臺灣桃園地方法院民事判決 104年度訴字第1602號原 告 林緒承（原名林忠河）訴訟代理人 簡長輝律師被 告 總瑩建設股份有限公司法定代理人 張廖貴裕被 告 楊碧玲共 同訴訟代理人 林坤賢律師
邱華南律師上列當事人間請求減少買賣價金等事件，本院於民國105 年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告總瑩建設股份有限公司應給付原告新臺幣壹佰貳拾參萬壹仟陸佰玖拾玖元，及自民國一百零四年九月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告楊碧玲應給付原告新臺幣壹佰貳拾參萬壹仟陸佰玖拾玖元，及自民國一百零五年十一月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
前二項所命給付，如任一被告為給付時，其他被告於其給付範圍內，免除其給付責任。
被告楊碧玲應給付原告新臺幣肆萬元，及自民國一百零五年十一月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告總瑩建設股份有限公司、楊碧玲各負擔百分之三十五，餘由原告負擔。
本判決第一、二項於原告以新臺幣肆拾壹萬壹仟元為被告總瑩建設股份有限公司、楊碧玲供擔保後，得假執行。但被告總瑩建設股份有限公司、楊碧玲各以新臺幣壹佰貳拾參萬壹仟陸佰玖拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣壹萬參仟元為被告楊碧玲供擔保後，得假執行，但被告楊碧玲以新臺幣肆萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件係因原告與被告總瑩建設股份有限公司（下稱被告總瑩公司）簽立之「湯城世紀大樓房屋預定買賣合約書」（下稱系爭房屋契約），原告與被告楊碧玲簽立之「湯城世紀大樓土地預定買賣合約書」（下稱系爭土地契約）涉訟。而系爭房屋契約第28條及系爭土地契約第11條第1 項分別約定「凡因本件買賣契約而涉訟者，雙方同意由臺灣桃園地方法院為管轄之法院」、「凡因本件買賣約定而涉訴訟者，雙方同意由臺灣桃園地方法院為管轄法院。」等語，有各該契約在卷可稽（見本院卷第22、58頁）。經核原告與被告總瑩公司、被告楊碧玲間既有合意管轄之約定，本件亦係因契約關係所生之訴訟，揆諸首揭規定，本院自有管轄權。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；以書狀撤回者，自撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第255 條第1項但書、第3 款、第262 條第1 項、第4 項定有明文。原告起訴時以張廖貴裕為共同被告，嗣於民國105 年11月4 日具狀撤回對張廖貴裕部分之訴訟（見本院卷第250-251 頁），並經被告張廖貴裕訴訟代理人於105 年11月11日言詞辯論期日當庭表示同意（見本院卷第261 頁及背面），對被告張廖貴裕已生撤回之效力。又原告起訴聲明為：㈠被告總瑩公司應給付原告新臺幣（下同）518,747 元，及其中40,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈡被告總瑩公司、張廖貴裕、楊碧玲應連帶給付原告1,268,055 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢原告願供擔保請准宣告假執行。嗣於民國105 年6 月29日具狀變更訴之聲明為：
㈠被告總瑩公司應給付原告424,535 元，及其中40,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡被告總瑩公司、張廖貴裕、楊碧玲應各給付原告1,268,055 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。如其中一被告已履行給付，他被告於其給付範圍內，免給付義務。㈢原告願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第184 頁及背面）。再於105 年11月4 日具狀變更訴之聲明為：㈠被告總瑩公司應給付原告1,692,590 元，及其中1,308,055 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡被告楊碧玲應各給付原告1,692,590 元，及其中1,308,055 元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢前二項請求，如任一被告已履行給付，其他被告於其給付範圍內，免給付義務。㈣原告願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第250 頁及背面）。嗣於本院言詞辯論期日當庭變有被告楊碧玲部分之利息起算日為105 年11月4 日（見本院卷第261 頁）。復於105 年11月30日具狀追加備位聲明：㈠被告總瑩公司應給付原告632,719 元，及其中40,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自105 年11月30日起至提供桃園市政府105年10月14日第H0000000號水權狀之溫泉水源日止，按日給付原告424 元。