臺灣桃園地方法院民事判決 104年度訴字第1896號原 告 游美榮訴訟代理人 劉嘉瑜律師
廖修譽律師羅文政被 告 交通部公路總局第一區養護工程處法定代理人 薛讚添訴訟代理人 柯清貴律師被 告 桃園市政府法定代理人 鄭文燦訴訟代理人 楊明遠
簡桂枝上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國107 年3 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認桃園市○○區○○○段如附圖區域範圍丁即附圖點位A-C-E-G-L-I-K-J-M-H-F-D-B-A 連線之區域範圍、面積二百九十五平方公尺之土地為原告及同小段一七九之一地號土地全體共有人所有。
被告交通部公路總局第一區養護工程處應將坐落桃園市○○區○○○段○○○○○○號土地上，如附圖點位A-C-D-B-A 連線區域範圍之柏油路面（面積為十九平方公尺），如附圖點位C-E-I-K-J-F-D-C 連線區域範圍之樹木（面積一五五平方公尺）、如附圖點位E-G-L-I-E 、J-M-H-F-J 連線區域範圍之水溝（面積四十一平方公尺）等地上物拆除，並將該部分土地返還予原告及共有人全體。
確認桃園市○○區○○○段○○○○○○號土地，與同小段一七九之九地號土地之經界線如附圖所示A-B連線。
被告交通部公路總局第一區養護工程處應給付原告新臺幣貳萬肆仟玖佰陸拾柒元，及自民國一百零五年五月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告交通部公路總局第一區養護工程處應自民國一百零四年九月二十四日起至返還第二項土地之日止，按月給付原告新臺幣肆佰伍拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告交通部公路總局第一區養護工程處負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣壹佰壹拾參萬元為被告交通部公路總局第一區養護工程處供擔保後，得假執行。但被告交通部公路總局第一區養護工程處以新臺幣參佰參拾玖萬貳仟伍佰元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣捌仟伍佰元為被告交通部公路總局第一區養護工程處供擔保後，得假執行。但被告交通部公路總局第一區養護工程處以新臺幣貳萬肆仟玖佰陸拾柒元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第五項於每月履行期屆至，原告各以新臺幣壹佰伍拾元為被告供擔保，各得假執行；但被告交通部公路總局第一區養護工程處如按月以新臺幣肆佰伍拾貳元為原告供擔保，各得免為假執行。
原告其於假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。又按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，即非法所禁止（最高法院98年台上字第1486號判決意旨參照）。本件原告起訴時，主張坐落桃園市○○區○○○段○○○○○ ○號土地（重測後為同區段6 地號，下稱179-1 地號土地，下未註明區段者均指同區段，且所稱地號均指重測前地號）為原告所有，經交通部公路總局第一區養護工程處（下稱養工處）設置柏油交通路面、排水溝及綠地占用，而以養工處為被告，先位聲明：「為返還土地事件，爰依民法第767 條之規定，請求被告除去系爭違法設施並返還土地與原告」，備位聲明：「被告應給付原告新臺幣（下同）100 萬4,400 元，及自民國104 年9 月3 日起至清償日止，按週年利率8%計算之利息，並加計法定遲延利息之判決」（見本院卷一第3 頁）。嗣迭經變更，並追加桃園市政府為備位被告（見本院卷二第89、143 頁），將養工處列為先位被告，而於本院囑託內政部國土測繪中心測繪後，依測繪結果（參本院卷四第37至38頁，即附圖），變更先位聲明對被告養工處求為：「1.確認桃園市○○區○○○段如附圖點位A-C-E-G-L-I-K-J-M-H-F-D-B-A 連線（即如附圖區域範圍丁）295 平方公尺之土地為原告及179-1 地號土地全體共有人所有。2.被告養工處應將占用前項範圍之土地上之地上物拆除，並返還予原告及全體共有人。3.確認桃園市○○區○○○段如附圖點位A-B 連線之實線為179-1 地號與179-9 地號經界線界址。4.被告養工處應給付原告100 萬4,400 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。5.被告養工處應給付原告自104 年9 月24日起至將第1 項土地返還之日止，按月給付原告3 萬5,695 元。6.願供擔保請准假執行」，另對被告養工處及被告桃園市政府（下合稱被告2 人）備位請求：「1.被告2 人應給付原告356萬9,500 元，及自105 年11月11日起至給付之日止，按年利率5%計算之利息。2.被告養工處應給付原告146 萬8,435 元，及自107 年2 月5 日辯論意旨狀送達翌日起至返還之日止，按年利率5%計算之利息。3.願供擔保請准假執行」（見本院卷四第156 至157 頁、本院卷五第141 頁及其背面）。被告養工處雖以原告之追加非基於同一事實，延滯訴訟而不同意原告追加，惟經核原告所為追加主觀預備合併之訴及所為變更聲明部分，與原訴均係就臺三線道路於179-9 地號土地路段之位置、面積及有無合法權源爭執，二者之主要爭點相同，應認請求之基礎事實為同一，被告桃園市政府就其為備位被告並未拒絕且已到庭應訴，就先位聲明變更及備位聲明追加與原聲明之攻擊防禦方法可相互為用，不會造成訴訟遲滯，本院認為本件主觀預備合併之訴可避免判決歧異及訴訟經濟，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠先位部分：179-1 地號土地於35年總登記時面積為620 平
