號判決』，刊於月旦法學雜誌109 期，93年6 月；本部編印『臺灣民事習慣調查報告』，93年7 月6 版，第166 頁至第172 頁參照）。換言之，日據時期依戶口規則，收養子女固須申報戶口；但已未申報戶口，於收養之成立並無影響（同上報告第171 頁參照）。四、綜上所述，本件收養關係是否成立，應視是否符合前述日據時期台灣舊慣收養之要件，此係屬事實認定問題，…。」有法務部95年10月14日法律決字第0950032532 號函釋參照。次按「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限。」、「關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用於民法親屬編之規定。」，民法親屬編74年6 月3 日修正公布前民法第1079條及民法親屬編施行法第1 條後段分別定有明文。是不論適用日據時代臺灣地區收養習慣或74年修正前民法第1079條但書規定，收養子女均不以書面為必要，亦不以辦理戶籍登記為必要。另依前司法行政部五十二年二月七日台五二函民決字第○六○八號函略以：「按臺灣省光復前開始繼承之事件應適用當時有效之習慣，按是時有死後養子之習慣，即凡人未滿二十歲死亡者，得由親屬會議以祭祀死者，並繼承其財產之目的追立繼承人為其養子‥‥‥。」觀之，日據時期雖有死後養子之習慣，得由親屬會議追立死後養子，惟死亡者年齡限於未滿二十歲。至於死亡者已滿二十歲，依現有資料尚難確認日據時期有死後養子習慣之存在。有法務部87年09月15日法律字第029610號函釋可資參照。
⑵、被告抗辯因江支松於33年間死亡，江宗璜遂收養伊為江支松
之養子等語，顯屬死後立嗣，為日據時期養子種類之一，則依上所述，應由親屬會議追立繼承人，再由相關之當事人合意立收養契約，向辦理戶口事務之官署申報戶口，惟江支松生於大正7 年（即民國7 年），死於昭和19年（即民國33年），縱江宗璜有意收養被告為江支松之養子，惟江支松並非於未滿20歲時死亡，此與上揭死後收養要件未合，自難認為江支松有合法收養被告為養子之事實存在。
⑶、另依桃園縣大溪鎮戶政事務所94年8 月12日桃溪戶字第9400
003418號函說明欄第三項所載：汪宗璜於光復後民國35年初辦理戶籍登記申請書，○○里00鄰00○000 號，戶主「江宗璜」君之孫「江衍瑞」君之親屬係別欄記載「參子之養子」等語，至多僅能推定汪宗璜於光復後有收養被告為江支松之養子的意思存在，然而，彼時之收養須依光復後所適用之民國19年制訂之民法親屬編有關收養之相關規定，業已無由戶主指定收養之「日據時期台灣舊慣」之適用餘地。況光復後已不承認死後收養，故依彼時有效之親屬法規定，江宗璜收養被告為江支松之養子不符合收養之要件，自不生收養之效力無疑。
㈣、據上，本件當事人與前訴訟當事人相同，毫無疑義；而本件訴訟所爭執之「被告與原告父親江支松之收養關係是否存在」之最重要爭點，亦已經兩造於前案訴訟中充分攻、防，並經前案訴訟法院為實質審理而為上開判斷，此外，亦查無上開判決有何顯然違背法令之事由，原告亦未提出足以推翻原判斷之新訴訟資料，本件自已符合爭點效「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」之要件，故前訴訟所為上揭重要爭點之判斷，於兩造間具「爭點效」之拘束力，揆諸前揭說明，於該重要爭點相關之後訴即本件訴訟，兩造均不得再為相反主張，法院亦不得為相反之判斷，故原告據以請求確認被告與原告父親江支松之收養關係不存在，為有理由，應予准許。
㈤、判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；判決法院之組織不合法者、依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者、法院於權限之有無辨別不當或違背專屬管轄之規定者、當事人於訴訟未經合法代理者、違背言詞辯論公開之規定者、判決不備理由或理由矛盾者，為判決當然為違背法令，民事訴訟法第468 條、第469 條定有明文。本件被告雖抗辯：本院101年度家訴字第70號家事判決，僅以光復後民國35年初設戶籍登記申請書上，戶主江宗璜之孫江衍瑞之親屬細別欄記載「參子之養子」，至多僅能推定江宗璜於光復後有收養被告江衍端為江支松之養子的意思存在云云，惟未審酌江宗璜是否確實於日據時期，依台灣習慣合法收養被告江衍端為江支松之養子乙節，已有違誤；又本件訴外人江支松意外戰死沙場而無男子繼承之情形，更有為其死後立嗣之必要，法律上實無限制之理由，因此，縱訴外人江支松死亡時已滿20歲，本件死後立嗣亦自始有效；縱本件收養有違年齡之限制，因本件收養之法律行為，僅係得撤銷，並非當然無效，又收養行為迄今近七十年，撤銷權亦已消滅，本件收養行為仍屬有效無疑，故本院101 年度家訴字第70號家事判決，顯有違誤云云，然此種種抗辯，均與上開判決違背法令之要件不符，即非屬判決違背法令者，更無所謂顯然違背法令者，一併敘明。
四、原告請求確認被告與原告父親江支松之收養關係不存在，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
家事法庭法 官 尹 良以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
書記官 藍建文