臺灣桃園地方法院民事判決 104年度訴字第1867號原 告 王瓊珠
張智忠張家鳳張家祥董立偉共 同訴訟代理人 蕭萬龍律師複代理人 劉明昌律師被 告 陳鎮華訴訟代理人 施習盛律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國104年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。原告主張被告就伊所有如附表所示之土地設定有最高限額抵押權，惟該抵押權所擔保之債權不存在，然為被告所否認，顯見兩造就該抵押債權是否存在尚有爭執，法律關係自屬不明確，致原告私法上地位有受侵害之危險，而此得以確認判決所除去，準此，原告提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠訴外人呂理守（已歿）前於民國79年間提供其所有如附表所
示坐落桃園市○○區○○段416 、417 、418 、419 、420、421 、422 、423 、659 、660 、661 、662 、663 、67
0 、671 、672 、677 、679 、790 、791 、792 、793 、
795 、839 、840 地號及同市區○○段○ ○○ ○○ ○○ ○號共29筆土地之應有部分（下合稱系爭土地），設定本金最高限額新臺幣（下同）360 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予抵押權人即訴外人陳建達（原名為陳朝漢），嗣後被告自陳建達處受讓系爭抵押權，原告則亦分別取得系爭土地之所有權。被告於104 年9 月間聲請本院以104 年度司拍字第33
9 號裁定（應為88年10月間聲請本院88年度拍字第3033號裁定，原告記載有誤）准予拍賣系爭土地，而被告提出之債權憑證，僅為發票日79年10月30日、到期日88年9 月30日、面額160 萬元本票1 紙，其原因關係為何並未釐清，原告否認抵押債權存在。又系爭抵押權之存續期間自79年10月27日起至80年10月26日止，並約定抵押權所擔保之債權清償日期為80年10月26日。然依被告提出之債權憑證之本票，觀其本票到期日為88年9 月30日，其請求權時效應於91年10月1 日消滅，縱以最長之請求權時效計算，即以抵押權所擔保債權之清償日自80年10月26日起算15年，且期間未有中斷時效事由，其請求權至遲於95年10月27日因時效完成而消滅。又被告於其債權請求權消滅時效完成後5 年間均未實行抵押權，依民法第880 條規定，系爭抵押權至遲於100 年10月27日即消滅。系爭抵押權既已消滅，然地政機關仍登記系爭抵押權存在，對於原告所有權自屬有所妨害，自得請求塗銷系爭抵押權設定登記。
㈡又被告縱抗辯曾於89年間聲請強制執行，惟其既已撤回執行
，即無時效中斷可言。其又抗辯原抵押義務人即債務人呂理守因於90年間死亡又無繼承人出面致其無法行使權利，應有權利行使之法律上障礙事由得阻斷時效進行云云，惟債務人死亡倘繼承人不明時，權利人可聲請選任遺產管理人，並不妨礙其行使請求權，故被告因遲未聲請選任遺產管理人，致其抵押權因罹於除斥期間而消滅，自屬可歸責於自身之事由，並無權利行使之法律上障礙可言。再者，債務人呂理守確有繼承人存在，應無民法第140 條之適用，又縱有時效不完成事由，依最高法院80年度台上字第2497號民事判例意旨，於該時效不完成之6 個月內如無時效中斷事由發生，其時效即告完成，則本件僅於其票據請求權時效期間行將完成之際（即91年10月1 日）之6 個月內時效不完成，被告既於該6個月內，並無為任何時效中斷行為，則其時效已告完成。
㈢爰依民法第767 條規定，提起本訴。並聲明：⒈確認被告就
系爭土地以桃資登字第352490號送件、於88年5 月24日登記所設定之最高限額360 萬元之抵押權所擔保之債權不存在；⒉被告應將前項抵押權登記塗銷。
二、被告則以：㈠債務人呂理守於79年間向原抵押權人陳建達借款280 萬元，
而將其所有系爭土地設定抵押權予陳建達，並開立面額各為
160 萬元（下稱系爭本票）及120 萬元之本票2 紙交予陳建達為執。嗣陳建達於87年底、88年初向被告借款160 萬元，因陳建達無法如期還款，乃於88年5 月22日書立將其對於呂理守之抵押債權轉讓與被告，有呂理守書立之同意書為憑，並辦理抵押權讓與登記完畢。此觀該同意書上呂理守之簽名及所蓋之印鑑章，均與抵押權設定契約及轉讓契約書上債務人呂理守之簽名、印章相同，並辦理抵押權讓與登記完畢，是被告執有對呂理守借款債權160 萬元之事實毋庸置疑。
㈡呂理守簽發之本票上記載清償日期為88年9 月30日，雖自88