方公尺，嗣因被告養工處為辦理省道臺三線員林至龍潭段之道路拓寬工程（下稱系爭工程），經臺灣省政府核准徵收，而由桃園縣大溪地政事務所（改制後桃園市大溪地政事務所，下稱大溪地政）於76年間將之逕為分割為179-1地號土地（面積558 平方公尺，下稱分割後179-1 地號土地）、179-9 地號土地（面積60平方公尺）及179-10地號土地（面積2 平方公尺）共3 筆土地，其中179-9 地號土地供道路拓寬工程使用，分割後179-1 地號土地屬私人所有，伊於85年以贈與為由，取得分割後179-1 地號土地所有權應有部分1/3 ，而為分割後179-1 地號土地共有人之一。詎大溪地政竟於103 年5 月1 日以更正為原因，擅將分割後179-1 地號土地及179-9 地號土地面積逕自分別變更為263 平方公尺及355 平方公尺，伊依序提起訴願及行政訴訟，經臺北高等行政法院以104 年度訴字第270 號確定判決，諭知訴願決定及大溪地政前開逕為更正分割後179-1 地號土地面積263 平方公尺之行政處分應予撤銷（下稱北高行270 號案），另臺北高等行政法院104 年度訴字第553 號及最高行政法院106 年度判字第226 號確定判決則認系爭工程關於179-1 地號土地徵收之面積為60平方公尺（下稱北高行553 號案），是被告養工處使用179-1 地號土地有合法權源之部分，僅如附圖所示P-A-B-Q-P 連線範圍之60平方公尺土地（即附圖區域範圍甲），至附圖所示A-C-E-G-L-I-K-J-M-H-F-D-B-A 連線範圍之295 平方公尺（即附圖區域範圍丁，下稱系爭土地），並未發生徵收效力，所有權仍屬伊及分割後179-1 地號土地共有人所有，且以附圖所示A-B 之連線為分割後179-1 地號土地與179-9 地號土地經界線界址，因被告養工處就此有爭執，自有確認系爭土地為伊及全體共有人所有、附圖所示A-B 之連線為分割後179-1 地號土地與179-9 地號土地經界線界址之必要。又系爭土地現為被告養工處占有，並於其上設有柏油路面、樹木及水溝等地上物（下合稱系爭地上物），而被告養工處並無占有系爭土地之合法權源，致原告及其他共有人因此受有無法使用系爭土地之損害，自得請求被告返還系爭土地予伊及分割後179-1 地號土地全體共有人。又被告無權占用系爭土地而受有相當於租金之利益，致伊受有損害，伊亦得請求相當於租金之不當得利，故被告養工處應給付起訴前5 年相當於租金之不當得利100 萬4,400 元，及自104 年9 月24日起至系爭土地返還之日止，按月給付3 萬5,695 元。爰依民法第767 條第1 項、第
3 項、第821 條、第758 條、第179 條規定，以被告養工處為先位被告，而為先位請求等語。並聲明：1.確認桃園市○○區○○○段如附圖點位A-C-E-G-L-I-K-J-M-H-F-D-B-A 連線（即如附圖區域範圍丁，即系爭土地）295 平方公尺之土地為原告及179-1 地號土地全體共有人所有。2.被告養工處應將占用前項範圍之土地上之地上物拆除，並返還予原告及全體共有人。3.確認桃園市○○區○○○段如附圖點位A-B 連線之實線為179-1 地號與179-9 地號經界線界址。4.被告養工處應給付原告100 萬4,400 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。5.被告養工處應給付原告自104 年9 月24日起至將第1 項土地返還之日止，按月給付原告3 萬5,695 元。
6.願供擔保請准假執行。㈡備位部分：若認伊前開請求無理由，然因當初核准徵收所
分割增加之179-9 地號土地面積僅60平方公尺，被告桃園市政府並以此面積核發放補償費完竣，其餘295 平方公尺部分則未發放補償費；且於北高行270 號案判決作成後，大溪地政原於105 年10月11日將分割後179-1 地號土地及179-9 地號土地面積分別更正登記為558 平方公尺、60平方公尺，復旋於同年10月26日（按應為10月19日之誤）又逕自變更登記為263 平方公尺、355 平方公尺，則依土地法第231 條、第233 條、第236 條規定，被告養工處為需用土地人，應負擔補償費，又因被告養工處迄未發放補償費，被告桃園市政府依法應為轉發，故原告得按該295 平方公尺部分土地市價之3 分之1 計算補償費，爰備位請求被告2 人給付伊356 萬9,500 元，並依民法第179 條規定，請求被告養工處應給付起訴前5 年即自104 年9 月24日起至105 年10月25日止占用該土地期間所獲相當於租金之不當得利計146 萬8,435 元等語。並聲明：1.被告2 人應給付原告356 萬9,500 元，及自105 年11月11日起至給付之日止，按年利率5%計算之利息。2.被告養工處應給付原告146 萬8,435 元，及自107 年2 月5 日辯論意旨狀送達翌日起至返還之日止，按年利率5%計算之利息。3.願供擔保請准假執行。
二、被告部分：㈠被告養工處以：179-1 地號土地於76年間經大溪地政辦理