㈡被告總瑩公司應給付原告632,719 元，及其中40,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並自105 年11月30日起至提供桃園市政府105 年10月14日第H0000000號水權狀之溫泉水源日止，按日給付原告424 元。㈢前二項求，如任一被告已履行給付，其他被告於其給付範圍內，免給付義務。㈣原告願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第268 頁及背面）。嗣於105年12月23日言詞辯論期日撤回備位聲明（見本院卷第271 頁）。原告上開訴之變更部分，核屬基於相同契約關係所為之請求及擴張、減縮應受判決事項之聲明，均核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告與被告總瑩公司、楊碧玲於101 年1 月16日分別簽立系
爭房屋契約及系爭土地契約，購買坐落桃園市○○區○○段○ ○號土地上之「湯城世紀」建案戊區編號H 棟7 號房屋（下稱系爭房屋）及坐落基地之應有部分（下稱系爭土地），系爭房屋、土地契約總價為6,220,000 元，原告已繳付全部價金，被告則於104 年7 月29日交屋予原告，然被告有諸多違約情事，為此，請求被告賠償如下損害：
⒈逾期取得使用執照之遲延利息164,410元：
依系爭房屋契約第10條第1 項前段約定，被告總瑩公司應於
102 年12月15日以前完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照，惟被告總瑩公司遲至103 年10月22日始取得使用執照，而原告於102 年12月15日為止，已繳房地價款為990,000 元、103 年6 月6 日再給付房地價款160,000 萬元，累計已繳房地價款共計1,150,000 元，依內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」（下稱「預售屋買賣契約範本」）之應記載事項第12條第
2 項記載，被告應給付原告之遲延利息為164,410 元【計算式：（990,000 元×5/10000 ×173 〈102 年12月16日至10
3 年6 月6 日〉）＋（1,150,000 元×5/10000 ×137 〈10
3 年6 月7 日至103 年10月21日〉）＝164,410 元】。又系爭房屋契約第10條第2 項雖約定遲延利息係以房屋價款萬分之5 為計算基準，然上開約定為定型化條款，且已違反前揭第12條第2 項約定，應為無效。
⒉逾期交屋之遲延利息220,125元：
系爭房屋於103 年10月22日取得使用執照，依系爭房屋契約第14條第2 項前段約定，被告至遲應於104 年4 月22日通知原告交屋，然被告迄至104 年7 月7 日始通知被告進行交屋，並於同年月29日完成交屋。原告至104 年4 月22日止已繳付房地價款為5,870,000 元，依「預售屋買賣契約範本」之應記載事項第15條第4 款之約定計算被告總瑩公司因逾期交屋應給付之遲延利息為220,125元【計算式：5,870,000 ×5/10000 ×75〈104 年4 月23日至104 年7 月6 日〉＝220,
125 元】。⒊律師費40,000元：
本件遲延之債務不履行責任固源自被告總瑩公司，然系爭房屋合約與系爭土地合約具有連帶性及不可分性，任何一部分違約，視同被告總瑩公司及被告楊碧玲均違約，故雖僅系爭土地合約第11條第1 項約定就敗訴一方需負擔律師費，惟此部分仍有協同債務及不真正連帶債務之適用，故被告2 人均有賠償原告就本件訴訟所支出之律師費40,000元之義務。
⒋缺少溫泉設施之房屋價值減損847,164元：
被告總瑩公司為銷售系爭建案於廣告文宣中載有「發現溫泉！養生不用上山下海」、「就在市區○段，北臺灣最珍貴的溫泉，可以養生、可以享受…」、「湯城世紀首創南洋風尚露天風呂泳池SPA ，還有溫泉戶戶到府，不必出遠門就能天天養生做美容！」、「戶戶天然溫泉到府。別讓舒服的溫泉洗禮因為回程的勞累又讓您疲憊了！源自地底1125M 美人湯，戶戶專業引導讓您天天享受，另贈受專業溫泉加熱器」等語，被告既以上開廣告內容誘發消費者預購房屋之動機，原告復因此而與被告簽訂系爭房地契約，被告自應就廣告內容所載之溫泉設施負給付義務，然自被告交屋迄今，均未提供溫泉予原告使用，系爭房地顯不具契約預定之效用。雖現況已完成抽水馬達配置，然仍應依溫泉法及相關規定，經主管機關核發開發完成證明，並取得經營許可或溫泉標章後，水權始生效力，而被告目前既尚未達成取得經營許可或溫泉標章之水權生效要件，被告自尚不得提供溫泉予住戶。況被告既已將「戶戶溫泉到府」等內容納入系爭房地契約內，於交外時自應交付具備合約預定效用之不動產予原告；若被告認尚未能交付具合約預定效用之溫泉設備予原告，自應延後通知交屋時間，既被告未因尚不得提供溫泉設備因素而延後交屋，又豈能於收取全部買賣價金辦理交屋後，又主張得延後交付溫泉設備予住戶。同一建案戊區於另案訴訟中業經估價師鑑定若無溫泉設施，應減價13.62%。是被告應依民法第35
4 條規定負物之瑕疵擔保責任，原告爰依民法第359 條規定請求減少價金，並依民法第179 條規定請求被告總瑩公司返還系爭房地缺少溫泉設施之價值減損847,164 元【計算式：
6,220,000 ×0.1362＝847,164 元】。
⒌懲罰性賠償金422,685元：
