臺灣桃園地方法院民事判決 104年度訴字第173號原 告 張蕭桂妹
張東源共 同訴訟代理人 林福地律師被 告 黃簡美桂訴訟代理人 李致詠律師上列當事人間請求返還合夥出資等事件，本院於民國104 年12月23日言詞辯論終結，就原告請求被告協同清算合夥財產部分，一部判決如下：
主 文被告應協同原告清算「兩造間於民國七十四年十一月七日簽立合夥契約書所合夥經營之長城大旅社」之合夥財產。
訴訟費用關於合夥財產清算部分，由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 、3 款定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第26
2 條第1 、2 項亦定有明文。本件原告起訴時原聲明為：㈠被告應與原告就兩造於民國74年11月7 日簽訂之合夥契約書所經營之長城大旅社合夥財產辦理計算。㈡原告就被告為第一項計算報告前，得為保留給付之聲明。㈢被告應提供長城大旅社自103 年5 月起之帳簿予原告。㈣原告於被告為第三項帳簿提供前，得為保留給付之聲明。㈤第二、四項聲明願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第3 頁）；嗣於民國104年12月16日具狀變更其聲明為：㈠被告應與原告就兩造於民國74年11月7 日簽訂之合夥契約書所經營之長城大旅社合夥財產辦理計算。㈡原告就被告為第一項計算報告前，得為保留給付之聲明。㈢被告應提供長城大旅社自103 年5 月1 日起至103 年9 月4 日止之帳簿予原告。㈣原告於被告為第三項帳簿提供前，得為保留給付之聲明。㈤願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第162 頁），而此部分訴之變更，與原訴皆係基於兩造間合夥契約之同一基礎事實，與前揭規定並無不合，應予准許。嗣原告於本院104 年12月23日言詞辯論期日當庭撤回關於請求被告交付帳簿之聲明（見本院卷第16 6頁），而被告當庭表示沒有意見等語（見本院卷第167 頁背面），亦生撤回之效力。另追加聲請宣告假執行部分，係屬擴張應受判決事項之聲明，亦無不合，均予以准許。
二、次按以一訴請求計算及被告因該法律關係所應為之給付者，得於被告為計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明；訴訟標的之一部或以一訴主張之數項標的，其一達於可為裁判之程度者，法院得為一部之終局判決；本訴或反訴達於可為裁判之程度者亦同，民事訴訟法第245 條、第382 條分別定有明文。又原告依同法第245 條規定，以一訴請求被告計算，並請求被告本於該法律關係而為給付者，法院就該請求報告計算之部分，應依同法第382 條規定為一部判決；俟被告為計算之報告後，再依原告之請求，就給付部分再為裁判（參照最高法院74年度台上字第2566號裁判意旨）。本件原告係請求被告協同清算合夥財產，並保留清算完結後給付範圍之聲明，核與上開規定相符，本院爰就原告請求被告協同清算合夥財產部分，先為一部終局判決；另關於原告請求清算完成後得向被告請求金額部分，俟於清算完成後，再依原告之請求為裁判，併此敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：緣兩造於74年11月7 日簽立合夥契約書，約定原告以其名下共有坐落桃園市○○段○○○○○○○○○○○○號之土地出資，被告則以其名下所有門牌號碼桃園市○○路○○○ 號建物出資，約定雙方以共有比例持分坐落桃園市○○路○○○ ○○○○ 號七層建築物及土地合夥經營長城大旅社；長城大旅社資金為新臺幣（下同）1,700 萬元，包括土地建物及設備，由被告占股權70％、原告2 人則占30％，將來盈虧以此比例分配或負擔；長城大旅社之建築物建照係被告之名義，土地係以原告之名義，被告出資十分之七，原告出資十分之三等情，足見兩造間就系爭建物及土地確實有合夥經營長城大旅社之關係存在，且兩造所合夥經營之長城大旅社目前係由被告執行合夥事務，並由被告每月依旅社營運狀況支付分配利益予原告。而系爭合夥關係未定有存續期間，原告遂於103 年7 月2 日委請律師以台北法院郵局第333 號存證信函向被告聲明退夥，被告既於103 年7 月4 日收受上開信函，即已生原告合法退夥之效力，本件合夥僅餘被告1 人，其合夥關係當然歸於消滅，惟被告遲未協同原告辦理系爭合夥財產之清算，致原告無從計算合夥盈虧，爰起訴請求被告應協同原告辦理系爭合夥財產之清算，另為保留給付之聲明，俟該協同辦理清算合夥財產部分判決確定，由被告為任意協同辦理清算或依強制執行為合夥財產清算之計算報告後，再針對合夥盈虧給付部分為具體聲明請求等語。並聲明：如上開變更後之聲明所示。