逕為分割登記時，登記面積為558 平方公尺，係肇因於大溪地政之承辦人員協助伊辦理179-1 地號土地徵收面積測量、繪圖及計算時計算錯誤，誤將需地面積355 平方公尺，計算為60平方公尺，導致伊製作、用以向交通部報請核准徵收之「公路局用地土地徵收清冊」、「系爭工程徵收土地計劃書」中所載之179-1 地號土地徵收面積為60平方公尺，交通部乃基此核准徵收，是伊於76年間依法辦理徵收179-1 地號土地時，徵收面積本即為355 平方公尺，且分割後179-1 地號土地已於105 年10月19日經更正登記為
263 平方公尺，179-9 地號土地登記面積為355 平方公尺，此等登記有絕對效力，是以，179-9 地號土地供公眾通行使用之臺三線道路面積為355 平方公尺，伊未有原告所指無權占有及無法律上原因而受利益之情事，且前開徵收之355 平方公尺土地係供臺三線道路使用，為供公眾通行之道路，時間長達30年，具有公用地役權存在，伊僅為管理單位，並未占有，亦未受有任何利益，原告請求伊返還不當得利，洵非有據，原告請求返還做為私人使用，使臺三線道路減縮，影響公眾通行安全，亦屬民法第148 條第
1 項所定之權利濫用，非法所許。至原告所指前開60平方公尺土地範圍為附圖所示P-A-B-Q-P 連線範圍（即附圖區域範圍甲），為原告自行指定，無任何根據，亦與分割後179-1 地號土地、179-9 地號土地登記面積不符，不得逕為分割後179-1 地號土地經界之依據，且北高行553 號案判決僅係指179-1 地號土地於76年間徵收時，就60平方公尺發生徵收效力，其餘尚未徵收部分僅係能否以更正徵收或應為其他處置之問題，不得據此為分割後179-1 地號土地經界線之依據，原告請求確認之經界線，實非有據。且開道路乃國家應行完成之公共任務，屬具有公法性質之給付行政行為，縱有不法侵害人民權利之情事，國家亦不負民法上之侵權行為損害賠償責任。又原告備位聲明依土地法第231 條、第233 條及第236 條規定請求伊給付補償費部分，應屬行政訴訟之範疇，且伊非179-9 地號土地之需地機關，原告向伊請求給付補償，係屬無理，另請求伊給付不當得利部分，依前開所述，亦屬無據等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡被告桃園市政府則辯以：大溪地政於102 年10月3 日依原
告申請辦理分割後179-1 地號土地鑑界複丈時，發現分割後179-1 地號土地地籍圖計算面積與登記面積不符，經核算後認應為分割當時發生面積計算誤謬，經大溪地政102年11月20日邀集原告、交通部公路總局等開會研商，原告對面積計算錯誤而需辦理更正之事實，並無爭執，僅要求交通部公路總局對更正後面積減少295 平方公尺部分應辦理更正徵收，大溪地政乃於原告確認界址位置後，將分割後179-1 地號土地及179-9 地號土地面積分別更正為263平方公尺及355 平方公尺，原告不服大溪地政就分割後179-1 地號土地更正後登記面積減少之行政處分，提起訴願、行政訴訟，經北高行207 號案判決撤銷前開大溪地政逕行更正之行政處分確定，期間原告另向鈞院提起國家賠償訴訟，經鈞院以103 年度國字第23號判決後，現由臺灣高等法院審理中，原告不得以民事訴訟程序重覆起訴。分割後179-1 地號土地於103 年辦理地籍圖重測時，因該土地與鄰地之所有權人未有另行指界致界址不一致之情形，故地籍圖重測人員依協助指界成果位置計算土地面積，並依法通知及公告，於公告期滿後，大溪地政續將分割後179-1地號土地標示變更登記為重測後地號，登記面積則為28
5.16平方公尺，原告依序提起訴願、行政訴訟，請求撤銷地籍圖重測公告期滿而辦理分割後179-1 地號土地標示變更登記之行政處分，臺北高等行政法院現以105 年度訴字第614 號審理中。因大溪地政就分割後179-1 地號土地面積更正登記之行政處分經北高行270 號案判決撤銷確定，乃先撤銷重測成果、回復為重測前之土地標示，再撤銷面積更正處分，而使分割後179-1 地號土地、179-9 地號土地分別回復登記為558 平方公尺及60平方公尺，惟因此仍有地籍圖計算面積與登記面積不符之事實存在，大溪地政於與交通部公路總局確認徵收圖說、逕為分割原圖與現況道路相符後，再於105 年10月間分別將179-9 號土地及分割後179-1 地號土地面積更正登記為355 平方公尺及263平方公尺完竣，原告不服前開核准面積更正之行政處分及大溪地政更正登記之行政處分，分別依序提起訴願、行政訴訟，現分別由臺北高等行政法院106 年度訴字第799 號、481 號審理中。又伊前就原179-1 地號土地所有權人辦理更正徵收，因原告係於徵收作業完竣後方取得分割後179-1 地號土地應有部分，且屬系爭工程範圍外，非屬系爭工程所需土地，而非屬補償費發放對象，原告不服內政部之核准更正徵收處分，提起訴願、行政訴訟，經北高行55
3 號案判決確定。今分割後179-1 地號土地之登記，係屬大溪地政管轄，原告應向大溪地政訴請土地面積回復登記，伊非屬登記機關，亦非179-9 地號土地所有權人，原告訴請伊回復登記分割後179-1 地號土地面積，於法未合，且分割後179-1 地號土地面積是否回復登記為558 平方公尺，仍應俟臺北高等行政法院判決。又伊非與分割後179-1地號土地毗鄰之179-9 地號土地所有權人，原告以伊為被告，請求確認經界，要屬無據。分割後179-1 地號土地尚有多項訴訟審理中，應俟該等訴訟確定後，再行辦理後續作業等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院偕同兩造整理本件不爭執事項如下（見本院卷二第144頁背面至第145 頁、本院卷四第2 頁背面）：
㈠179-1 地號土地於35年間總登記時之面積為620 平方公尺