被告總瑩公司有前揭違反公平交易法第21條第1 項及消費者保護法第22條等保護他人之法律，致原告受有損害，已如前述，被告總瑩公司依民法第184 條第2 項前段規定自應對原告負損害賠償責任。被告楊碧玲雖為自然人，然其提供土地與被告總瑩公司合建本件建案，就系爭預售屋之推案過程自有所悉，且其提供之商品即系爭土地，在不動產買賣之流通市場上，具有客觀之競爭力，被告楊碧玲自屬公平交易法所定之「事業」而有公平交易法相關規定之適用。又被告楊碧玲為系爭土地之所有權人，委託被告總瑩公司處理系爭土地買賣及銷售事宜，並代為簽立買賣契約，被告楊碧玲對系爭預售屋有廣告不實之情，亦應知之甚詳。為此，爰依民法第
184 條第2 項前段、第185 條前段規定、公司法第23條、公平交易法第31條、第32條規定，請求酌定被告應賠償損害額
0.5 倍之懲罰性賠償金即422,685 元【計算式：845,370 元×0.5 ＝422,685 元】。
⒍承上，被告總瑩公司、楊碧玲合計應給付原告1,692,590 元
【164,410 元＋220,125 元＋40,000元＋845,370 元（應為847,164 元，原告誤以845,370 元列計）＋422,685 元＝1,692,590 元】，且就上開賠償應應負不真正連帶債務責任。
前開請求中除遲延利息384,535 元【計算式：164,410 元＋220,125 元＝384,535 元】外，其餘部分並請求法定遲延利息。
㈢並聲明：
⒈被告總瑩公司應給付原告1,692,590 元，及其中1,308,055
元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒉被告楊碧玲應各給付原告1,692,590 元，及其中1,308,055元自104年11月4日，按週年利率百分之五計算之利息。
⒊前二項請求，如任一被告已履行給付，其他被告於其給付範圍內，免給付義務。
⒋原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠逾期取得使用執照之遲延利息部分：
系爭房屋契約與系爭土地契約本質上屬兩個不同之獨立契約，僅為避免房屋與所坐落土地日後為不同人所有，故約定一同履行一同解除。依「預售屋買賣契約範本」之內容係將土地及房屋訂立於同一契約內，與系爭房屋及土地契約係分別訂立之基本關係已有不同，不應強行適用。況系爭土地之出賣人為被告楊碧玲，為自然人，非消費者保護法所規範之企業經營者，則就消費者保護法及應記載事項對被告楊碧玲之部分即無適用餘地。而系爭房屋契約第10條第2 項已符合「預售屋買賣契約範本」之應記載事項之意旨，亦符合實際上簽約情形，原告主張被告契約之記載違反「預售屋買賣契約範本」云云，顯係未考慮本件為兩個獨立契約所生之誤解，故原告於103 年10月22日前所繳納之款項均為土地款項，並無房屋款項，而系爭房屋契約係約定以「已繳房屋價款」計算逾期遲延利息，被告自毋須支付利息。又原告第16、18、
20、21、23期期款，依系爭房屋契約第10條第1 項第1 款約定，原告有先行給付義務，然原告上開期款係交屋時即104年7 月27日才給付，則在104 年7 月27日前，被告就未取得使用執照不負遲延責任。縱認被告應給付遲延利息，亦應以系爭房屋價款佔總價款之比例即40% 即460,000 元計算。又被告於工程期間大雨及颱風共計48日，屬系爭房屋契約第10條第1 項第3 款約定之屬不可抗力之事由，不能算入遲延期間。
㈡逾期交屋之遲延利息部分：
依系爭房屋契約第14條第2 項第3 款約定，原告應繳清期款，如未繳清期款，被告就交屋部分不生遲延責任，然原告於
105 年7月27 日始繳清土地部分之第16、18、20、21各期期款，則在此之前被告自不負通知交屋遲延之責任，是被告並無任何遲延通知。又系爭房屋契約雖漏未就逾期通知交屋約定法律效果，然審酌系爭房屋契約第10條第2 項及第21條第
1 項後段係記載「房屋」價款或「房屋」總價字樣，顯見兩造對系爭房地契約係區分土地及房屋兩部分，故此部分通知交屋遲延部分，亦僅能以「已繳房屋價款」計算遲延利息，始符合兩造訂約真意，原告於104 年7 月27日所繳價金5,870,000 元中僅2,490,000 元為房屋價款，被告至多僅能請求93,375元【2,490,000元×5/10000×75＝93,375元】。
㈢律師費部分：
本件為兩個獨立契約，被告總瑩公司與被告楊碧玲間亦非連帶債務，而僅系爭土地契約第11條第1 項約定敗訴之一方負擔他方律師費，而於系爭房屋契約則未有約定，原告依系爭土地契約請求被告總瑩公司給付律師費，顯無理由。又本件原告係以一訴起訴3 個被告，縱被告之一應負擔敗訴他方之律師費，亦應依比例計算應負擔之律師費。且原告得請求之律師費亦應比照最高法院裁定律師酬金之標準訂定。
㈣缺少溫泉設施之價值減損部分：
被告總瑩公司已領有水權狀、完成溫泉開發，且向桃園市政府申請變更得作為系爭基地住戶使用，是被告總瑩公司確實得提供溫泉水給原告使用。而系爭溫泉設備屬公共設施之一部分，須點交予管理委員會後使能使用，然目前建案基地因住戶人數未達標準，尚未成立管理委員會，故無法將公共設施點交予住戶使用，是系爭房地並無原告所指之瑕疵存在。且因本建案屬單一建照分期開發，並分期請領使用執照，被告亦在原告簽訂系爭房地契約時，為因應後續工程需要，請住戶簽立授權書及分管契約書，其上均有載明並告知買方上開分期開發情事，被告並無任何隱瞞，故被告日後開發完成後即可將溫泉設備交予管理委員會，原告即可使用溫泉設備，此部分自不能謂為瑕疵。原告於交屋後應可得知無溫泉送到各戶，卻未及時通知被告總瑩公司，應視為承認所受領之物，不得主張減少價金。再以，被告楊碧玲出售予原告之土地既無瑕疵，則原告主張被告楊碧玲應給付系爭房屋因缺少溫泉設施致價值減損即失所據。
㈤懲罰性賠償金部分：
