臺灣桃園地方法院民事判決 104年度訴字第101號原 告即反訴被告 董延年訴訟代理人 蔡文燦律師被 告即反訴原告 宸閎營造有限公司法定代理人 梁夢月訴訟代理人 賴鎮局律師上列當事人間請求損害賠償事件，於民國105年6月6日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣貳拾捌萬肆仟元及自民國一○四年三月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
本判決第二項得假執行。但反訴被告如以新臺幣貳拾捌萬肆仟元，為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴原告負擔五分之一，餘由反訴被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。本件原告起訴時原聲明：( 一) 被告應給付原告新台幣八十萬元及自103 年5 月7 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；( 二) 願供擔保，請准宣告假執行( 見本院卷第6頁) 。嗣於104 年5 月7 日具狀將聲明變更為：( 一) 被告應給付原告新台幣1,152,093 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；( 二) 願供擔保，請准宣告假執行等語，並追加不當得利為請求權基礎
(見本院卷第89頁) 。經核原告上開聲明之追加，屬擴張應受判決事項之聲明，而請求權基礎之追加，其請求之事實仍為同一，故揆之上開法律規定，應予准許。
二、按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」、「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。」民事訴訟法第259 條、第260 條定有明文。又上揭條文所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440 號判決要旨參照）。經查，本件原告基於兩造間之承攬關係，訴請被告給付溢付之工程款及損害賠償，而被告因兩造間之承攬關係主張原告應給付工程款及追加工程款，均係基於相同之承攬契約法律關係所發生，兩者間顯有牽連關係，揆諸首揭法律規定及最高法院判決要旨說明，尚無不合，應予允許。
貳、本訴部分
一、原告起訴主張：
(一) 原告為於桃園市○○區○○段○○○ ○○ ○號、面積1712平
方公尺之土地上，興建一樓面積157.5 平方公尺、二樓面積153 平方公尺，合計310.5 平方公尺之RC造農舍新建房屋( 下稱系爭房屋) ，乃委託建築師規劃設計，取得建照後，於民國( 下同) 102 年初，與被告簽立工程合約，將農舍新建工程( 下稱系爭新建工程) 案交由被告承包，約定工程總價款新台幣5佰萬元整( 下稱系爭新建承攬契約)。原告另與被告就系爭新建工程之水電工程( 下稱系爭水電工程) 與被告簽立水電工程合約，約定工程總價款新台幣68萬元整( 下稱系爭水電承攬契約) 。被告依前述二工程合約，自應完成工程合約內之工作，並應使其完成工程合約內之工作具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。惟經原告前往工地現場發現，被告施工不僅工程品質粗糙，缺失多處，且未依合約內容施作，經原告多次要求被告依約施作，被告均未處理，原告乃於103 年12月22日寄發存證信函( 下稱系爭存證信函)予被告，請被告於函到七日內解決，被告於103 年12月24日收受信函後，均置之不理，並完全拒絕施工或修繕。又就瑕疵部分，原告請求被告於期限內修補瑕疵，被告既拒絕修補瑕疵，且拒絕依合約內容施作，又有多項無法修補之瑕疵存在，依法，原告自得請求被告返還溢付之工程款及賠償相關損失，分述如下：
(二) 返還溢付之工程款304,661元部分：
1、系爭新建工程總價款500 萬元，被告僅施作4,458,989 元之工作，另有如附表一所示項目之工程未施作，共計未施作之工程款541,011 元，原告已給付新建工程款4,750,000元，被告應返還溢付之新建工程款291,011 元( 計算式：
4,750,000-4,458,989=291,011)：
(1) 新建工程估價單4-2 頁壹( 7)項垃圾清運之工作120,000元，被告未施作，不得請求給付工程款( 附表一編號1)：
①工程合約估價單4-2 頁壹( 7)項垃圾清運費一式之單價為120,000 元。
②此部分之工作，被告完全未施作，此部分之工程款120,000元，被告不得請求給付。
(2) 建築面積0.47坪未施作，工程款為13,751元，被告不得請求給付(附表一編號2)：
①依工程合約建築圖所示，一樓建築面積157.5 平方公尺
、二樓建築面積153 平方公，合計310.5 平方公尺，即93.93 坪，被告僅建築93.46 坪，短少0.47坪，此短少之建築面積未依合約施作。
②依工程合約所附估價單4-1 頁第參項，建築面積部分，
屬於結構體工程，單價為2,748,121 元，依合約應建築面積310.5 平方公尺，即93.93 坪，每坪單價為29,257元( 2,748,121 元÷93.93 ＝29,257元) ，短少0.47坪之工程款為13,751元( 0.47×93.93 ＝13,751元) ，此部分之工作，被告未施作，此部分之工程款，被告不得請求給付。
(3) 內牆及外牆粉刷未施作數量之工程款352,760 元，被告不得請求給付(附表一編號3)：
①依工程合約所附估價單第肆項( 2)所示，內牆1 ：3
水泥粉刷應施作之數量為960 ㎡，單價370 元。但被告實際施作數量為461 ㎡，499 ㎡未施作，未施作部分之工程款184,630 元( 499 ×370 ＝184,630 元)，被告未施作，此部分之工程款，被告不得請求給付。