，嗣臺灣省政府於76年間因被告養工處為辦理省道臺三線員樹林至龍潭段道路拓寬改善工程（即系爭工程）之需，核准徵收179-1 地號土地，並經大溪地政於同年間將179-1地號土地逕為分割增加同段179-9 （面積60平方公尺）、179-10（面積2 平方公尺）地號土地，餘558 平方公尺之原有土地即分割後179-1 地號土地則屬私人所有。㈡被告養工處於76年間，核准徵收範圍為分割增加之179-9
地號土地，面積僅為60平方公尺，並以此面積發放徵收補償費。
㈢原告於85年5 月2 日以贈與為登記原因，取得分割後179-
1 地號土地所有權應有部分3 分之1 ，斯時該土地登記面積為558 平方公尺。
㈣大溪地政於103 年5 月1 日以更正為原因，將分割後179
-1地號土地及179-9 地號土地面積分別變更為263 平方公尺、355 平方公尺，經原告提起訴願，改制前桃園縣政府（改制後即被告桃園市政府）雖作出訴願駁回之決定（府法訴字第1030265548號），原告再提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以104 年度訴字第270 號確定判決，諭知訴願決定及大溪地政前開逕為更正分割後179-1 地號土地面積263 平方公尺之行政處分撤銷。
㈤大溪地政於105 年10月11日以撤銷為原因，將分割後179
-1地號土地及179-9 地號土地面積變更為558 平方公尺、60平方公尺，嗣向被告桃園市政府報請同意更正登記後，復於同年10月19日以更正為原因，再將分割後179-1 地號土地及179-9 地號土地面積分別變更為263 平方公尺、
355 平方公尺。
四、原告主張分割後179-1 地號土地面積為558 平方公尺，與179-9 地號土地應以附圖A-B 連線為經界，系爭土地應為原告與分割後179-1 地號土地共有人所共有，然遭被告養工處無權占有，故先位對被告養工處主張確認分割後179-1 地號土地與179-9 地號土地之經界及所有權範圍，請求拆除系爭地上物、返還系爭土地，並給付相當於租金之不當得利；備位對被告2 人主張給付系爭土地之徵收補償，及相當於租金之不當得利等情，為被告2 人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點為：㈠先位聲明部分：1.原告對被告養工處為先位請求，是否有當事人適格之欠缺？2.如否，原告請求確認系爭土地為原告及分割後179-1 地號土地共有人所共有，分割後179-1 地號土地與179-9 地號土地經界為如附圖A-B 連線，有無理由？3.原告以系爭土地，為被告養工處設置系爭地上物而無權占有，依民法第767 條、第821 條規定，請求被告養工處拆除系爭地上物，返還系爭土地，有無理由？4.原告依民法第179 條規定，請求被告養工處給付相當於租金之不當得利，有無理由？如有，其金額若干？㈡備位聲明部分：1.本院是否有審判權？如有，原告是否有重覆起訴之情？
2.原告依土地法第231 條、第233 條、第236 條規定，請求被告2 人給付系爭土地之徵收補償費，有無理由？若有，其金額若干？3.原告依民法第179 條規定，請求被告2 人給付相當於租金之不當得利，有無理由？如有，其金額若干？（見本院卷二第145 頁、本院卷四第2 頁背面，並依本院論述妥適性、兩造後續主張，增減調整其內容）茲論述如下：
㈠先位聲明部分：
1.原告對被告養工處為先位請求，是否有當事人適格之欠缺？⑴按當事人適格，乃指當事人就具體特定之訴訟，得以自
己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，祗原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院93年度台上字第202 號判決意旨參照）。又按原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在人之為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題（最高法院40年台上字第1827號判例意旨參照）。
⑵今查，原告主張系爭土地為原告與分割後179-1 地號土
地共有人所共有，被告養工處於其上設置系爭地上物，屬無權占有，而請求被告養工處拆除系爭地上物、返還系爭土地，並給付相當於租金之不當得利，即主張兩造各為本件訴訟標的法律關係之權利、義務主體，其當事人即屬適格，至被告養工處是否為占有人，乃屬訴訟實體上有無理由問題；又被告養工處辯以系爭土地業經徵收，而屬179-9 地號土地之一部，非屬無權占有，則原告與被告養工處就系爭土地是否為原告所有，亦即分割後179-1 地號土地與179-9 地號土地之經界為何，即有爭執，是原告對被告養工處起訴請求確認系爭土地之所有權及分割後179-1 地號土地及179-9 地號土地之經界，即無當事人適格之欠缺。
2.原告請求確認系爭土地為原告及分割後179-1 地號土地共有人所共有，分割後179-1 地號土地與179-9 地號土地經界為如附圖A-B 連線，有無理由？⑴179-9地號土地面積應僅為60平方公尺。
①按現行土地徵收條例係89年2 月2 日制定公布，並自
公布日起施行，而系爭工程係於76年間辦理179-1 地號土地徵收事宜，應適用土地法有關土地徵收之規定。依土地法第224 條規定：「征收土地，應由需用土地人擬具詳細征收計畫書，並附具征收土地圖說及土地使用計畫圖，依前2 條之規定分別聲請核辦」、第
22 3條規定（已於89年1 月26日刪除）：「征收土地為左列各款情形之一者，由省政府核准之。一、需用土地人為省政府各廳處縣市政府或其所屬機關及地方自治機關者。二、舉辦之事業屬於地方政府管轄或監督者。省政府為前項核准時，應即報請行政院備查」、第233 條第1 項規定：「征收土地應補償之地價及其他補償費，應於公告期滿後15日內發給之」、第23