公平交易法之懲罰性損害賠償前提為出賣人有侵權行為，然本件被告並無侵權行為，原告應就其因系爭房地買賣契約受有如何之損害負舉證之責。況公平交易法第21條所規範者為事業間之廣告不實所造成之不公平競爭行為，非屬消費者即原告所得主張，原告主張被告違反公平交易法，請求懲罰性損害賠償即有違誤。
㈥並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於101 年1 月16日與被告總瑩公司及楊碧玲分別簽訂系
爭房屋契約及土地契約，買受坐落桃園市○○區○○段地號
6 土地上之「湯城世紀」戊區編號H 棟7 樓房屋，總價為62
2 萬元，其中房屋價款為249 萬元，土地價款為373 萬元。㈡依系爭房約契約第10條第1 項約定，系爭房屋應於102 年12
月15日完工並取得使用執照。被告總瑩公司於103 年10月22日取得使用執照。
㈢依系爭房屋契約第14條第2 項約定，被告總瑩公司應於領得
使用執照6個月內，通知買方進行交屋，被告總瑩公司於104年7月7日通知原告進行交屋。
㈣原告已繳清系爭房屋、土地之價款，被告已經將系爭房屋、土地點交原告使用。
㈤原告因本件訴訟支付律師費40,000元。
四、原告主張被告總瑩公司、楊碧玲均應賠償逾期取得使用執照之遲延利息164,410 元、逾期交屋之遲延利息220,125 元、律師費40,000元，並返還系爭房屋缺少溫泉設施之價值減損845,370 元及給付懲罰性賠償金422,685 元，且被告二人應負不真正連帶責任等節，為被告所否認，並以上揭情詞置辯。經查：
㈠被告總瑩公司、楊碧玲就系爭房屋、土地契約之履行及不履行，均應負不真正連帶責任：
⒈按契約之聯立者，係數個契約（典型或非典型）具有相互結
合之關係（最高法院90年度台上字第1779號判決意旨參照），其各個契約相互間是否具有依存關係，應綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣及其他具體情事，並本於誠信原則，為斷定之標準。即依當事人之意思，一個契約之效力或存在依存於另一個契約之效力或存在，其個別契約是否有效成立，雖應就各該契約判斷之，但設其中之一個契約不成立、無效、撤銷或解除時，則另一個契約亦應同其命運（司法院院字2287號解釋參照）。系爭房屋契約第29條約定：「本約之附件視為本約之一部分，與本約具有同等效力，並與土地預定買賣合約書具連帶不可分性，應共同履行，並自簽訂日起同時生效。任何一部分不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除」。系爭土地契約第12條第1 項亦約定：「本約之附件視為本約之一部分，與本約具有同等效力，並與本約座落基地之買方所訂『房屋預定買賣合約書』具連帶不可分性應共同履行，並自簽訂日起同時生效。任何一部份不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除」，有上開契約各1 件在卷足憑（見本院卷第22-2
3 、58頁），足見兩造於締約時已約定系爭房屋與土地間具有連帶不可分性，應共同履行，房屋或土地單獨給付，不能達契約之目的，系爭房屋、土地契約屬聯立契約，具有連帶不可分性。
⒉按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之
發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務（最高法院101 年度台上字第367 號判決意旨參照）。查原告與被告總瑩公司、楊碧玲分別簽定系爭房屋及土地契約，該等契約之標的物，雖分別為房屋及其坐落之基地，然依前述系爭房屋契約第29條前段、系爭土地契約第12條第1 項約定，此2 份契約「具連帶不可分性應共同履行」、「並自簽約時同時生效」、、「任何一部分不履約時視同全部違約」，已徵該2 份聯立契約，給付目的係屬同一，在使原告同時取得系爭預售屋及其基地之所有權。是如有任一契約無法履約時，該2 份聯立契約之契約目的即均屬不達，視同全部違約，在契約履行義務上，有明顯之牽連關係。換言之，被告2 人對原告應負系爭房屋、土地契約所約定之全部給付義務，被告中1 人之違約，均可視為另一被告違約，被告2 人間就系爭房屋及土地之履行，應屬不真正連帶債務責任，不履約之違約責任亦然。
㈡原告請求被告給付之項目及金額有無理由，分述如下：
⒈逾期取得使用執照之遲延利息164,410 元：
⑴按「定型化契約條款：指企業經營者為與多數消費者訂立同
類契約之用，所提出預先擬定之契約條款」、「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」、「中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之」、「違反第1 項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效」、「中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容」，消費者保護法第2 條第7 款、第11條第2 項、第17條第1 項、第4 項前段、第5 項分別定有明文。
⑵查系爭房屋應於102 年12月15日取得使用執照，被告總瑩公