二、被告則以：被告並不否認兩造間有合夥經營長城大旅社之約定，亦不爭執原告張東源聲明退夥之效力，惟原告張蕭桂妹為長城大旅社名義負責人，依系爭合夥契約第5 條之約定，名義負責人非經合夥人一致同意不得擅自停業，合夥人之一方因特殊事故必須退夥，另一方得以同一條件優先承受其股權等語，足見原告張蕭桂妹非經合夥人一致同意不得擅自停業，上揭約定對於不影響合夥存續之停業低度行為尚須合夥人一致同意始能為之，則名義負責人退夥，將導致合夥歸於消滅之高度行為，舉輕明重，原告張蕭桂妹自應受限，除經全體合夥人同意之外，不得聲明退夥。又上開約定業已載明因特殊事故必須退夥等語，原告張蕭桂妹並未說明其必須退夥之特殊事故為何，亦不得聲明退夥。況長城大旅社近年來因經營中國大陸旅行團生意頗有獲利，業績甚佳，自103 年
5 月迄至104 年11月期間之盈餘共計4,286,594 元，平均每月盈餘為225,610 元，原告張蕭桂妹聲明退夥將導致合夥關係消滅，影響合夥事業繼續經營之可能，合夥事業員工生計亦無著落，顯係於不利於合夥事務之時期聲明退夥，亦違反民法第686 條第2 項之規定等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張兩造於74年11月7 月簽立系爭合夥契約書，約定共同出資經營長城大旅社，未約定合夥存續期間，嗣原告委託林福地律師於103 年7 月2 日以台北法院郵局第333 號存證信函向被告聲明退夥，經被告於同年月4 日收受等情，有認證書暨合夥契約、存證信函、郵件收件回執等在卷可稽（見本院卷第31至33頁、39至42頁），且為被告不爭執，應堪信實。
四、至於原告復主張渠等聲明退夥後，因合夥事業之合夥人僅餘被告1 人，不具備多數人經營共同事業之合夥存續要件，合夥即屬解散，而應行清算等情，被告雖不爭執原告張東源聲明退夥之效力（見本院卷第166 頁背面），惟就原告張蕭桂妹聲明退夥部分，則以前揭情詞置辯，從而本件兩造所爭執之處應在於：原告張蕭桂妹聲明退夥之效力為何？本件原告得否請求被告協同辦理合夥財產清算？茲分別論述如下：
㈠按合夥係由二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業
所生之利益及分擔所生損失之契約（民法第667 條第1 項規定參照），並以合夥人間之信任關係為基礎。合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人。前項退夥，不得於退夥有不利於合夥事務之時期為之。合夥縱定有存續期間，如合夥人有非可歸責於自己之重大事由，仍得聲明退夥，不受前二項規定之限制。民法第686 條定有明文。其立法理由為：「查民律草案第817 條理由謂未定存續期間之合夥契約，必使各合夥人無論何時均得聲明退夥，始能免永久被合夥契約拘束之害，但此項退夥，不得於退夥有不利於合夥事務之時期為之，若違背此義務，因此而生之損害，即應負賠償之責。若以合夥契約，訂明以某合夥人之終身為其存續期間者，其合夥契約，應與未定存續期間之合夥契約同視。又雖定有存續期間之合夥契約，然各合夥人如有非可歸責於自己之重大事由，仍應許其聲明退夥，始足以保護其利益。此本條所由設也」。準此，合夥契約既以當事人間信賴基礎為前提，為避免合夥人永久受合夥契約之拘束，原則上允許各合夥人無須任何理由，均得自由提出退夥之聲明，合先敘明。
㈡被告雖辯稱原告張蕭桂妹為長城大旅社之名義負責人，依系
爭合夥契約第5 條之約定，不得聲明退夥云云。惟查，兩造間合夥關係係約定就長城大旅社經營上之內部出資合作關係，至於外部關係，即長城大旅社與員工及往來客戶間之關係，係以原告張蕭桂妹名義申請登記為獨資營利事業之負責人，上情為兩造所不爭執，而系爭合夥契約之目的既然在共同出資經營長城大旅社藉以賺取利潤，是系爭契約第5 條前段約定：「名義負責人非經合夥人一致同意不得擅自停業」等語（見本院卷第32頁），解釋上即應認為：「於合夥關係存續中，原告張蕭桂妹非經合夥人全體同意，不得以名義負責人身分擅自辦理停業，否則合夥目的即無法達成，且將有損其他合夥人權益之虞」，並非意在限制原告張蕭桂妹個人聲明退夥之權利，蓋因在合夥關係中，其中一合夥人如無欲繼續共同經營合夥事業，顯見其信任基礎已經動搖，倘概括限制合夥人聲明退夥之權利，無異使該合夥人永久受合夥契約之拘束而不得抽離，對於該合夥人之財產權保障甚為不公，亦顯與前述民法第686 條之立法目的相悖，是被告此部分所辯，難認有理。至於系爭契約第5 條中段雖又約定：「合夥人一方因特殊事故必須退夥，另一方得以同一條件優先承受其股權」等語（見本院卷第32頁），充其量僅在表明倘其中有合夥人欲退夥時，現存之合夥人得以同一條件優先承受其股權，解釋上亦非限制「因特殊事故始能退夥」，況何謂「特殊事故」，其用語顯非明確，且自系爭合夥契約全文文意亦無從解釋該所指之「特殊事故」究竟為何？自不得以如此空泛之約定來限制原告張蕭桂妹聲明退夥之權利。