年10月1 日可得行使權利，但因呂理守於90年4 月10日死亡，其繼承人紛紛拋棄繼承，致呂理守之繼承人有無陷於不明狀態，無法對呂理守財產行使權利而有法律上障礙事由存在，其時效自無從進行。又抵押權存續期間與債務清償日係屬兩個不同之概念，不應將其存續期間結束視為清償日到期，此由本件借款憑證本票上所載之清償日為88年9 月30日即可佐證。縱以抵押權設定契約書上所載之債務清償日期為80年10月26日，其借款請求權自80年10月27日起算時效，但至90年4 月10日呂理守死亡後，有如上述之法律障礙事由，是其時效亦無從進行。
㈢被告曾於88年11月間聲請拍賣抵押物裁定，並持以聲請強制
執行，於執行程序中呂理守從未就抵押債權是否存在提出異議，僅向被告要求暫緩執行由伊與建商洽商，並稱有希望成交，以致被告未聲請續行執行而視為撤回。被告一直等候呂理守洽商佳音，詎呂理守卻於90年4 月10日死亡，且未見任何繼承人出面辦理繼承致被告無法行使權利。又被告前曾向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請選任遺產管理人，因已有他人聲請在先而遭駁回聲請，被告再聲請參加由聲請人呂太郎聲請選任遺產管理人之程序，經士林地院選任財政部國有財產署北區分署為呂理守之遺產管理人，財政部國有財產署北區分署提出抗告，經士林地院於104 年7 月31日以
103 年家聲抗字第61號民事裁定廢棄原裁定確定。另於104年5 月16日收到原告王瓊珠之存證信函，始知悉呂理守之遺產已有繼承人，然被告已於104 年11月16日就系爭土地聲請強制執行，仍在時效不完成之6 個月期間內，故本件請求權時效已經中斷。又縱認本件時效已於繼承人確定6 個月後完成，然被告已於104 年11月16日聲請本院強制執行在案，被告之抵押權當然存在，原告之請求仍無理由等語資為抗辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：原告起訴主張伊係系爭土地之所有人，系爭土地上設定有36
0 萬元之系爭抵押權，並提出土地登記謄本為證（見本院卷第10至29頁），且為被告所不爭，此部分主張堪信為真實。
又原告主張系爭抵押權擔保之債權並不存在，本票債權並非真正，又縱其債權確實存在，惟其請求權應已罹於時效，且抵押權人復未於時效完成5 年內行使抵押權，其抵押權業已消滅，應予塗銷等語，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點厥為：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？如是，該債權是否已罹於時效消滅？㈡系爭抵押權是否已逾5 年行使抵押權之除斥期間，依民法第880 條規定而消滅？㈢原告請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？茲分別論述如下：
㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？如是，該債權是否已罹
於時效消滅？⒈被告辯稱系爭抵押債權係因原抵押權人陳建達前於87、88年
間向伊借款160 萬元，因無法清償遂將其對債務人呂理守之抵押債權讓與伊並辦理抵押權讓與登記，同時立有同意書將原債務人呂理守簽發面額160 萬元之本票1 紙交付伊為執，業據提出系爭本票、79年10月27日抵押權設定契約書、88年
5 月22日同意書、88年5 月18日他項權利移轉變更契約書為證（見本院卷第35至41頁）。原告雖不爭執上開同意書及本票之形式真正，然否認其實質真正。惟觀諸同意書之記載，略以：「立書人呂理守（以下稱甲方）前曾以坐落桃園縣○○鄉○○段○○○ 號等土地共計29筆（詳如他項權利書字號08
8 桃資他字第007736號）辦理抵押權設定本金最高限額新臺幣（下同）參佰陸拾萬元作為擔保，向陳建達（原名陳朝漢以下稱乙方）借款應用，並開具商業本票各為壹佰陸拾萬元及壹佰貳拾萬元共兩紙，交付乙方收執為憑，今因乙方積欠台端債務未能清償，故依乙方意旨同意將該抵押權變更移轉予台端名下，並將上開商業本票其中壹佰陸拾萬元乙紙（票號：0000000 號，票到期88年9 月30日）讓渡台端收執，恐口說無憑，特立此書為證。此致陳鎮華收執。」，觀其同意書上之立書人欄呂理守之簽名及印章，核與上開本票上及88年5 月18日陳建達讓與抵押權之他項權利移轉變更契約書上呂理守之簽名字跡及印章相符，其呂理守之印章亦與本院向桃園地政事務所函調陳建達辦理抵押權讓與登記申請資料中所檢附之呂理守88年5 月12日印鑑證明之印文相符（見本院卷第61頁）；抑且，上開他項權利移轉變更契約書上之陳建達簽名亦與系爭本票背面由陳建達背書之簽名字跡相合。足認系爭本票確為呂理守所簽發，應為真正。而依同意書所載，系爭本票係呂理守前向陳建達借款時所簽發為借據之憑證，嗣陳建達將上開借款債權及抵押權讓與被告以作為積欠被告債務之清償。被告復因系爭本票到期日88年9 月20日屆期未獲清償，於88年10月11日向本院聲請拍賣抵押物之裁定，本院以88年度拍字第3033號裁定准予拍賣，並將裁定送達債務人呂理守，呂理守於收受裁定後並無異議，有上開裁定及送達證書附卷可稽（見本院88年度拍字第3033號卷第93、98頁）。基此，系爭抵押權所擔保之債權確係存在，即被告因受讓而取得對呂理守之160 萬元借款債權，且該債權係在最高限額抵押權所擔保之範圍內，堪以認定。