②依工程合約所附估價單第肆項( 4)所示，外牆水泥砂漿
粉刷應施作之數量為860 ㎡，單價430 元。但被告實際施作數量為469 ㎡，391 ㎡未施作，未施作部分之工程款168,130 元( 391 ×430 ＝168,130 元) ，被告未施作，此部分之工程款，被告不得請求給付。
(4) 排水溝未施作數量之工程款54,500元，被告不得請求給付(附表一編號4)：
①依工程合約所附估價單第陸項( 3)所示，排水溝應施作
之數量為58公尺，單價2,500 元。但被告實際施作數量為36.2公尺，21.8公尺未施作。
②此未施作部分之工程款54,500元( 21.8×2,500 元＝
54,500元) ，被告未施作，此部分之工程款，被告不得請求給付。
(5) 依上說明，新建工程總價款500 萬元，被告僅施作4,458,
989 元之工作，另如附表一所示541,011 元之工程未施作( 120,000元+13,751 元+352, 760 元+54,500 元＝541,011 元) ，原告已給付新建工程款4,750,000 元，被告應返還新建工程款291,011 元( 4,750,000 元-4,458,
989 元＝291,011 元) 。
2、水電工程總價款680,000 元，被告僅施作632,350 元之工作，另有如附表二所示之工程項目未施作，共計未施作之工程款47,650元，原告已給付水電工程款646,000 元，被告應返還溢付之水電工程款13,650元( 計算式：646,000-632,350= 13,650)：
(1) 水電工程估價單頁數6-3 五.8.9.10 未施作之工程款28,650元，被告不得請求給付(附表二編號1)：
①水電工程估價單頁數6-3 五.8 PVC 600V 電線125m㎡
、9 PVC 600V電線80m ㎡、10 PVC 600V 電線30m ㎡，複價分別為17,250元、10,125元、1,275 元。
②此三部分被告完全未施作，此三部分之工程款合計為
28,650元，被告未施作，此三部分之工程款，被告不得請求給付。
(2) 水電工程估價單頁數6-4 六.12 未施作之工程款3,000 元，被告不得請求給付(附表二編號2)：
①水電工程估價單頁數6-4 六.12 屋外鹵素投射燈複價為3,000 元。
②此部分被告完全未施作，此部分之工程款3,000 元，被告不得請求給付。
(3) 水電工程估價單頁數6-5 項目26未施作之工程款5,000 元，被告不得請求給付(附表二編號3)：
①水電工程估價單頁數6-5 項目26為DTV 數位天線含ST支
架，工程款5,000 元，被告未安裝DTV 數位天線含ST支架，被告不得請求給付此部分之工程款。
②被告雖稱：因屋頂為斜屋頂，無法安裝云云。然屋頂為
斜屋頂一節，被告於簽約之際，即已知悉，屋頂為斜屋頂，即無法安裝DTV 數位天線，聞所未聞，且依水電工程屋頂平面圖，DTV 數位天線即設置於屋頂之上，則被告以此為未依約安裝之藉口，自無可採。
(4) 水電工程估價單頁數6-5 參. 一.3.4. 未施作之工程款
5,000 元，6,000 元，被告不得請求給付( 附表二編號4)：
①水電工程估價單頁數6-5參.一.3.4. 之工程項目為2000
RT ST 水塔含配件、1HR 陸上型揚水馬達，工程款分別為5,000 元，6,000 元，且依水電工程合約之給水設備昇位圖及屋頂平面圖已明確標示位置，被告未依合約安裝，被告不得請求給付此部分之工程款。
②被告未安裝，且系爭工程無二次施工情事，被告竟空言
稱水塔位置在二次施工位置云云，顯非真實，自無可採。
(5) 以上說明，水電工程總價款680,000 元，被告僅施作632,
350 元之工作，另如附表示所示47,650元之工程未施作，原告已給付水電工程款646,000 元，被告應返還返還溢付之水電工程款13,650元( 646,000 元- 632,350 元＝13,650元) 。
3、綜上，就系爭新建工程及水電工程二部分，原告已溢付之工程款為304,661 元( 291,011 元+13,650 元＝304,661元) 。被告依民法第490 條、第179 條自應返還。
4、被告雖稱：系爭工程係總價承包，非實作實算，縱實際施作數量較原定數量少，亦不得減少工程款云云。
(1) 依新建工程合約第三條、第四條約定，被告應施作工程之
合約範圍包括合約條文、合約工程圖說、工程估價單，工程總價款新台幣伍佰萬元整，詳細工作則為附於工程合約內之工程估價單，凡列入工程合約之項目或數量，被告應施作或供應。再參之工程合約第七條所載【甲方對工程有隨時變更計畫及增減工程數量權，乙方不得異議，對於變更設計或圖面因而造成增減項目或數量時，雙方同意參照本合約所定單價計算曾減之】。
(2) 上開約定內容，顯與被告引最高法院101 年度台上字第
962 號判決意旨所指最有利標及總價承攬契約之情況，完全不同，被告據之主張，系爭工程係總價承包，非實作實算，縱實際施作數量較原定數量少，亦不得減少工程款云云。顯非真實，自無可採。
(三) 損害賠償847,932 元部分(如附表三所示)：
1、新建工程部分：
(1) 建築面積減少0.47坪未施作損失75,200元部分( 附表三編號1)：
①依實價登錄平均成交單價每坪160,000 元，被告新建工程之建築面積減少0.47坪未施作，此部分已無法補正，造成原告損失75,200元( 0.47×160,000 元＝75,200元) 。
(2) 地基、地樑外露部分(附表三編號2)：①地基、地樑外露，有起訴狀所附之照片三-1-5可稽。
②依工程圖之基礎平面圖，地基之基腳有F1( 160 ×160
×50)公分、F2( 160 ×190 ×50) 公分、F3( 190 ×170×50) 公分等三種規格，地樑( 30×50) 公分之規格，顯示地基之基腳高度與地樑之高度均為50公分，高度相同；再依工程圖之基礎平面圖，地基之基腳高度50公分之最上層距離地面之高度為100 公分，而相同高度之地樑與地基之基腳連接之後，地樑之最上層距離地面之高度亦應為100 公分。而地基之基腳及地樑為新建建築物之基礎，依工程圖，此為地上二層建物之安全結構上所必須之基本要件，則，地基、地樑外露，顯示地基、地樑之最上層距離地面之高度不足100 公分，而新建建物已蓋，已無法將地基之基腳及地樑再往下植入，此部分已無法補正。