㈢被告固又以長城大旅社近年來業績甚佳，每月均有盈餘，原
告張蕭桂妹聲明退夥將導致該旅社發生難以繼續經營之情形，有違民法第686 條第2 項之規定云云。惟按，民法第686條第2 項所謂不利於合夥事務之時期，係指合夥所經營之事業，將因退夥發生難以繼續經營之情形而言（最高法院75年度台上字第1159號判決意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。準此，被告主張兩造間合夥經營之長城大旅社將因原告張蕭桂妹退夥發生難以繼續經營之情形，既為原告所否認，被告自應就此部分事實負舉證之責。然原告張蕭桂妹及張東源聲明退夥後，僅發生兩造間合夥契約因而全部終止歸於解散，就內部關係而言，原告張蕭桂妹及張東源不再與被告合夥經營事業，並應就合夥財產進行清算，但對外關係上，原告張蕭桂妹仍是長城大旅社之登記負責人，縱其聲明退夥，本於此職銜或身分，仍得繼續獨自經營或另找他人合夥經營旅社業務，甚至與他人或被告協議變更登記負責人名義，員工生計及客戶權益並不因此即受到影響，意即「結束合夥關係」與「結束長城大旅社營業」並非當然劃上等號，此與原告張蕭桂妹退夥是否致長城大旅社無法繼續營運，係屬二事，應分別論斷，是被告抗辯合夥事務無法經營將使員工及客戶權益蒙受鉅大損失云云，殊無可取。且果依被告所言，形同於合夥事業有盈餘時將不可能有「有利合夥事務時期」可得聲明退夥之情形，豈非皆要等到合夥事業發生虧損，各合夥人眼看將血本無歸始能聲明退夥？此外，被告就原告張蕭桂妹退夥將使合夥事業無法繼續經營之情，並未提出其他證據以實其說，其此部分抗辯，自屬無據。
㈣又退夥雖不必有何等要式行為，要必曾經通知他合夥人，始
為有效（最高法院19年上字第2349號判例意旨參照）。原告
2 人已於103 年7 月2 日發函予被告聲明退夥，被告於同年月4 日收受該信函，均如前述，應認原告已依法為退夥之通知，依民法第686 條第1 項之規定，原告2 人之退夥聲明至遲於103 年9 月4 日發生效力，應堪認定。
㈤末按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析；合夥
因目的事業已完成或不能完成者而解散；合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。民法第682 條第1 項、第692 條第3 款、第694 條第1 項分別定有明文。
換言之，合夥解散後，應先經清算程序。且合夥財產，依同法第697 條第1 項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第697 條第
2 項、第699 條規定自明（最高法院86年台上字第2995號裁判意旨參照）。本件兩造約定共同出資經營長城大旅社，因原告2 人均已合法聲明退夥，業如前述，以致系爭合夥事業之合夥人僅餘被告1 人，不具備多數人經營共同事業之合夥存續要件，核其情形與合夥解散類同，應類推適用關於合夥解散之規定。又合夥解散後，兩造並未依法由全體或由兩造選任之清算人行清算程序，清算合夥對外、對內之債權債務關係，則兩造於合夥事業解散後，自應依民法第694 條第1項規定踐行清算程序，且本件合夥解散後，因未選任清算人，應以兩造為合夥清算人，則原告請求被告協同清算系爭合夥事業財產，於法有據，應予准許。
五、綜上所陳，原告合法聲明退夥後，系爭合夥事業之合夥人僅餘被告1 人，不具備多數人經營共同事業之合夥存續要件，合夥關係即屬解散；兩造所經營之合夥事業解散後，並未依法踐行清算程序，則原告請求同為合夥人之被告協同清算合夥財產，應屬有據。從而原告依合夥契約解散後之法律關係，請求被告應協同原告清算系爭合夥財產，為有理由，應予准許，爰先為一部判決如主文第1 項所示。又清算合夥財產部分，性質上不適於假執行（臺灣高等法院100 年度重上更㈣字第36號判決理由參照），原告聲明願供擔保請准宣告假執行，即不應准許，爰併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果皆不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴關於合夥事業清算部分為有理由，依民事訴訟法第78條，一部判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
民事第三庭 法 官 周珮琦以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
書記官 莊琦華