臺灣桃園地方法院民事判決 104年度訴字第1667號原 告 騰泰投資有限公司法定代理人 林麗玉訴訟代理人 許嘉倩
于巧柔被 告 張敬谷
張曉琴上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，於民國104 年12月24日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認被告張曉琴以被告張敬谷所有桃園市○○區○○段○○○○號建物即門牌號碼為桃園市○○區○○路○○巷○ 弄○ ○○○○○號（權利範圍為全部）及桃園市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍為四分之一）之不動產於民國九十九年十二月八日以桃園市八德地政事務所德資字第一七一六五○號收件登記設定最高限額抵押權新臺幣貳佰萬元抵押權所擔保之抵押債權不存在。
被告張曉琴應將就如前項所示之不動產，所設定如前項所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。又民事訴訟法第247 條第1 項所規定之確認之訴之客體，固以現在之法律關係為限，不包括過去之法律關係。惟過去所發生之法律關係，如因遞延或持續至現在尚存續，而其存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此項危險得以對於被告之確認判決除去者，自仍得許原告提起之，以實現確認之訴所具有之預防與解決糾紛之功能。查原告主張其為被告張敬谷之債權人，而被告張敬谷於民國99年12月8 日將其所有不動產含桃園市○○區○○段○○○ ○號即門牌號碼為桃園市○○區○○路○○巷○ 弄○ ○○○○○ 號建物（權利範圍全部）及坐落土地即桃園市○○區○○段○○○ ○號土地（權利範圍四分之一）【下爭系爭房地】設定第二順利最高限額抵押權新台幣（下同）200 萬元（下稱系爭抵押權）予另一被告張曉琴，被告張敬谷又從未向張曉琴借款，兩造間並無債權債務關係，是系爭房地上所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，而系爭抵押權現仍登記在案，而原告於103 年12月間就係爭房地聲請強制執行，然因係爭不動產強制執行之拍賣價格不足清償第二順位抵押權人張曉琴之債權，亦即因設定抵押權金額高於不動產之賸餘價值，而依強制執行法第80條之1 之規定拍賣無實益，無法進行拍賣程序，使原告無法受償，是該抵押權擔保之債權存否不明確，造成原告法律上地位之不安定，且此不安定之法律上地位，得以確認判決予以除去。準此，原告自有提起本件確認抵押權擔保債權不存在訴訟之法律上利益。
二、被告張敬谷未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張：被告張敬谷雖於99年12月8 日以其所有之系爭房地為被告張曉琴設定最高限額200 萬元之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權），然被告張敬谷並未向抵押權人張曉琴貸得任何款項，故系爭抵押權設定所擔保之債權應不存在，並應將抵押權設定登記依民法第242 、767 條規定予以塗銷等語。並聲明：如主文第1 、2 項所示。
二、被告張曉琴答辯：被告張敬谷乃是伊弟弟，由於其無收入，故每次向伊借款，伊確實有借款予張敬谷，兩造簽有借據，當初為了擔保債權故定抵押權，原告之請求為無理由等語，並答辯聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、被告張敬谷未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
四、本院之判斷：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，此為民事訴訟法第277 條所明定。次按金錢借貸契約，固應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該借用證書表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就交付借用物之事實，已盡舉證責任，最高法院69年度台上字第38 68 號判決意旨參照。又按貸與人所提出之借用證（借據）內，如載明所借款額，「收訖無訛」者，固可解為貸與人就金錢契約之具備要物性，已盡舉證責任。惟於借用人提出反對之主張及為相當之「反證」時，該借用證是否具有實質之證據力，亦即其內容是否足以證明待證之事實，仍應由法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷借貸事實之真偽。倘因貸與人已盡舉證責任，即恝置借用人提出之「反證」於不論，於法自屬有違，最高法院85年度台上字第211 號判決參照。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，兩造間並無借貸關係，既為被告所否認，並以前開情詞置辯，自應由被告就兩造間存在200 萬元之消費借貸關係，負舉證責任。
（二）被告張曉琴雖有提出被告二人所簽定借據（詳見本院卷第33頁），及其提領款之資料來證明渠等間有借貸關係存在云云。惟查：被告張曉琴雖提出渠等證物，或可證明張曉琴確實在存摺所示之時間提款，但無法證明被告二人間確實有借貸關係存在，且張曉琴確實有將所提領之款項交付給被告張敬谷；再者，被告間雖於99年11月1 日簽訂借據，但張曉琴究竟何時將借款金額交付張敬谷，被告張曉琴並未提出積極證據證明確實有將200 萬元借款交付給被告張敬谷之事實，故被告張曉琴主張與被告張敬谷間有200萬元借款存在，顯無可採。揆諸上開判例意旨，原告主張被告就系爭土地設定系爭抵押權所擔保之債權不存在等情，即屬有據。
（三）又抵押債權是否存在，應由被告張曉琴舉證證明系爭抵押債權存在，而被告張曉琴並未提出相關事證以實其說，業如前述，堪認系爭抵押權之設定即違反從屬性而為無效，被告張曉琴負有塗銷該抵押權之義務至明。
（四）末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第
242 條前段、民法第767 條分別定有明文。被告張曉琴就系爭土地並無抵押債權及抵押權存在，然系爭土地不動產登記謄本上仍登記有系爭抵押權設定，系爭抵押權之登記名義顯然阻礙張敬谷對如系爭土地不動產所有權之行使，是張敬谷自得依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告張曉琴塗銷系爭抵押權設定登記，然張敬谷卻怠於行使上開塗銷登記請求權，原告為張敬谷之債權人，是原告為保全其對於張敬谷之債權，依民法第242 條前段之規定，代位張敬谷請求被告張曉琴塗銷就系爭土地之系爭抵押權設定登記，要屬有據。
五、綜上所述，被告張曉琴無法證明與被告張敬谷系爭抵押權所擔保之債權存在，故原告主張確認被告張曉琴以被告張敬谷所有系爭房地於99年12月8 日以桃園市八德地政事務所德資字第171650號收件登記設定本金最高限額抵押權200 萬元抵押權所擔保之抵押債權不存在；並請求被告張曉琴應將就系爭房地所設定之系爭押權登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 20 日
民事第三庭法 官 張益銘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 20 日
書記官 鄭慧婷