③被告雖稱：地基、地樑外露，係基礎開挖時，原告擔心
房屋淹水，要求將基地抬高20CM( 原圖說是40CM) 故總體抬高60CM，再者，依建築圖地基、地樑本即外露，地基、地樑外露，非被告責任，可歸責於原告云云。然查，系爭基地原地主，世居該地逾百年，從未淹過水，且系爭基地比後方數千坪土地高了1.5 公尺，後方數千坪土地又比大桃園地區高了30公尺，在此情況之下，原告根本不可能要求被告再要求將基地抬高20CM。是被告稱：基礎開挖時，原告擔心房屋淹水，要求將基地抬高20CM( 原圖說是40CM) 故總體抬高60CM云云，顯非真實，自無可採。次查，依建築圖剖面圖-2所示，房屋一樓地面，雖在基地地面40CM上，但是此40CM部分係以碎石級配鋪設完成，此觀之前揭建築圖剖面圖-2甚明。至於地基、地樑部分，依工程圖之基礎平面圖，地基之基腳高度50公分之最上層距離地面之高度為100 公分，而相同高度之地樑與地基之基腳連接之後，地樑之最上層距離地面之高度亦應為100 公分。已詳如前述，是被告稱：
依建築圖地基、地樑本即外露云云，顯與工程圖之基礎平面圖不符，自無可採。依上說明，地基、地樑外露，顯係被告未依建築圖施工所造成，自係被告之責任，可歸責於被告。是被告稱：非被告責任，可歸責於原告云云。顯非真實，自無可採。
(3) 雨水、污水、冷氣排水管外露135,100 元部分( 附表三編號3)：
①雨水、污水、冷氣排水管外露，有起訴狀所附之照片三-1-5可稽。
②依建築立面圖所示，房屋一樓地面，雖在基地地面40CM
上，但雨水、污水、冷氣排水管並無外露，此觀之前揭建築立面圖甚明。
③被告雖稱：雨水、污水、冷氣排水管外露，係因基地抬
高之故，合約及圖說無約定管線覆蓋，另建物廚房後方有預留二工廁所管線及水塔位置，均造成管線外露，可歸責於原告，原告須拿到無農舍證明後才回填土，回填土後上開管線即消失云云。查依建築立面圖所示，房屋一樓地面，雖在基地地面40CM上，但雨水、污水、冷氣排水管並無外露，此觀之前揭建築立面圖甚明。故依建築立面圖所示，並無被告所指基地抬高情事。此部分之處理，需支出費用為135,100 元。此部分係違反合約所造成之損害，且可歸責於被告，被告自應賠償。次查，被告應施作工程之合約範圍包括合約條文、合約工程圖說、工程估價單，已詳述如前。是被告稱：合約及圖說無約定管線覆蓋云云。顯非真實，自無可採。又所指廁所管線及水塔位置，不可能造成管線外露，與管線外露無關，是被告稱因之造成管線外露云云，顯非真實，自無可採。另被告稱：回填土後上開管線即消失云云，惟以土覆蓋一遇下雨即流失，並不能解決管線外露問題，益證被告所稱，顯無可採。依上說明，雨水、污水、冷氣排水管外，顯係被告未依建築圖施工所造成，自係被告之責任，可歸責於被告。是被告稱：可歸責於原告云云，顯非真實，自無可採。
(4) 廢棄土石435,500 元部分( 附表三編號8)：
①被告自其他地方載運工程廢棄土石至原告之土地上，有起訴狀所附之照片四-1-16 可稽。
②清除廢棄土石，需支出費用為375,500 元，此部分係被
告違反合約所造成之損害，且可歸責於被告，被告自應賠償。
③另因被告自其他地方載運工程廢棄土石至原告之土地上
，廢棄土石過多，無法申請農用證明( 之前已申請過2張農用證明) ，不得已之下，額外支出60,000元作表面處理及植栽。此部分係被告違反合約所造成之損害，且可歸責於被告，被告自應賠償。被告竟稱：係因其介紹專業植栽種果樹，原告才取得證明云云，顯非真實，自無可採。又查，鄰地地主與原告所購入土地之前地主為兄弟，關係良好，該地有寬約二公尺之便道可通行，原被告兩造簽立合約之前，被告公司總經理袁明財已先看過工地現場，原告即告知鄰地土地有便道，如有需要可前往商借，惟被告不願支付通行費，被告公司總經理袁明財乃轉而向原告土地左側土地地主曾先生借路通行，被告即載運廢棄土石施作便道通行進行施工。被告竟稱：經原告要求引進廢棄土云云，顯非真實，自無可採。又查，依建築圖剖面圖-2所示，僅房屋一樓地面，比基地地面高40CM，且此40CM部分係以碎石級配鋪設，所以並無將基地抬高情事，此觀之前揭建築圖剖面圖-2甚明。因此，自新建房屋地下開挖之土方，於建築新建房屋之際，即全部回填入新建房屋下方之基地，不可能留存，新建房屋既已建築，現場自不可能留存開挖基礎之土方。被告竟稱：相片之石頭大部分均為原告基礎開挖之土石云云，顯非真實，自無可採。
④被告雖稱：被告經原告請求另從他處運置土方回填地樑
，屬增加之工程云云。然查，新建房屋已建築，自新建房屋地下開挖之土方，於建築新建房屋之際，即全部回填入新建房屋下方之基地，根本無需多餘之土方回填位於基地下方之地樑。被告竟稱：被告經原告請求另從他處運置土方回填地樑，屬增加之工程云云，顯非真實，自無可採。惟由被告自承另從他處運置土方等語，更可證明，被告確實有另從他處運置土方至原告所有之土地上甚明，是被告稱：相片之石頭大部分均為原告基礎開挖之土石云云，顯非真實，自無可採。
(5) 電線桿54,200元部分(附表三編號4)：
原告土地上面向道路右方已立有三支電線桿，左方為淨空，再者，原告信奉房屋風水，左青龍右白虎，因此，原告於工程開工時，即告知被告電線桿應立於已立有三支電線桿，面向道路右之同一地點，所以，當被告總經理袁明財將電線桿插置於左方，原告見狀馬上告知，應將電線桿移置右方與原有之三支電線桿之位置，被告總經理袁明財乃回稱這是臨時用電使用之電線桿，將來正式用電時，將移置於道路右方，然正式用電設置時，被告卻未依先前承諾，將電線桿移置於道路右方，也未告知水路電路管線全部埋設於電線桿下，則被告顯未依合約履行甚明。又現有道路路面寬度3 公尺，電線桿插置於面向道路左方位置，占用路面寬度1 公尺多，造成車輛進出困難，顯難讓原告為正常之使用。依上說明，電線桿連同電箱立於面向道路左方位置，顯難讓原告為正常之使用，非改至面向道路右側位置不可。此部分係被告違反合約所造成之損害，且可歸責於被告，被告自應賠償。此部分之處理，需支出費用為54,200元。此部分係違反合約所造成之損害，且可歸責於被告，被告自應賠償。被告竟空言稱：電線桿係經雙方確認位置及費用才施工云云，顯非真實，自無可採。