6 條規定：「徵收土地應給予之補償地價、補償費及遷移費，由該管直轄市或縣（市）地政機關規定之。
前項補償地價補償費及遷移費，均由需用土地人負擔，並繳交該管直轄市或縣（市）地政機關轉發之」、第235 條前段規定：「被征收土地之所有權人，對於其土地之權利義務，於應受之補償發給完竣時終止，在補償費未發給完竣以前，有繼續使用該土地之權」。是以，徵收土地係屬有償行為，由需地機關擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖說及土地使用計畫圖，經法定核准徵收機關決定徵收之具體內容，所為核准徵收之行政處分，並於發給補償地價及其他補償費完竣後，其徵收程序，始屬完竣。
②今被告養工處於76年間，核准徵收範圍為分割增加之
179-9 地號土地，面積為60平方公尺，並以此面積發放徵收補償費等情，為兩造所不爭執，業如前述，是以就超過60平方公尺部分，並未發給補償地價，縱原欲徵收179-1 地號土地之面積為335 平方公尺，參諸上開規定，就逾60平方公尺部分，自因未發給補償地價而不生徵收之效力，又179-9 地號土地係因徵收而自179-1 地號土地分割出來，則因徵收而分割出之179-9 地號土地面積自應僅為60平方公尺，且其餘部分既尚未經辦理徵收，復為被告養工處所自陳（見本院卷四第72頁），則就逾60平方公尺部分之土地自仍屬原179-1 地號土地共有人所有，要屬當然，被告養工處主張60平方公尺以外之土地未必皆為私人所有云云，容有誤認。又原告於179-1 地號土地分割出179-9地號土地後，輾轉自179-1 地號土地原共有人處取得分割後179- 1地號土地所有權，自亦為該土地共有人之一。
③被告養工處雖主張179-9 地號土地登記面積為355 平
方公尺，依土地法第43條規定有絕對效力云云。惟按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係指土地之登記名義人為非真正權利人時，為保護交易安全，將登記事項賦予絕對真實之公信力，使因信賴現存登記而取得權利之善意第三人，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪（最高法院103 年度台上第2030號判決意旨參照）。亦即，該條規定係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，承認事實上不存在之權利（最高法院94年度台上字第66號判決意旨參照）。今本件並無第三人因信賴登記而交易取得不動產之情形，自不得以土地法第43條規定逕認179-9 地號土地面積為土地登記謄本所載之355 平方公尺，被告養工處上開所辯，不足為採。
⑵分割後179-1 地號土地與179-9 地號土地經界為如附圖A-B 連線。
①按「重新實施地籍測量時，土地所有權人應於地政機
關通知之限期內，自行設立界標，並到場指界。逾期不設立界標或到場指界者，得依左列順序逕行施測：
一、鄰地界址。二、現使用人之指界。三、參照舊地籍圖。四、地方習慣。土地所有權人因設立界標或到場指界發生界址爭議時，準用第五十九條第二項規定處理之」，土地法第46條之2 第1 項定有明文。當事人就界址發生爭議，訴請法院裁判，法院就相鄰兩造土地間，其具體界址何在之判斷基準，我國民法未有明文，上開土地法第46條之2 第1 項各款之規定，雖係地政機關辦理重測時之施測依據，然亦可作為法院認定界址之參考。惟在當事人指界不一，然有圖地相符之地籍圖可稽時，自應以地籍圖為準，於地籍圖不精確之情況下，應秉持公平之原則，依各土地之地圖（ 實測圖、分割圖、分筆圖）、經界標識之狀況（經
界石、經界木、木樁、基石、埋炭等）、經界附近占有之沿革、系爭土地之利用狀況、登記謄本面積與各土地實測面積之差異等客觀基準認定之。本件兩造就相鄰之土地界址有爭執，本院自得依據上開原則，確定經界位置。
②今查，179-9 地號土地面積為60平方公尺，業認如前
，又179-9 地號土地係交通部公路總局為系爭工程而徵收，為兩造所不爭執，則原告主張其具體坐落位置，以沿原臺三線道路外緣即179-9 地號土地與179-13地號土地經界線向179-9 地號土地平移60平方公尺作為179-9 地號土地與分割後179-1 地號土地之經界線，自無不合，被告養工處空言主張此等經界線未有依據云云，不足為採。又本件經囑託內政部國土測繪中心（下稱國測中心）以上開方式測繪後，分割後179-1地號土地與179-9 地號土地之經界線應為附圖所示A-B 間紅色實線之連線。從而，本院確認分割後179-1地號土地與179-9 地號土地間之界址，應為如附圖所示之A-B 間紅色實線之連接點線。
⑶系爭土地為原告及分割後179-1 地號土地共有人所共有。
179-9 地號土地面積為60平方公尺，其與分割後179-1地號土地之經界為如附圖A-B 之連線，既認如前，而原告為分割後179-1 地號土地共有人之一，則其主張前開經界線至設置於分割後179-1 地號土地上之水溝外緣間之系爭土地，即附圖區域範圍丁，亦即附圖點位A-C-E-G-L-I-K-J-M-H-F-D-B-A 連線之區域範圍、面積計29
5 平方公尺土地，為原告及分割後179-1 地號土地全體共有人所有，亦屬有據。
3.原告以系爭土地，為被告養工處設置系爭地上物而無權占有，依民法第767 條、第821 條規定，請求被告養工處拆除系爭地上物，返還系爭土地，有無理由？⑴按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對