⒉按最高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸
於確定，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，亦即祇要確定時存在之債權，即為抵押權擔保之範圍，至其已否屆清償期，在所不問（最高法院83年度台上字第557號判決足參）。故有關抵押權設定時，其記載之存續期限，乃是針對抵押權所欲擔保之債權，若債權發生在存續期限內，則為抵押權所擔保之範圍，而此一存續期限與債務人應於何時清償債務並無關聯。系爭抵押權為本金最高限額360 萬元之抵押權，其權利存續期限自79年10月27日起至80年10月26日止，且依抵押權設定契約書之記載債務清償日期為80年10月26日，原告據此主張被告系爭抵押權所登記之存續期間末日即債務清償日已屆滿，以借款請求權時效15年計算，應至95年10月26日時效屆滿而消滅云云。惟查，抵押權之存續期間與債務清償日無關，僅須債務之發生係在抵押權存續期限前均受擔保；又抵押權設定契約書之債務清償日期雖記載為80年10月26日，然呂理守自書之同意書已載明因借款交付系爭本票為執，而本票上記載之到期日為88年9 月30日，即允許借款於票載到期日為償還，故應認系爭借款債務其約定之債務清償日為88年9 月30日。雖呂理守於79年10月27日與原債權人陳建達辦理設定抵押權時雖約定債務清償日為80年10月26日並記載於抵押權設定契約書中，然其於嗣後79年10月30日向陳建達借款時交付系爭本票，另為清償期之約定，陳建達亦為收受，即表示同意債務於88年9 月30日償還為其債務清償日，自屬變更清償期之約定，自應以事後雙方約定之清償日為準據。綜上，系爭160 萬元借款債務之清償期應為88年9 月30日，據此計算，被告借款債權之請求權時效應至103 年9 月30日屆滿，而罹於時效。
㈡系爭抵押權是否已逾5 年行使抵押權之除斥期間，依民法第
880 條規定而消滅？次按請求權，因十五年間不行使而消滅；以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125 條前段、同法第145 條第1 項、同法第880 條分別定有明文。本件系爭抵押權所擔保之債權，其存續期間為79年10月27日至80年10月26日，清償期日則因事後變更為88年9 月30日，其債權請求權之消滅時效於103 年9 月30日完成，均詳如前述；惟請求權縱已於103 年9 月30日罹於時效，該160 萬元消費借貸債權仍得於108 年9 月30日前就抵押物即系爭土地取償。是被告持前已取得之本院88年度拍字第3033號拍賣抵押物裁定，於104 年11月16日向本院聲請拍賣抵押物強制執行，既未逾其請求權消滅時效完成後之5 年實行抵押權期間，則其系爭抵押權自尚未消滅。
㈢原告請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？⒈又按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權
，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，故最高限額抵押權所擔保債權，必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係；最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權；該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。而最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物而確定，民法第881 條之12第1 項第5 款規定甚明。
⒉經查，系爭抵押權所擔保之債權，業因被告於88年間聲請裁