(6) 陰井、排水溝54,596元部分(附表三編號5)：
①按陰井、排水溝之功能，乃作為排水之用，所以必須將
設置陰井、排水溝之地基整平，再將水泥漿注入，於水泥漿未乾之際將預鑄之排水溝置放其上，陰井部分，須調整水平，且須為直線，等水泥漿乾了之後，在用水泥砂將接縫處填縫，此為標準之施工程序。
②但陰井、排水溝，被告未依標準之施工程序，不僅高低
不平，且細縫未填補固定，滲水嚴重，有起訴狀所附之照片七-1-5可稽。此部分之處理，需支出費用為54,596元。此部分係違反合約所造成之損害，且可歸責於被告，被告自應賠償。
③被告雖稱：因基礎開挖時，原告擔心房屋淹水，要求將
基地抬高20CM( 原圖說是40CM) 故總體抬高60CM，水溝基地抬高，原本即須於取得使用執照後填回土，將水溝固定，即不會有此問題，惟此非合約應履行事項云云。
然查，系爭基地原地主，世居該地逾百年，從未淹過水，且系爭基地比後方數千坪土地高了1.5 公尺，後方數千坪土地又比大桃園地區高了30公尺，在此情況之下，原告根本不可能要求被告再要求將基地抬高20CM。是被告稱：基礎開挖時，原告擔心房屋淹水，要求將基地抬高20CM( 原圖說是40CM) 故總體抬高60CM云云，顯非真實，自無可採。次查，依建築圖剖面圖-2所示，房屋一樓地面，雖在基地地面40CM上，但是此40CM部分係以碎石級配鋪設完成，此觀之前揭建築圖剖面圖-2甚明。益證基地並無抬高情事。又查，依新建工程合約估價單頁數4-4 所載，水溝本即為被告應履行之合約項目，而水溝不固定，怎麼可能為正常之使用，且是施作好即應固定，豈有可能於於取得使用執照後填回土，將水溝固定，再者填回土，一遇水沖刷，即無法將水溝固定，此為一般常識。是被告稱：填回土，將水溝固定，即不會有此問題，惟此非合約應履行事項云云，顯與新建工程合約估價單頁數4-4 不符，自無可採。
(7) 屋頂水泥灌漿部分(附表三編號6)：
①按水泥混凝土灌漿是RC結構的成敗關鍵，同一層樓，必
須連續灌漿，一次完成，才不會有冷縫，如果水泥混凝土多次灌漿，將使水泥混凝土分次結合，造成縫隙，輕則出現漏水題，重則造成結構問題，強度及耐震度減損，甚至危及RC結構房屋之安全。
②經查，被告施作系爭房屋屋頂之水泥灌漿，未一次成型， 且填補多處，補洞多處，龜裂多處。
③被告雖稱：本案屋頂為斜屋頂，灌漿打灘度小之混凝土
屬正常施工，因合約非屋瓦施工，若屋瓦施工會要求斜屋頂之平整度，被告僅處理粉刷防水工程，作水泥粉刷屬正常施工，無龜裂漏水云云。然查，依新建工程合約所附之立面圖，圖面已標示屋頂為文化琉璃瓦，並記載非平屋頂之建築物屋頂斜率，斜屋頂上將施作文化琉璃瓦，為被告所明知，則屋瓦施工會要求斜屋頂之平整度，亦為被告所熟知，則被告已合約非屋瓦施工為由，作為其施作屋頂不需平整度之理由，顯不符合約要求，自無可採。次查，被告施作系爭房屋屋頂之水泥灌漿，未一次成型，且填補多處，補洞多處，龜裂多處，已詳如前述。被告竟稱：無龜裂漏水云云，亦與事實不符，自無可採。又查，斜屋頂防水層工程，僅係補強防水功能，亦不能作為被告就水泥灌漿，未一次成型，且填補多處，補洞多處，龜裂多處合理化之理由，益證被告所辯，顯無可採。
(8) 二樓室內地面磁磚93,336元部分(附表三編號7)：
①二樓室內地面磁磚12坪，鋪設高低不平，二樓室內之地
面 磁磚高低不平，無法為通常之使用，被告經通知改正後，復拒絕處理，且依現況觀之，非將原來鋪設之磁磚拆除，重新鋪設，無法改正，故此為不能修補之瑕疵。
②二樓室內地面應鋪設磁磚之面積12坪，拆除原來鋪設之磁磚，加計重新鋪設，需支出費用為93,336元。
③被告雖稱：磁磚鋪設被告包工不包料，磁磚鋪設之前被
告已反應磁磚材料不佳，平整度及大小片問題，被告否認施工不良高低不平係被告責任云云。然查，二樓室內地面鋪設磁磚，既係鋪設於二樓室內地面，豈能容許高低不平，磁磚高低不平，顯然無法為通常之使用，而二樓室內地面磁磚，鋪設確實高低不平，有起訴狀所附之照片可稽，如磁磚鋪設之前被告有反應磁磚有材料不佳，平整度及大小片問題，原告豈有可能委託被告進行施工，再於鋪設之後要求拆除重新鋪設之理。是被告前揭所辯，顯然違背常情，更與事實不符，自無可採。
(9) 前數項合計損害賠償部分847,932 元( 75,200元+135,100
元+435,500元+54,200 元+54,596 元+93,336 元＝847,93
2 元) ，被告自應依民法493 條、第494 條、第495 條之規定，賠償原告附表三編號1 至7 之損失、依民法第227條、第184 條第1 項之規定賠償原告附表三編號8 之損失，此部分為選擇的訴之合併，請擇一為原告有利之判決。
(四) 綜上，原告依民法第490 條及第179 條之規定訴請被告返
還溢付之工程款304,661 元及依民法第493 、494 、495、227 、184 條第1 項之規定，訴請被告賠償847,432 元，共計1,152,093 元。並聲明：( 一) 被告應給付原告新台幣1,152,093 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；( 二) 願供擔保，請准宣告假執行
二、被告則以：
(一) 兩造間所訂之系爭新建工程及系爭水電工程均係總價承包，無數量增減之問題。
(二) 本件原告所舉各項證據，被告均否認其形式之證據能力及
實質之證明力，其提出之文書大多為其單方所製作，均無實質證據力。
(三) 就原告所舉各項其所謂「證據資料」抗辯如下：