於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第76
7 條第1 項前中段、第821 條分別定有明文。次按對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第940 條定有明文。所謂對於物有事實上管領之力，如對於物已有確定及繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，均可謂對於物已有事實上之管領力（最高法院10
0 年度台上字第1719號判決意旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文，是以如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）；惟若以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院99年度台上字第1169號判決意旨參照）。
⑵經查，系爭工程所屬之臺三線道路，係屬被告養工處之
養護路線，為本院職務上已知之事項，是以系爭工程為被告所施作並進行後續維護，足堪認定，又系爭土地上由179-9 地號土地往分割後179-1 地號土地方向，依序為柏油路面、路樹及水溝，而屬臺三線道路之一部，具體坐落位置及面積則分別為如附圖點位A-C-D-B-A 連線區域範圍（面積99平方公尺，即附圖區域乙部分）、附圖點位C-E-I-K-J-F-D-C 連線區域範圍（面積155 平方公尺，計算式：附圖區域丙部分面積254 平方公尺－附圖區域乙部分面積99平方公尺＝155 平方公尺）、附圖點位E-G-L-I-E 及J-M-H-F-J 連線區域範圍（面積41平方公尺，計算式：附圖區域丁部分面積295 平方公尺－附圖區域丙部分面積254 平方公尺＝41平方公尺），業經本院會同兩造、國測中心人員至現場履勘測量，製有勘驗筆錄及鑑定圖（即附圖）等件附卷供參（見本院卷四第30、38頁），並有照片在卷可稽（見本院卷四第13
6 頁），足認系爭土地業因被告養工處鋪設柏油、種植路樹及水溝方式，而有確定繼續之支配關係，且已處於排除他人干涉之狀態，亦即系爭土地業經被告養工處排除原告之管領力，置於被告養工處實力支配範圍下，而屬被告養工處占有。被告養工處辯稱系爭土地係屬道路，被告養工處僅為管理單位而未占有云云，不足為採。從而，被告養工處自應就其係有權占用系爭土地之利己事實負舉證責任。
⑶被告養工處雖辯稱經徵收之179-9 地號土地面積應為35
5 平方公尺，且登記面積亦已更正為355 平方公尺，未有無權占有情事云云。惟承前所述，179-9 地號土地經徵收之面積僅60平方公尺，逾此範圍之295 平方公尺土地（計算式：355 平方公尺－60平方公尺＝295 平方公尺）則未經徵收，而屬分割後179-1 地號土地共有人所有，是被告養工處此部分所辯，不足為採。
⑷被告養工處又辯以重測前179-9 地號土地（按應指179-
9 地號土地經逕為更正登記面積為355 平方公尺之部分）已供臺三線道路使用數十年，故有公用地役權存在云云。惟按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院大法官會議解釋釋字第255 號解釋、行政法院45年判字第8 號及61年判字第43號判例意旨參照）。又既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，即非公用地役關係，乃屬當然。私有土地因符合前開要件而存在公用地役關係時，有關機關自應依據法律辦理徵收，並斟酌國家財政狀況給予相當補償，各級政府如因經費困難不能對前述道路全面徵收補償，亦應參酌行政院84年10月28日發布之台84內字第38493 號函及同年10月11日內政部台84內營字第8480481 號函之意旨，訂定確實可行之期限籌措財源逐年辦理，或以其他方法彌補其損失，諸如發行分期補償之債券、採取使用者收費制度、抵稅或以公有土地抵償等以代替金錢給付（司法院大法官會議解釋釋字第400 號解釋理由書參照）。今查，179-9 地號土地係76年間因系爭工程自179-1 地號土地徵收並分割，而經被告養工處於其上設置系爭地上物，作為臺三線道路之一部，業如前述，自無所謂年代久遠至一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概，況該土地既係臺灣省政府交通處公路局（現交通部公路總局）為辦理系爭工程，報請臺灣省政府核准徵收，提供作為公眾通行之道路，揆諸前開司法院大法官會議釋字第400 號解釋意旨，自不成立公用地役關係，被告養工處前開抗辯，尚屬無據。
⑸被告養工處又主張系爭土地係供公眾通行使用之臺三線
道路，原告請求返還做為私人使用，將使車道減縮，影響公眾通行安全，構成民法第148 條第1 項規定之權利濫用云云。按民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內；權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院45年台上字105 號、71年台上字第737 號判例意旨參照）。準此，權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的，及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害顯不相當等要件，是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。今系爭工程既僅就60平方公尺完成179-1 地號土地徵收，實際卻占用179-1 地號土地355 平方公尺，時間長達30逾年，縱前所為之徵收係因計算錯誤致有徵收面積不足情事，惟經發現後，被告養工處僅以逕為更正登記方式處理，迄未完成相關徵收程序，則原告出於維護己身之利益而依法為本件之主張，難認其主關係以損害他人為主要目的而有權利濫用之情，且系爭土地中屬臺三線道路柏油路面之面積僅99平方公尺（即附圖區域範圍乙部分），其餘為路樹及水溝，該供公眾通行部分應僅屬路肩部分，對於臺三線道路之通行影響，尚非重大，然被告養工處之占用卻已損及原告就系爭土地之所有權，是以被告養工處前開所辯，亦不足採。