定拍賣抵押物而確定，有上開裁定在卷可佐（見本院104 年度司執字第82112 卷）。準此，倘債務人將本件借款債務全部清償，而使該擔保債務全部歸於消滅，基於抵押權之從屬性，被告固有將系爭抵押權塗銷之義務，惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權之不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅時，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227 號判決意旨參照）。準此，本件被告系爭抵押權所擔保之借款債權既未受償，則原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，於法未合，自不應准許。
四、從而，原告請求確認被告就原告所有之系爭土地，於88年以桃資登字第352490號送件、於88年5 月24日登記所設定之36
0 萬元本金最高限額抵押權所擔保之債權不存在，暨依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告應將上開抵押權設定登記予以塗銷，均為無理由，應予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法核對判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 22 日
民事第二庭 法 官 林文慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 22 日
書記官 李佳穎附表：共同擔保360 萬元本金最高限額抵押權之土地明細┌──┬───────────────┬──────┬─────┐│編號│ 土 地 坐 落 │抵押權設定之│所有權人 ││ ├─────────┬─────┤權利範圍 │ ││ │ 地段 │ 地號 │ │ │├──┼─────────┼─────┼──────┼─────┤│ 1 │桃園市○○區○○段│ 416 │667/80000 │王瓊珠 │├──┼─────────┼─────┼──────┤ ││ 2 │桃園市○○區○○段│ 417 │667/80000 │ │├──┼─────────┼─────┼──────┤ ││ 3 │桃園市○○區○○段│ 418 │667/80000 │ │├──┼─────────┼─────┼──────┤ ││ 4 │桃園市○○區○○段│ 419 │667/80000 │ │├──┼─────────┼─────┼──────┤ ││ 5 │桃園市○○區○○段│ 420 │667/80000 │ │├──┼─────────┼─────┼──────┤ ││ 6 │桃園市○○區○○段│ 421 │667/80000 │ │├──┼─────────┼─────┼──────┤ ││ 7 │桃園市○○區○○段│ 422 │667/80000 │ │├──┼─────────┼─────┼──────┤ ││ 8 │桃園市○○區○○段│ 423 │667/80000 │ │├──┼─────────┼─────┼──────┤ ││ 9 │桃園市○○區○○段│ 659 │667/80000 │ │├──┼─────────┼─────┼──────┤ ││10 │桃園市○○區○○段│ 660 │667/80000 │ │├──┼─────────┼─────┼──────┤ ││11 │桃園市○○區○○段│ 661 │667/80000 │ │├──┼─────────┼─────┼──────┤ ││12 │桃園市○○區○○段│ 662 │667/80000 │ │├──┼─────────┼─────┼──────┤ ││13 │桃園市○○區○○段│ 663 │667/80000 │ │├──┼─────────┼─────┼──────┤ ││14 │桃園市○○區○○段│ 670 │667/80000 │ │├──┼─────────┼─────┼──────┤ ││15 │桃園市○○區○○段│ 671 │667/80000 │ │├──┼─────────┼─────┼──────┤ ││16 │桃園市○○區○○段│ 672 │667/80000 │ │├──┼─────────┼─────┼──────┤ ││17 │桃園市○○區○○段│ 677 │667/80000 │ │├──┼─────────┼─────┼──────┤ ││18 │桃園市○○區○○段│ 679 │667/80000 │ │├──┼─────────┼─────┼──────┼─────┤│19 │桃園市○○區○○段│ 790 │7104/972000 │張智忠 ││ │ │ ├──────┼─────┤│ │ │ │3552/972000 │張家鳳 ││ │ │ ├──────┼─────┤│ │ │ │3552/972000 │張家祥 ││ │ │ ├──────┼─────┤│ │ │ │3552/972000 │董立偉 │├──┼─────────┼─────┼──────┼─────┤│20 │桃園市○○區○○段│ 791 │7104/972000 │張智忠 ││ │ │ ├──────┼─────┤│ │ │ │3552/972000 │張家鳳 ││ │ │ ├──────┼─────┤│ │ │ │3552/972000 │張家祥 ││ │ │ ├──────┼─────┤│ │ │ │3552/972000 │董立偉 │├──┼─────────┼─────┼──────┼─────┤│21 │桃園市○○區○○段│ 792 │7104/972000 │張智忠 ││ │ │ ├──────┼─────┤│ │ │ │3552/972000 │張家鳳 ││ │ │ ├──────┼─────┤│ │ │ │3552/972000 │張家祥 ││ │ │ ├──────┼─────┤│ │ │ │3552/972000 │董立偉 │├──┼─────────┼─────┼──────┼─────┤│22 │桃園市○○區○○段│ 793 │7104/972000 │張智忠 ││ │ │ ├──────┼─────┤│ │ │ │3552/972000 │張家鳳 ││ │ │ ├──────┼─────┤│ │ │ │3552/972000 │張家祥 ││ │ │ ├──────┼─────┤│ │ │ │3552/972000 │董立偉 │├──┼─────────┼─────┼──────┼─────┤│23 │桃園市○○區○○段│ 795 │56/57600 │張智忠 ││ │ │ ├──────┼─────┤│ │ │ │28/57600 │張家鳳 ││ │ │ ├──────┼─────┤│ │ │ │28/57600 │張家祥 ││ │ │ ├──────┼─────┤│ │ │ │28/57600 │董立偉 │├──┼─────────┼─────┼──────┼─────┤│24 │桃園市○○區○○段│ 839 │3304/452250 │張智忠 ││ │ │ ├──────┼─────┤│ │ │ │1652/452250 │張家鳳 ││ │ │ ├──────┼─────┤│ │ │ │1652/452250 │張家祥 ││ │ │ ├──────┼─────┤│ │ │ │1652/452250 │董立偉 │├──┼─────────┼─────┼──────┼─────┤│25 │桃園市○○區○○段│ 840 │7104/97200 │張智忠 ││ │ │ ├──────┼─────┤│ │ │ │3552/97200 │張家鳳 ││ │ │ ├──────┼─────┤│ │ │ │3552/97200 │張家祥 ││ │ │ ├──────┼─────┤│ │ │ │3552/97200 │董立偉 │├──┼─────────┼─────┼──────┼─────┤│26 │桃園市○○區○○段│ 4 │7104/97200 │張智忠 ││ │ │ ├──────┼─────┤│ │ │ │3552/97200 │張家鳳 ││ │ │ ├──────┼─────┤│ │ │ │3552/97200 │張家祥 ││ │ │ ├──────┼─────┤│ │ │ │3552/97200 │董立偉 │├──┼─────────┼─────┼──────┼─────┤│27 │桃園市○○區○○段│ 5 │7104/97200 │張智忠 ││ │ │ ├──────┼─────┤│ │ │ │3552/97200 │張家鳳 ││ │ │ ├──────┼─────┤│ │ │ │3552/97200 │張家祥 ││ │ │ ├──────┼─────┤│ │ │ │3552/97200 │董立偉 │├──┼─────────┼─────┼──────┼─────┤│28 │桃園市○○區○○段│ 6 │5336/0000000│張智忠 ││ │ │ ├──────┼─────┤│ │ │ │2668/0000000│張家鳳 ││ │ │ ├──────┼─────┤│ │ │ │2668/0000000│張家祥 ││ │ │ ├──────┼─────┤│ │ │ │2668/0000000│董立偉 │├──┼─────────┼─────┼──────┼─────┤│29 │桃園市○○區○○段│ 7 │5336/0000000│張智忠 ││ │ │ ├──────┼─────┤│ │ │ │2668/0000000│張家鳳 ││ │ │ ├──────┼─────┤│ │ │ │2668/0000000│張家祥 ││ │ │ ├──────┼─────┤│ │ │ │2668/0000000│董立偉 │└──┴─────────┴─────┴──────┴─────┘