1、原告主張新建工程面積減少0.47坪主張75200 元部分：原告主張面積減少0.47坪，被告否認之，被告均依照建築圖施工，則應由原告就兩造約定應建築之面積原為多少？及減少面積有多少? 及就所欲證明之待證事實，負舉證責任。且依建築執照與使用執照上所載面積均為310 、5 平方公尺( 93.9坪) ，並無所謂減少情事。
2、原告主張雨水污水冷氣排水管135100元、廢棄土石435000元、電線桿54200 元、排水溝54596 元、2 樓室內地面磁磚93336 元：原告所提出之估價單、照片，多為其單方所制作之私文書，無證據能力，亦無法證明原告主張之上開事實，自無從拘束被告。且被告否認瑕疪，原告自應負舉證責任，再者原告所提出之存證信函並不生定期通知修補之效力。
3、原告請求均無理由。查原告依據民法第493 條及第495 條規定請求，除未能證明瑕疵存在暨有何可歸責被告之因果關係外，亦未合乎民法「定相當期限請求承攬人修補規定」，且原告所提之存證信函乃被告向其請求支付尾款所發之支付命令後原告之回應所發，非為修補而發，此觀其存證信函內容並非具體針對各項瑕疵請求修補自明。
4、查依民法第四百九十三條規定向承攬人請求償還修補之必要費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前題。本件原告並未實際支出，即不得依該條規定而為請求。且原告依民法第四百九十五條請求並未證明係因可歸責於被告之事由，致工作發生瑕疵，再原告未證明其所稱之損害賠償，係指因被告所完成之工作發生瑕疵，自不得依該條規定請求損害賠償。
5、有關原告廢棄土石435000元，請求權基礎部分被告否認原告此部分之主張，查原告雖依民法第227 條請求，惟查因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第二百二十七條第一項雖定有明文。惟此亦必係亦即債務人依照合約所為之給付有瑕疵，方有該條之適用，原告自應先證明之。原告並未說明其主張侵權行為係依照民法184 條那一部分，本件原告應先證明被告有何因故意或過失，不法侵害原告權利之行為，或被告有何故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告。或有何違反保護他人之法律，致生損害於原告。原告且未舉證證明其所謂之「違約」或「侵權行為」與其所謂之「損害」究有何因果關係，則綜上所述，則原告依民法第227 條不完全給付規定請求被告賠償或依侵權行為規定請求被告賠償，均屬無據。再查，侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。原告就此亦未舉證證明之。
6、原告聲明0000000元全部細項請求權依民法490 、179 條部分：民法第490 條請求權主體似為承攬人，原告據以為請求權基礎似無依據。原告此部分雖又主張依照民法不當得利請求，惟不當得利、承攬分別為債之發生原因之一，二者之法律關係並不相同，原告似未說明其二者間係以何方式主張？又主張不當得利請求權存在之當事人，應就不當得利請求權之成立要件負舉證責任，故主張不當得利存在之當事人，應對於不當得利請求權之成立要件即他方無法律上之原因受利益，致其受有損害應負舉證責任。本件兩造曾簽訂契約，被告憑以受領工程款。則被告受領系爭工程款，並非無法律上之原因而受利益，本件原告以不當得利請求似有疑義。
(四) 綜上所述，原告之訴無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、反訴部分：
一、反訴原告主張：
(一) 反訴原告與反訴被告間訂立有系爭新建工程及系爭水電工
程合約，其中新建工程合約總價新台幣500 萬元，水電工程合約總價68萬元。其間雙方並有追加工程，總計7 萬182
0 元。
(二) 工程完成後反訴被告就新建工程合約500 萬元部分尚有
5%之驗收款25萬元未付，水電工程合約68萬元部分則有5%之驗收款3 萬4 千元未付，另有上開工程範圍外因裝設台電電錶所需應由反訴被告支出之台電電錶箱牆費用4 萬5千元，反訴被告亦未支付。
(三) 系爭工程已經驗收完畢，使用執照亦已經下來，又已經配
合反訴被告完成無農舍證明( 農舍證明非兩造工程合約範圍內) ，驗收完畢，反訴原告始請求尾款，合乎請款規定。是爰依系爭新建承攬契約及系爭水電承攬契約第4 條之約定及民法第490 條、第505 條之規定，訴請反訴被告給付承攬報酬三十二萬九千元等語。並聲明：( 一) 反訴被告應給付反訴原告新臺幣32萬9千元，並自本書狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、反訴被告則以：
(一) 新建工程之工程款部分：
1、新建工程總價款500 萬元，被告僅施作4,458,989 元之工作，另541,011 元之工程未施作( 120,000 元+13,751 元+352,760元+54, 500元＝541,011 元) ，原告已給付新建工程款4,750,000 元，被告應返還溢付之新建工程款291,011元( 4,750,000 元-4,458,989元＝291,011 元) 。依上，原告並無新建工程款25萬元未付情事，反訴原告之請求，顯無理由。
(二) 水電工程之工程款部分：
1、水電工程總價款680,000 元，被告僅施作632,350 元之工作，另47,650元之工程未施作，原告已給付水電工程款646,000元，被告應返還溢付之水電工程款13,650元( 646,000元-632,350元＝13,650元) 。依上，原告並無水電工程款3萬4 千元未付未付情事，反訴原告之請求，顯無理由。
(三) 台電電錶箱牆費用4萬5千元部分：
1、查水電合約估價單頁數6-2 備註欄記載：台電、自來水、天然瓦斯外管線路補助費由業主負擔，據此，基地外之費用方屬由業主即原告負擔，如屬基地內之費用，應由被告負擔甚明。次查，被告所主張之台電電錶箱牆費用4 萬5千元，因台電電錶箱牆設置在基地之內，依水電合約工程前揭約定，自應由被告負擔。被告竟稱：應由原告支出云云，顯無理由。
(四) 綜上所述，就新建工程及水電工程二部分，原告已溢付之