⑹綜上，被告養工處既不能證明其有占用系爭土地之合法
權源，卻在其上設置系爭地上物，占有系爭土地，則原告主張被告養工處無權占用系爭土地一情，要堪認定。原告本於民法第767 條第1 項前段、中段及第821 條規定，請求被告養工處拆除坐落系爭土地上之系爭地上物，並將系爭土地返還予原告及分割後179-1 地號土地共有人全體，為有理由，應予准許。
4.原告依民法第179 條規定，請求被告養工處給付相當於租金之不當得利，有無理由？如有，其金額若干？⑴按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益；雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，此為民法第179 條所明定。故依不當得利之法則請求返還不當得利，其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，自得以對方所受之利益為度，做為請求返還之範圍（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。系爭土地自76年間系爭工程施作時起迄今，為被告養工處以系爭地上物占用，做為臺三線道路一部，而被告養工處並無占有系爭土地之合法權源，業如前述，則於此期間內，被告養工處受有占用系爭土地之利益，致原告受有損害，堪可認定，此要不因被告養工處以該土地做為道路之用而有異，被告養工處辯以系爭土地係供作道路，其未受有利益云云，容有誤認。又被告養工處占有系爭土地之利益，依性質不能返還，則原告依不當得利之規定，請求被告養工處給付自起訴時回推5 年即99年9 月12日起至104 年9 月12日止相當於租金之不當得利，及自104年9 月24日起至返還系爭土地之日止按月給付相當於租金之不當得利，自屬有據。
⑵次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申
報總價年息10% 為限，土地法第97條第1 項定有明文，依同法第105 條規定，此於租用基地建築房屋均準用之。所謂土地之總價額，土地價額依法定地價，即土地所有權人依土地法所申報之地價，此觀土地法施行法第25條及土地法第148 條規定自明。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10 %最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。上開條文固係針對城市地方房屋所訂定之標準，但其以不超過土地申報地價年息10% 為上限，係限制租金之最高額，相較之下，經濟效益遠不如城市地方之非城市地方基地之租賃，其租金標準亦不應超過申報地價年息10% 。查系爭土地所在之179-1 地號土地，使用分區為「特定農業區」，地目為「旱」，使用地類別為「農牧用地」，非城市地方，固無土地法第97條、第105 條之適用，惟揆諸前揭說明，其租金仍不應超過該土地申報地價年息10% 。又系爭土地位於省道中興路旁，距國軍桃園總醫院0.5 公里左右，為原告所陳明（見本院卷一第214 頁背面），被告養工處迄未爭執。本院爰審酌系爭土地之坐落位置、繁榮程度、經濟用途、交通便利性及生活機能完善度等情，並考量被告養工處無權占有系爭土地係作為臺三線及路肩路樹、排水設施使用，認被告養工處所受相當於租金之利益應以系爭土地申報地價年息3%計算為適當。而系爭土地99年度起之申報地價為1,520 元、102 年度起之申報地價為1,
840 元，有大溪地政105 年5 月5 日溪地登字第1050005175號函附卷為憑（見本院卷一第182 頁），從而原告請求被告養工處自99年9 月12日起至104 年9 月12日止，給付原告2 萬4,967 元，暨自104 年9 月24日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告452 元之相當於租金不當得利，為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。
⑶又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第2項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。原告依不當得利法律關係，請求被告給付相當於租金之不當得利，為無確定期限、無從另為約定利率之債務，而本件起訴狀繕本係於105 年5 月3 日送達被告養工處，有送達證書在卷可證（見本院卷一第180 頁），原告請求自99年9 月12日起至104 年9 月12日相當於租金之不當得利計2 萬4,967 元，被告養工處於是日即受催告，惟仍未給付，應負遲延責任，故原告併請求此部分自10
5 年5 月4 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦有理由。