司直至103 年10月22日始取得使用執照，此為兩造所不爭執。系爭房屋契約第21條第1 款約定：「一、賣方違反第10條第2 項及第19條第1 、2 款規定者，買方得解除本合約……並應同時賠償房屋總價款15% 之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」，系爭土地契約第8 條約定：「倘賣方不依約交付土地經買方限期催告履行，若逾期6 個月仍未交付土地或賣方不賣時，買方得解除本合約…並應同時賠償房地總價款15% 之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」（見本院卷第22、56-57 頁）。對照系爭房屋、土地契約條款與內政部「預售屋買賣契約範本」之應記載事項第24條第1 、3 項規定：「賣方違反…『開工及取得使用執照期限』之規定者，買方得解除本契約」、「買方依第1 款或第2 款解除契約時，賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償房地總價百分之ˍ（不得低於15% ）之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」可知系爭房屋契約就約定賣方違約時之違約金是以「房屋總價款」之15 %計算，如賠償金額超過已繳價款者，以已繳價款為限，應記載事項第24條規定賣方違反使用執照取得期間，係合併以「房地總價款」計算，如賠償金額超過已繳價款者，以已繳價款為限。系爭土地契約就賣方違約時之違約金約定則與應記載事項第24條規定相同，足見系爭房屋契約顯然違反應記載事項。又衡諸常情，不論預售建案之預定房屋買賣契約與土地買賣契約是否一併訂立，或分別簽定，其性質均屬同一不可分之給付，並不影響預售屋之建商與地主間所負之協同債務本質。而建商購入土地時，以自然人登記為土地所有權人，並將房屋及土地款分別定價，其理由在於個人出售土地免納所得稅（參所得稅法第4 條第1 項第16款），亦免辦理營業登記而不課徵營業稅（參財政部台財稅字第841601122 號函），待推案時再分別以建設公司名義出售房屋、以自然人名義出售土地，以達節稅之目的。然就消費者之買方而言，所預繳之分期付款，主觀上仍係按房屋興建之工程進度而繳納，所繳納者皆係房地買賣總價之一部分。參諸上開各情，應認系爭房屋契約以「房屋總價款」作為計算基礎之約定，已與內政部公告之「預售屋買賣契約範本」規定不符，該約定無效，應逕適用「預售屋買賣契約範本」之規定，即以「已繳房地價款」計算遲延利息。
⑶依上開約定，被告總瑩公司原應於102 年12月15日取得使用
執照，但被告總瑩公司卻遲至103 年10月22日始為取得，總計逾期310 日，而原告於此之前先於102 年12月15日為止，繳房地價款990,000 元，嗣於103 年6 月6 日再給付房地價款160,000 元，共計1,150,000 元等情，有客戶繳納明細表在卷可佐（見本院卷第113 頁），復為兩造所不爭執，則依上開規定，認原告得請求之遲延利息為164,410 元【計算式：（990,000 元×5/10000 ×173 〈102 年12月16日至103年6 月6 日〉）＋（1,150,000 元×5/10000 ×137 〈103年6 月7 日至103 年10月21日〉）＝164,410 元】。
⑷被告雖辯稱：工程期間共計有48日為人力不可抗力之日數予
以扣除，且原告就第16、18、20、21、23期期款有遲延給付，依系爭房屋契約第10條第1 項第1 款約定，原告有先行給付義務，故原告不得主張被告有遲延給付云云。惟系爭房屋契約第15條第1 項第3 款雖約定因天災地變等人力不可抗力之事由，致被告總瑩公司不能施工者，完工期日應加計上開影響期間，然被告總瑩公司就施工期間有何人力不可抗力之事由，僅提出96年至103 年間桃園氣象站每日雨量資料列印本為據（見本院卷第226-233 頁），惟依上開約定條款，必須有因天災致被告總瑩公司不能施工者，該期間方須扣除，縱認被告總瑩公司施工期間，部分日數有如被告總瑩公司所提颱風或雨量達大雨或大豪雨程度之情事，但前揭天災於臺灣各地影響並非一致，是否確已造成不能施工，未見被告總瑩公司舉證以實其說，自難僅以上開資料，即認被告總瑩公司上開不可抗力事由之抗辯係屬可採。又被告雖辯稱原告就前揭各期期款有遲延給付之情事，惟被告並未提出通知原告繳付前揭各期期款之相關資料，難認原告有未依期限繳款之事實，被告此部分抗辯，要難採信。
⒉逾期交屋之遲延利息220,125 元：
⑴系爭房屋契約第10條第2 項約定：「賣方如逾前款期間未完
工者，每逾1日應按已繳房屋價款萬分之五計算遲延利息予買方。若逾期6 個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依第25條第1 款違約之規定辦理。」、第14條第2 項約定：「賣方應於領得使用執照6 個月內，通知買方進行交屋；於交屋時雙方應履行下列各項義務：㈠賣方付清因遲延完工所應付之遲延利息予買方。㈡賣方就第16條房屋之瑕疵或未盡事宜，應於交屋前完成修繕。㈢買方繳清本合約所有之應付未付款（含交屋保留款）及完成一切交屋手續。」雖就遲延交屋並無違約金之約定，惟「預售屋買賣契約範本」之應記載事項第15條第1 項第4 款規定：「賣方應於領得使用執照6 個月內，通知買方進行交屋。於交屋時雙方應履行下列各項義務：⒋賣方如未於領得使用執照6 個月內通知買方進行交屋，每逾1 日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。」依消費者保護法第17條第5 項規定，上開「預售屋買賣契約範本」之應記載事項第15條第1 項第4款規定內容，亦應構成系爭房屋契約之內容。被告辯稱應以房屋價款作為計算基礎云云，顯與上開約定不符，尚屬無據。至被告辯稱原告有遲延繳納各期期款云云，不足採信理由業如前述，不再贅引。