工程款為304,661 元( 291,011 元+13,650 元＝304,661元) ，被告既未依約施作，被告自應依民法第490 條、第
179 條返還。另損害賠償部分847,932 元，被告自應依民法493 條、第494 條、第495 條、第227 條、第184 條第1項賠償，此部分為選擇的訴之合併，請擇一為原告有利之判決。兩項合計為1,152,593 元( 304,661 元+847,932元＝1,152,593 元) ，被告自應給付原告等語置辯，並聲明：反訴原告之訴駁回；願供擔保，請准宣告免為假執行。
肆、兩造不爭執事項
(一) 被告承攬系爭新建工程，兩造於102年1月間訂立系爭新建
承攬契約。( 董延年農舍新建工程契約，見本院卷一第17-24 頁；言詞辯論筆錄，見本院卷二第3頁)
(二) 被告承攬系爭新建工程之水電工程，兩造於102年3月間訂
立系爭水電承攬契約。( 董延年農舍水電工程契約，見本院卷一第25-33 頁；言詞辯論筆錄，見本院卷二第3頁)
(三) 系爭新建承攬契約第4 條規定：「合約總價及結算方式：(
一) 本工程總價新台幣伍佰萬元整詳細表( 工程估價單附後) 。( 二) 凡未列入本合約之項目或數量，經甲方要求增加由乙方施作或供應者，雙方應立書面簽名並敘明工程項目、施作範圍及單價( 以下簡稱工程增減項目書面) ，乙方得據以請求加價。( 三) 凡未列入本合約之項目或數量，其已於合約載明應由乙方施作或供應，惟經甲方請求乙方減作，甲方應於事先合理期間內通知，並經雙方立書面簽名敘明為本合約之那些工程項目及單價，甲方為得據以請求減價。( 四) 凡未列入本合約之項目或數量，其已於合約載明應由乙方施作或供應，惟經甲方請求乙方變更設計致影響原施作之範圍及性質時，甲方應於事先合理期間內通知，並經雙方立書面簽名敘明變更之範圍及變更後之工程單價，以更雙方日後結算工程總領。」( 見本院卷一第17頁)
(四) 系爭水電承攬契約第4條規定：「合約總價及結算方式：(
一) 本工程總價新台幣陸拾捌萬元整詳細表( 水電工程估價單) 附後。( 二) 凡未列入本合約之項目或數量，經甲方要求增加由乙方施作或供應者，雙方應立書面簽名並敘明工程項目、施作範圍及單價( 以下簡稱工程增減項目書面) ，乙方得據以請求加價。( 三) 凡未列入本合約之項目或數量，其已於合約載明應由乙方施作或供應，惟經甲方請求乙方減作，甲方應於事先合理期間內通知，並經雙方立書面簽名敘明為本合約之那些工程項目及單價，甲方為得據以請求減價。( 四) 凡未列入本合約之項目或數量，其已於合約載明應由乙方施作或供應，惟經甲方請求乙方變更設計致影響原施作之範圍及性質時，甲方應於事先合理期間內通知，並經雙方立書面簽名敘明變更之範圍及變更後之工程單價，以更雙方日後結算工程總領。」( 見本院卷一第25頁)
(五) 系爭新建承攬契約第9 條規定：「付款方式：( 一) 階段
付款法：1 、簽約付款10% 。2 、壹樓主體結構完成付款20% 。3 、貳樓主體結構完成付款20% 。4 、室內紛刷完成付款15% 。5 、外牆粉刷完成付款20% 。6 、取得使用執照完成付款10% 。7 、驗收完成付款5%。」( 見本院卷一第18頁)
(六) 系爭新建承攬契約第5 條規定：「付款方式：( 一) 階段
付款法：1 、簽約付款10% 。2 、壹樓主體結構完成付款20% 。3 、貳樓主體結構完成付款20% 。4 、室內紛刷完成付款15% 。5 、外牆粉刷完成付款20% 。6 、取得使用執照完成付款10% 。7 、驗收完成付款5%。」( 見本院卷一第26頁)
(七) 就系爭新建工程部分，原告依工程進度付款，且依工程進
度已給付被告工程款之95% 即4,750,000 元，僅剩工程款5%之保留款即25萬元未給付。( 言詞辯論筆錄，見本院卷二第4 、36頁反面)
(八) 就系爭水電工程部分，原告依工程進度付款，且依工程進
度已給付被告工程款之95% 即646,000 元，僅剩工程款5%之保留款即3 萬4 千元未給付。( 言詞辯論筆錄，見本院卷二第4 、36頁反面)
(九) 系爭新建承攬契約第18條規定：「工程驗收：( 一) 乙方
於工程完成時，應即通知甲方：甲方於接獲乙方通知時，甲方應於十五日內會同乙方驗收點交，俟驗收完畢點交後，七日內付清尾款。甲方若未能於15日內會同乙方驗收，視為驗收點交完畢。驗收時如有局部不合格時，乙方應即在甲方限期內修理完成後，再行申請甲方複驗。經驗收合格後，乙方即行點交甲方，若逾期未辦妥時甲方可逕行修繕，其工料費用由乙方尾款或保證金扣抵，乙方不得異議。驗收過程工程若有不合格或與合約或規定不符之處，雙方若有爭議，雙方同意協議之。」(見本院卷一第22頁)
(十) 系爭水電承攬契約第18條規定：「工程驗收：( 一) 乙方
於工程完成時，應即通知甲方：甲方於接獲乙方通知時，甲方應於十五日內會同乙方驗收點交，俟驗收完畢點交後，七日內付清尾款。甲方若未能於15日內會同乙方驗收，視為驗收點交完畢。驗收時如有局部不合格時，乙方應即在甲方限期內修理完成後，再行申請甲方複驗。經驗收合格後，乙方即行點交甲方，若逾期未辦妥時甲方可逕行修繕，其工料費用由乙方尾款或保證金扣抵，乙方不得異議。驗收過程工程若有不合格或與合約或規定不符之處，雙方若有爭議，雙方同意協議之。」( 見本院卷一第28、29頁)
(十一) 被告就32萬9 千元之工程款向本院對原告聲請發支付命
令，經本院司法事務官於103 年12月8 日以103 年司促字第28506 號發支付命令，原告收受支付命令後，於同年月15日向本院聲明異議，並於同年月22日對被告發系爭存證信函( 本院103 年度司促字第28506 號支付命令；民事異議狀、本院卷一第11頁；存證信函、本院卷一第15、16頁；言詞辯論筆錄、見本院卷二第5 、6 頁)。
(十二) 系爭存證信函之內容「此致宸閎營造有限公司，梁夢月
女士，袁明財先生，貴公司承建內定里、內壢段436 之2地號營造房屋一棟，工程品質粗糙，缺失多處，水電部分未完工，經反應多次，亦不予以回應，限此函證到七日內解決，否則將以法律程序裁決。」( 系爭存證信函、見本院卷一第15、16頁)