㈡備位聲明部分：
按當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判（最高法院85年度台上字第2009號判決意旨參照）。本件原告先位之訴既經本院認定有理由，則其備位之訴即無審酌之必要。
五、綜上所述，原告先位請求確認系爭土地為原告及分割後179-1地號土地共有人所共有，分割後179-1 地號土地與179-9地號土地經界如附圖A-B 連線，被告養工處應拆除系爭土地上系爭地上物、返還系爭土地予原告及分割後179-1 地號土地共有人全體，並給付如主文第4 、5 項所示相當於租金之不當得利，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。末按法院之為判決，固須本於當事人之聲明，若當事人所為聲明僅用語錯誤，法院本於其聲明之真意而予勝訴之判決，自不得謂其所判決者係未經當事人聲明之事項，亦不發生訴之變更或追加問題（最高法院38年穗上字第
103 號判例意旨參照）。查原告聲明第2 、5 項，雖分別係請求被告養工處將系爭土地上之地上物拆除，並返還予原告及分割後179-1 地號土地全體共有人，及被告養工處應給原告相當於租金不當得利至返還第1 項土地之日止，惟因原告聲明第2 項所區域範圍土地之地上物分別為附圖點位A-C-D-B-A 連線區域範圍之柏油路、附圖點位C-E- I-K-J-F-D-○○○區○○○○路樹、附圖點位E-G-L-I-E 及J-M-H-F-J 連線區域範圍之水溝，業如前述，原告真意所欲請求被告養工除拆除者應即指此；而原告聲明第1 項僅係確認系爭土地之所有權，第2 項始為被告養工處應返還系爭土地，原告聲明第
5 項計算相當於租金不當得利之末日應係算至返還第2 項土地之日止，爰調整其聲明用語如主文所示。又原告固聲請供擔保而為假執行之宣告，惟本件判決主文第1 、3 項為確認之訴，核與民事訴訟法第390 條所稱財產權之給付訴訟，原告得釋明或供擔保以代釋明，在判決確定前不為執行，恐受難於予抵償或難予計算之損害，得請求宣告假執行之要件不符，是以原告此部分之聲請，應予駁回，就第2 、4 、5 項部分，於原告勝訴部分，則無不合，被告養工處亦陳明願供擔保請求宣告免為假執行，亦無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。另本院已准許原告先位之訴，自亦無庸再就備位之訴併予裁判，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均與判決結果無影響，爰不再一一論述。且原告先位聲明既經本院認有理由，則原告聲請命交通部公路總局提出系爭工程正式撥用土地計畫書全本暨拓寬改善工程路線平面圖正本、分割地籍原圖、76年至102 年複丈成果圖、面積計算表、驗收公文及簽呈、歷年臺帳、中心樁、樁位及相關紀錄正本、原告89年9 月14日申請書正本，另聲請傳喚證人江日春、李雅雯、陳韻恩、黃文聖等，即無調查之必要。又本件原告請求被告養工處給付相當於租金之不當得利部分，雖一部敗訴，惟該部分依民事訴訟法第77條之
2 第2 項，不併算其價額以計算及徵收裁判費，故本件裁判費仍應由被告養工處全額負擔，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 18 日
民事第二庭 法 官 羅詩蘋附表┌─┬────────────┬──────┬────────────────────┬──────┐│編│ 占用期間 │ 申報地價 │ 計 算 式 │ 金額 ││號│ │ │每平方公尺申報地價×占用面積×年息3%×占│（新臺幣） ││ │ │ │用期間×原告應有部分（元以下四捨五入） │ │├─┼────────────┼──────┼────────────────────┼──────┤│1 │99年9 月12日起至101 年12│1,520 元/ ㎡│1,520 元×295 ㎡×3%×（2 年＋110 日/365│1 萬319 元 ││ │月31日止 │ │日）×1/3 ＝10,319元 │ │├─┼────────────┼──────┼────────────────────┼──────┤│2 │102 年1 月1 日起至104 年│1,840 元/ ㎡│1,840 元×295 ㎡×3%×（2 年＋255 日/365│1 萬4,648元 ││ │9月12日止 │ │日）×1/3 ＝1 萬4,648 元 │ │├─┼────────────┼──────┼────────────────────┼──────┤│3 │104 年9 月24日起至返還附│1,840元/ ㎡ │1,840 元×295 ㎡×3%×÷12×1/3 ＝452 元│452元 ││ │圖區域範圍丁土地止每月 │ │ │ │├─┼────────────┴──────┴────────────────────┴──────┤│備│⑴被告養工處無權占有之土地為附圖區域範圍丁土地，面積計295 平方公尺；原告就該土地之應有部分為 ││註│ 1/3 。 ││ │⑵上開土地回溯五年之不當得利為編號1、2 所列金額之和，共計2萬4,967元。 ││ │⑶自104 年9 月24日起至返還占用之附圖區域範圍丁土地之日止，按月給付之不當得利為編號3 所列金額，││ │ 即452元。 │└─┴───────────────────────────────────────────────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 21 日
書記官 塗蕙如