⑵查系爭房屋、土地係於103 年10月22日始取得使用執照，業
如前述，被告總瑩公司至遲應於104 年4 月22日通知原告交屋，然被告係於105 年7 月7 日始通知交屋，共計遲延75日（104 年4 月23日至104 年7 月6 日）。又原告逾104 年4月22日止業已給付系爭房地價款5,870,000 元，此為兩造所不爭執，是應認原告得請求因逾期交屋之遲延利息為220,12
5 元【計算式：5,870,000 ×5/ 10000×75＝220,125 元】。
⒊律師費40,000元⑴系爭土地契約第11條第1 項約定：「凡因本件買賣約定而涉
訴訟者，雙方同意由臺灣桃園地方法院為管轄法院。且敗訴之一方應負擔他方律師費、訴訟費用」等語（見本院卷第58頁）。經查，原告對此業已提出其於本件第一審訴訟支出律師費4 萬元之收據為證（見本院卷第77頁），且被告對此亦未爭執，又本件給付遲延之債務不履行責任，雖因被告總瑩公司遲未取得系爭建案之使用執照及遲延通交屋而起，然系爭房屋契約與系爭土地契約具有連帶不可分性，應共同履行，締約時兩造均已合意系爭房地合約屬聯立契約，始有各該「具連帶不可分性應共同履行」之記載，則任何一部分違約，視同被告2 人均違約，而本件訴訟之事實、爭點、訴訟標的金額等，均存在於原告與被告2 人之間，自應認為原告就本件支出之律師費，均係為其與被告2 人間之訴訟所生而不可割裂，故原告就本件訴訟支出之第一審律師費4 萬元，自得依前揭約定請求被告楊碧玲賠償。
⑵被告雖抗辯：原告乃以一訴起訴被告2 人，被告楊碧玲應毋
庸負擔全部之律師費，而僅須負擔1/2 之費用云云，然原告委請律師對被告楊碧玲起訴，即應支出律師費，其同時對被告2 人起訴，律師費之支出並未因此增加，即無從反面推論原告倘僅對被告楊碧玲起訴，僅需支出前開金額之1/ 2，又原告同時起訴被告2 人，其訴訟經濟或訴訟策略等考量，亦不能減免被告楊碧玲依約負擔律師費之義務。是此部分被告楊碧玲之抗辯，委無可採。
⑶另原告就上開金額，固一併請求被告總瑩公司給付，然查，
關於系爭土地契約第11條第1 項之約定內容，並未見於系爭房屋契約中，且尚無任何相似內容之規定。參以系爭土地契約係原告與被告楊碧玲間所簽立，被告總瑩公司並非系爭土地契約之當事人，依據債之相對性原則，原告對被告總瑩公司請求律師費4 萬元，難認於法有何依據。至原告雖以系爭房屋、土地合約屬聯立契約，而主張被告總瑩公司縱非系爭土地契約之當事人，仍應有上開約款之適用云云。惟系爭房地買賣因屬預售屋之買賣，該契約之內容本包含建物及該建物所坐落之土地部分，故被告總瑩公司、楊碧玲雖採土地、房屋分離之方式與原告分別簽立系爭房屋、土地契約，但系爭房地之相關移轉、交付及權利義務履行等實具不可分而應共同履行之關係，並不會因分作二份契約而生差異，故認系爭房屋、土地契約間具聯立契約之關係。至於前開系爭土地合約所定律師費用負擔部分之內容，與系爭房地買賣、移轉等相關權利義務並無關聯，縱約定僅由被告楊碧玲負擔律師費、訴訟費用，亦不違當事人間訂立系爭房屋、土地契約之真意，則被告總瑩公司既非系爭土地契約之當事人，原告依上開約定請求被告總瑩公司給付本件訴訟所生之律師費4 萬元云云，礙難准許。
⒋系爭房屋缺少溫泉設施之價值減損847,164元⑴按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依373 條之規定危險
移轉於買受人時無減失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限；買賣因物有瑕疵，而出賣人依第354 條至35
8 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，民法第354 條第1 項前段、第373 條及第359條前段分別定有明文。又所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年度台上字第1173號民事判例意旨參照）。又企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第22條定有明文。此係為保護消費者而課企業經營者以特別之義務，不因廣告內容是否列入契約而異，否則即無從確保廣告內容之真實。是企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖未就廣告內容而為約定，惟消費者如信賴該廣告內容，並依企業經營者提供之訊息進而與之簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任自應及於該廣告內容（最高法院93年度台上字第2103號判決、91年度台上字第1387號判決意旨參照）。
被告總瑩公司係以住宅開發租售及不動產買賣為營業之企業經營者，有卷附被告總瑩公司公司變更登記表可稽（見本院卷第97頁），原告則為與其購屋交易之消費者。被告總瑩公司於出售系爭房屋時對外廣告文宣載有「發現溫泉！養生不用上山下海」、「就在市區○段，北臺灣最珍貴的溫泉，可以養生、可以享受…」、「湯臣世紀首創南洋風尚露天風呂泳池SPA ，還有溫泉戶戶到府，不必出遠門就能天天養生做美容！」、「戶戶天然溫泉到府。別讓舒服的溫泉洗禮因為回程的勞累又讓您疲憊了！源自地底1125M 美人湯，戶戶專業引導讓您天天享受，另贈受專業溫泉加熱器」等語，有卷附系爭房地廣告附卷可稽（見本院卷第78、189-196 頁），則被告總瑩公司自應確保前開廣告內容之真實，並於履約時，對於原告所負之給付義務，不得低於上開廣告之內容。準此可知，被告總瑩公司就系爭買賣契約所負之責任應及於系爭房地廣告內容，所交付之系爭房地除應具有相關溫泉設備以外，尚須提供合法溫泉水源，以供原告享有系爭房地廣告內容之溫泉，始符系爭買賣契約本旨。