伍、本院得心證之理由原告起訴主張被告承攬原告新建農舍及水電之工程，因原告發現被告施作之工程品質粗糙且有多處缺失，故於103 年12月22日寄發存證信函要求被告於函到7 日內解決，詎被告於收受後，置之不理。因原告已支付之工程款多於被告實際施作之工程，故原告爰依民法第490 條及第179 條之規定訴請被告返還溢付之工程款304,661 元。又因被告施作之工程有多處瑕疵，故依民法第493 、494 、495 之規定，就附表三編號1 、3 部分，請求損害賠償；就附表三編號4 、5 、7部分，請求修補費用；另依民法第227 、184 條第1 項之規定，就附表3 編號8 部分，訴請被告賠償清運土石所支出之費用，前揭三項損害賠償、修補費用及清運土石之費用，共計847,932 元，連同溢付之工程款304,661 元，共計1,152,
093 元，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。另反訴主張依系爭新建承攬契約第4 條、民法第490 、505 條第1 項之規定，訴請反訴被告給付剩餘之工程款25萬元；依系爭水電承攬契約第4 條、民法第490 、505 條第1 項之規定，訴請反訴被告給付剩餘之水電工程款3 萬4 千元；依民法第491條之規定，訴請反訴被告給付追加之電錶費用4 萬5 千元，共計32萬9 千元，惟為反訴被告所否認。是本件應審究者為：( 一) 系爭新建承攬契約及系爭水電承攬契約究為總價承攬契約或實作實付承攬契約？( 二) 原告得否依民法第490條及第179 條之規定，訴請被告返還溢付之工程款304,661元？( 三) 原告得否依民法第493 、494 、495 條之規定，就附表三編號1 、3 部分，請求損害賠償；就附表三編號4、5 、7 部分，請求修補費用？( 四) 原告得否依民法第22
7 、184 條第1 項之規定，訴請被告賠償原告清運土石所支出之費用435,000 元？( 五) 反訴原告得否依系爭新建承攬契約及系爭水電承攬契約第4 條之規定、民法第490 、505條第1 項之規定，訴請反訴被告給付剩餘之5%工程款25萬元、剩餘水電5%工程款3 萬4 千元？( 六) 反訴原告得否依民法第491 條之規定，訴請反訴被告給付追加之電錶費用4 萬
5 千元？分述如下：
(一) 系爭新建承攬契約及系爭水電承攬契約究為總價承攬契約
或實作實付承攬契約？按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1項定有明文。而關於承攬報酬之計算方式，在工程實務大致可區分為「實作實算」與「總價承攬」二類。「實作實算」者，應按實際完工數量計算承包廠商之報酬。「總價承攬」者，係指承包廠商執行圖說及規範上之工作，而應給付之價金係屬固定，除有因辦理變更設計增減數量，或因不可歸責於承包商之重大天災或人力不可抗拒之損害，或事前不可預測之極大物價波動等因素外，否則工程結算金額即為得標時約定之承攬總價。次按解釋當事人契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面時或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院98年台上字第1925號判決意旨參照）。經查：
1、依前揭不爭執事項( 三) 之記載可知系爭新建承攬契約明白約定總價新台幣500 萬元，並無一般實作實算性質契約於總價下併有「工程結算按照實做工程費核付」之文字記載，且依前揭不爭執事項( 五) 之記載，可知系爭新建工程付款方式，係採階段付款法，按工程進度順序給付百分比之工程款，並非按被告實作數量估驗計算給付，具有一般總價承攬性質之契約所具有之原工程範圍內，承包廠商不得以項目、數量增加而要求增加工程款之特性。再依前揭不爭執事項( 七) 之記載原告確係依工程進度給付被告95% 進度之工程款，是揆之前揭說明，依系爭新建工程契約約定之文義、實際付款之方式觀之，堪認系爭新建工程契約應為總價承攬性質之契約。
2、同上說明，依前揭不爭執事項( 四) 、( 六) 、( 八) 之記載，可知依系爭水電工程契約約定之文義、實際付款之方式觀之，堪認系爭水電工程契約應為總價承攬性質之契約。
3、綜上所述，系爭新建承攬契約及系爭水電承攬契約均具有究為總價承攬契約之性質。
(二) 原告得否依民法第490 條及第179 條之規定，訴請被告返
還溢付之工程款304,661 元？
1、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490條定有明文。查觀之民法第490 條之規定，為一定義性條文，非完全性條文，顯非得據以請求溢付工程款之請求權基礎，況原告係定作人，非承攬人，是原告據此主張報酬請求權，顯屬無據。
2、按總價承攬契約，乃當事人約定承攬人完成契約所約定之全部工作，定作人則支付固定之金額，除辦理變更設計等因素外，承攬人完成工作之承攬報酬係屬固定，不因實作數量與詳細價目表之預估數量不同而變動，是總價承攬契約之詳細價目表內所列之數量僅作為參考，縱實作數量與詳細價目表之數量有所差異，雙方均不得據以主張追加或追減工程款，意即雙方對於實作數量之差異不互為找補。本件原告主張被告雖有施作系爭新建工程及系爭水電工程，然就附表一編號2 、3 、4 部分施作之數量不足，就附表一編號1 及附表二部分，被告則未施作。查系爭新建承攬契約及系爭水電承攬契約均屬總價承攬契約，業如上述，故除因變更設計而有增減工程項目外，原告即應依系爭新建承攬契約及系爭水電承攬契約約定之工程總價給付工程款，兩造均不得以被告實際施作之數量與系爭新建承攬契約及系爭水電承攬契約之明細表所列工程項目之預估數量間有差異，進而要求增加或減少工程款。從而，原告以實作數量與估價單上所載之數量有所差異而要求被告扣減工程款，顯非有據。
