臺灣桃園地方法院民事判決 104年度訴字第1536號原 告 黃建發被 告 仲正實業股份有限公司法定代理人 張家成
江憶莉江武光上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國104 年10月28日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將附表所示不動產，於民國七十三年四月十六日以桃園市桃園地政事務所以桃字第○○八六一○號所設定，擔保債權總金額新臺幣壹佰捌拾萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算，公司法第24條定有明文；股份有限公司之清算，以董事為清算人；但本法或章程另有規定或股東會另選清算人者，不在此限，此亦為同法第322 條第1 項所明定。查本件被告公司業已解散，然未曾向臺灣新北地方法院民事庭陳報清算人等事實，有其公司變更登記事項卡及臺灣新北地方法院民事庭10
4 年5 月20日新北院清民科字第031093號函在卷可稽（見本院卷第8 至9 頁）。是依上開規定，本件應由被告全體董事擔任被告之法定代理人進行訴訟，是本件被告之法定代理人即為江武生、張家成及江憶莉，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：訴外人上牛實業有限公司（下稱上牛公司），因經營乳品販售生意，需向被告大量購買空瓶，為擔保上牛公司事後歸還奶品空瓶，遂與原告之父約定以附表所示不動產（下稱系爭不動產）設定本金180 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）與被告公司，並約定存續期間為自73年4 月10日起至78年4 月9 日止，嗣原告因繼承取得系爭不動產所有權，惟上牛公司與被告公司交易期間，無上開擔保債權存在，且時效業已完成。為此，爰依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權。並聲明：（一）被告應將附表所示不動產，於民國73年4 月16日以桃園市桃園地政事務所以桃字第008610號所設定，擔保債權總金額
180 萬元抵押權登記予以塗銷；（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告認諾原告之權利主張，同意塗銷系爭最高限額抵押權登記等語。
三、當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384 條定有明文。原告主張上揭事實，業據其提出與其所述相符之土地登記謄本、建物登記謄本為證。且被告於本院言詞辯論程序陳稱：對原告主張認諾，因兩造無債務，當需塗銷最高限額抵押權等語（見本院卷第36頁至背面），被告公司既已對原告主張訴訟標的為認諾，依前揭規定，本院自應為被告公司敗訴之判決，從而，原告請求為有理由，應予准許。
四、本件原告訴請被告塗銷系爭最高限額抵押權登記，係命被告為一定之意思表示，依強制執行法第130 條第1 項規定，待判決確定，視為被告已為意思表示，本質上不適於宣告假執行，又原告雖聲請假執行，與法不符，應予駁回。且本件訴訟雖係本於被告認諾所為判決，惟不依民事訴訟法第389 條第1 項第1 款職權宣告假執行，併予敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 11 月 27 日
民事第二庭 法 官 謝憲杰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 27 日
書記官 何伊羚附表：
┌───────────────────────────────────────────────┐│土地標示 │├──────────┬──┬──┬──────┬──┬─────┬────────┬─────┤│土地坐落 │地號│地目│ 面 積 │權利│ 所有權人 │抵押權人 │債 務 人││ │ │ │（平方公尺）│範圍│ │ │ 兼 ││ │ │ │ │ │ │ │設定義務人│├──────────┼──┼──┼──────┼──┼─────┼────────┼─────┤│桃園市○○區○○○段│961 │ 建 │107 │全部│黃建發 │上牛實業有限公司│黃文信 │└──────────┴──┴──┴──────┴──┴─────┴────────┴─────┘┌──────────────────────────────────┐│建物標示 │├───┬───┬────┬────┬───────┬─────┬──┤│建號 │基地坐│建物門牌│建築式樣│樓層面積（平方│附屬建物（│權利││ │落 │ │及主要建│公尺） │平方公尺）│範圍││ │ │ │築材料 │ │ │ │├───┼───┼────┼────┼───────┼─────┼──┤│桃園市│桃園市│桃園市鎮│住家用 │1層：61.33 │陽台：6.37│全部││桃園區○○○區○○街○○號│加強磚造│2層：73.28 │平台：6.37│ ││小檜溪│小檜溪│ │ │騎樓：11.95 │ │ ││段2010│段961 │ │ │總面積：146.56│ │ ││建號 │地號 │ │ │ │ │ │└───┴───┴────┴────┴───────┴─────┴──┘