⑵查被告總瑩公司交付系爭房屋與原告時尚未提供溫泉水以供
原告使用等情，為被告所不爭執，被告總瑩公司雖辯稱其已完成溫泉水開發，且已領有水權狀，係因系爭建案現住戶人數未達標準，致管理委員會無法成立，被告總瑩公司無法將溫泉設施點交予管理委員會，方致原告無溫泉可用云云；惟查，被告總瑩公司就其所辯，雖有提出溫泉開發完成證明書、桃園市○○區○○段○ ○號溫泉井開發工程溫泉開發及使用計畫書- 變更計畫、桃園市政府105 年4 月21日府水行字第1050091960號函、桃園市政府准發給水權狀證明（見本院卷第114 、175-178 、223 、247 頁）為證，然桃園市政府
105 年4 月21日府水行字第1050091960號函記載：「主旨：有關貴公司代總瑩建設股份有限公司申請本市○○區○○段○ ○號溫泉開發即使用計畫書變更計畫案，本府原則同意，詳如說明，請查照。說明：一、依據貴公司105 年3 月17日聯源字第105020號函辦理。二、本案經審查原則同意，請貴公司提送10份核定本予本府，俾利函送相關單位」等語（見本院卷第223 頁），可見前開桃園市政府函文亦係經收受被告總瑩公司於105 年3 月17日所提出之函文後，方回覆原則同意被告總瑩公司所提變更計畫，但仍須辦理後續事宜，並非以此表示被告總瑩公司即已完成前開所述應具備之提供合法溫泉水源、溫泉設備及享有溫泉內容，且被告遲至105 年10月14日始經桃園市政府發給水權證明（見本院卷第247 頁），然被告總瑩公司前於104 年7 月7 日通知原告交屋，並於104 年7 月27日完成交屋程序等情，已為被告所自認（見本院卷第108 頁背面），顯見被告總瑩公司於交付系爭房地之時，仍未具備前開應具效用之內容，自屬構成物之瑕疵。則被告總瑩公司自應就其出賣之系爭房地具有欠缺合法溫泉可使用之瑕疵乙節，負擔保之責。
⑶被告雖抗辯：原告簽約時，已同意系爭建案之公共設施部分
，可待系爭建案後期工程完工後始為使用為由，並提出「『湯城世紀』土地暨空地使用分管同意書」（下稱系爭分管同意書）以及「授權書（土地使用同意書）」（下稱系爭授權書）（見本院卷第115 頁及背面）為證。惟系爭房屋契約係約定應「戶戶溫泉到府」乙節，已詳如前述，可見系爭房屋之建案除有公共溫泉游泳池以外，每戶房屋尚有各自專用之室內溫泉設備，即屬系爭房屋之專有部分。準此，縱認系爭房屋契約就系爭建案之公共設施約定可延後使用，然系爭房屋各自專用之室內溫泉設備既非屬系爭建案之公共設施部分，自無從僅憑系爭房屋契約就系爭建案之公共設施約定可延後使用等情，即可推論或認定原告業已同意系爭房屋所專用之溫泉設備，應待系爭房建案後期工程全部完工後，被告始有提供合法使用之義務，被告此部分抗辯，不足採信。
⑷被告復抗辯：原告交屋後未即時通知被告總瑩公司，應視為
承認所受領之物，不得主張減少價金云云。惟查，被告總瑩公司係於104 年7 月27日將系爭房屋交付原告，業如前述，被告於104 年9 月4 日即提起本件訴訟，並以被告就系爭房屋欠缺溫泉到府為由請求減少價金，可認已將該瑕疵向被告為觀念通知，自無怠於通知而視為承受認領系爭房屋可言，被告此部分抗辯，亦不足採。
⑸系爭房地具有無法提供契約預定效用即合法溫泉使用之瑕疵
存在，則其交易價值自受有減損，而致原告因此受有損害，故原告依民法第359 條規定，主張減少價金，核屬有據。查兩造就系爭房屋、土地如有缺少溫泉設施之瑕疵存在，減少價值以另案鑑定報告鑑定結果13.62%作為基準不再鑑定等情，業經兩造於言詞辯論期日合意在案（見本院卷第242 頁），此合意性質上為證據契約之一種，且內容無礙於公益，亦為當事人享有處分權限之事項，本院自應承認其效力（最高法院102 年度台上字第1039號判決要旨、102 年度台上字第
246 號判決要旨參照）。又另案鑑定報告係以房地總價作為鑑定價值減損之基礎，且一般房屋買賣均係以房地總價作為實際交易價格，區分房屋及土地價格均係基於稅捐考量，就市場交易價格並無實質意義，是就系爭房屋因缺少合法溫泉使用之瑕疵所應減少之價金，自應以房地總價為基準，被告主張以系爭房屋約定價金就為減價基準，尚不可採。系爭房地總價為6,220,000 元，依兩造所同意之減少比例即13.62%作為計算方式，系爭房屋因前開瑕疵致減少之價值應為847,
164 元【計算式：6,220,000 ×13.62%＝847,164 元】。⒌懲罰性賠償金422,685元：
⑴按公平交易法第2 條規定：「本法所稱事業如下：一、公司
。二、獨資或合夥之工商行號。三、其他提供商品或服務從事交易之人或團體。事業所組成之同業公會或其他依法設立、促進成員利益之團體，視為本法所稱事業。」、同法第21條第1 項：「事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」消費者保護法第2 條第1 、2 款規定：「一、消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。二、企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。」、同法第22條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。企業經營者之商品或服務廣告內容，於契約成立後，應確實履行。」查本件被告總瑩公司身為建設公司，興建系爭房地並出售予原告，自屬前開規定所示事業及企業經營者，而原告經由被告總瑩公司前開廣告、介紹推銷系爭房地而予購買，亦認屬消費者無訛，則被告總瑩公司身為前開公平交易法所規定之事業及消費者保護法所規定之企業經營者，卻以前開不實廣告內容推銷系爭房地，致原告因而錯認而購買系爭房地，自有違上開規定，而依民法第184 條第2 項前段、公平交易法第30條規定，被告總瑩公司自應就原告因此所受之損害負賠償之責。然查，原告就其所受損害部分，僅主張前開遲延給付及瑕疵擔保減少價金之損害，並經本院認定如前，除此之外，未見原告另舉證證明其受有其他損害，故原告雖得依上開規定請求被告總瑩公司予以賠償，而認原告所主張之請求權基礎各異，但請求損害填補之內容均屬同一，自難認原告除前開得請求範圍外，得另再請求其他賠償。
⑵原告雖另以公平交易法第31條第1 項規定，主張被告總瑩公
司應另賠償損害額0.5 倍之賠償即422,685 元云云；惟查，參酌公平交易法第31條第1 項：「法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。」依其立法理由：由於被害人常因損害額不大或甚難證明實際之損害範圍，致不願或不能向侵害人請求損害賠償，此種情形將造成對不法侵害行為之縱容或鼓勵。爰參照美國立法例，明定法院因被害人之請求，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償，但不得超過已證明損害額之三倍等語。可見此條規定係為避免造成對不法侵害行為之縱容或鼓勵，而對事業如有故意侵害被害人之情況時，所課予之一種懲罰性賠償。然查，被告總瑩公司雖有前開廣告不實之情事，但其就合法溫泉水源及設備之提供，確有進行探勘取得溫泉水源、依法申請相關水權證照，並已取得水權，有被告總瑩公司所提溫泉開發完成證明書、桃園市○○區○○段○ ○號溫泉井開發工程溫泉開發及使用計畫書- 變更計畫、桃園市政府105 年4 月21日府水行字第1050091960號函、桃園市政府准發給水權狀證明為證，故難認被告總瑩公司有故意不法侵害原告權益之情事，且原告所受損害並無難以證明之情事，原告依上開規定，另請求被告賠償損害額0.5 倍之賠償即422,685 元云云，應屬無據。又原告對被告總瑩公司之前開請求既經駁回，原告併主張被告楊碧玲應與被告總瑩公司負不真正連帶給付責任云云，亦無理由，而予駁回。
⒍綜上，原告得向被告總瑩公司、楊碧玲依據不真正連帶債務
關係，請求逾期取得使用執照之遲延利息164,410 元、逾期交屋之遲延利息220,125 元、系爭房屋缺少溫泉設施之價值減損847,164 元，金額合計為1,231,699 元（計算式：164,
410 元＋220,125 元＋847,164 ＝1,231,699 元）；另得請求被告楊碧玲給付律師費40,000元，逾此範圍，則非可採。
㈢按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第1項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。查原告依民法第359 條、第179 條規定，對被告總瑩公司、楊碧玲主張瑕疵擔保減少價金請求，並依民法第179 條規定，請求被告總瑩公司、楊碧玲返還溢收之價金847,164 元及請求被告楊碧玲給付律師費40,000元部分，該起訴狀業已送達被告總瑩公司、楊碧玲，就其上開請求部分，原告併請求被告總瑩公司自起訴狀繕本送達翌日起（即104 年9 月15日，見本院卷第92頁）至清償日止，被告楊碧玲自105 年11月4 日起（見本院卷第261 頁）至清償日止，按週年利率百分之五計算利息，均屬有據。
五、綜上所述，原告依系爭房屋契約第21條約定、「預售屋買賣契約範本」應記載事項第12條、第15條第1 項第4 款、第24條第1 項、第3 項規定、民法第354 條、第359 條規定，請求總瑩公司、楊碧玲依不真連帶之法律關係，給付逾期取得使用執照之遲延利息164,410 元、逾期交屋之遲延利息220,
125 元、系爭房屋缺少溫泉設施之價值減損847,164 元，共計1,231,699 元，及其中系爭房屋缺少溫泉設施之價值減損847,164 元部分，被告總瑩公司自104 年9 月15日起至清償日止，被告楊碧玲自105 年11月4 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；另請求被告楊碧玲給付律師費40,000元，及自105 年11月4 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均有理由，而予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。又兩造均分別陳明願供擔保請准宣告及免為假執行，就原告勝訴部分，與法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。又原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無影響，爰不再一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項。中 華 民 國 106 年 1 月 20 日
民事第一庭 法 官 郭俊德以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 23 日
書記官 駱亦豪