3、按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因而其後已不存在者亦同。經查：依前揭不爭執事項( 七) 、( 八) 之記載，堪認被告取得新建工程款4,750,000 元及水電工程款646,000 元，係基於兩造之系爭新建承攬契約及系爭水電承攬契約之付款辦法約定，並非無法律上之原因。再原告不得以實作數量與估價單上所載之數量有所差異而扣減工程款，業如上述，是原告依民法第179 條之規定，訴請被告返還溢付之工程款，要非可取。
4、綜上所述，原告此部分之主張，難認有據，不應准許。
(三) 原告得否依民法第493 、494 、495 之規定，就附表三編
號1 、3 部分，請求損害賠償，就附表三編號4 、5 、7部分，請求修補費用？按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。又承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。再因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。民法第493 、494 、495 條分別定有明文。
1、本件原告主張被告承攬之新建工程及水電工程有如附表三編號1-7所示之瑕疵存在，故依民法第493 、494 、495 條之規定，就附表三編號1 、3 部分，請求損害賠償，就附表三編號4 、5 、7 部分，請求修補費用( 見本院卷一第
141 至143 頁) ，惟為被告否認有如附表三編號1-7所載之瑕疵存在，被告自應就系爭新建工程及系爭水電工程有如附表三編號1-7所載之瑕疵存在之有利事項，負舉證責任。
然本院通知兩造會同建築師現場勘驗鑑定瑕疵時，原告卻具狀聲請暫不作鑑定，有聲請狀可參( 見本院卷二第16頁)，致本院無從認定系爭新建工程及系爭水電工程是否有原告所主張如附表三編號1-7 所示之瑕疪存在，原告就此有利之事項，既無法舉證證明，本院即難為有利之認定。
2、原告主張依第493 、494 、495 條請求修補費用及損害賠償，揆之前揭法條規定，均係以工作物有瑕疵存在為前提，然原告未能舉證證明系爭新建工程及系爭水電工程有如附表三編號1-7 所示之瑕疵，即難認其主張有理。
3、原告主張系爭新建工程有如附表三編號1 之面積減少之瑕疵云云。然系爭新建工程之建造執照及使用執照上所載之面積均為310.5 平方公尺( 即93.9坪) ，有桃園縣中壢市公所建造執照及用執照可參( 見本院卷第169 、170 頁)，且經本院函詢桃園市中壢地政事務所，經其回函：「四、查旨揭建物第一次測量轉繪作業案本所係依據桃園縣中壢市公所( 改制後為桃園市中壢區公所) 103 年中市00000000000 號使用執照辦理，惟依該使用執照竣工圖所載，建築面積為310.50平方公尺，係含一道毗鄰道路之戶外無蓋出入梯，該梯非屬地政機關可登記事項，是以本所登記簿所載建物總面積為308.65平方公尺」等語，有桃園市中壢地政事務所函文可證( 見本院卷二第15頁) ，益證原告承攬系爭新建工程之建築面積確達310.50平方公尺，僅因毗鄰道路之戶外無蓋出入梯非屬地政機關可登記事項，故扣減登記，是堪信被告之主張可採，而原告僅空言被告建築面積不足，並未舉證以實其說，難認其主張可採。
4、再縱系爭新建工程及系爭水電工程有如原告所述之瑕疵存在，然查：
(1) 原告亦未依民法第493 條第1 項之規定，定相當期限，
請承攬人修補之，是原告請求就附表三編號4 、5 、7部分，請求修補費用，核與該條規定有悖。又原告提出
103 年12月22日所發之存證信函證明已有通知被告修補，然依前揭不爭執事項( 十一) 之記載，原告係於被告聲請發支付命令後，方寄發系爭存證信函，是系爭存證信函之目的顯非通知被告修補，再依前揭不爭執事項(十二) 之記載，系爭存證信函之內容，僅係空泛指責被告，並未具體指述被告之工程有何瑕疵，亦未具體表明請求被告修補瑕疵之意，實難認原告已定相當期限，通知被告修補之，故揆之上開條文，原告主張修補費用部分，要非可取。
(2) 按承攬人之工作有瑕疵，須定作人定相當期限請求承攬
人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，並請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬。此觀之民法第四百九十三條、第四百九十四條之規定自明。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，承攬人依民法第四百九十三條第一項之規定，本有修補瑕疵以獲取報酬之權利，不因其瑕疵係可歸責於承攬人而加以剝奪，以故，定作人依民法第四百九十五條之規定，就工作瑕疵所受損害，請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之，最高法院九十五年度台上字第二四七四號判決參照。本件原告主張就附表三編號1、3 部分，請求損害賠償，揆之上開說明，須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於於期限內修補時，始得主張損害賠償，而本件原告並未定期催告承攬人修補瑕疵，業如上述，故原告此部分之主張，顯與上開說明有悖，難認其主張可採。
4、綜上所述，原告此部分之主張，難認有據，不應准許。
(四) 原告得否依民法第227 、184 條第1 項之規定，訴請被告
賠償原告清運土石所支出之費用435,000 元？
1、按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求承攬人修補、解除契約、減少報酬及損害賠償；其請求修補時，應先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人不於該期限內修補者，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用，此觀民法第494 條、第493 條第1 項、第2 項之規定即明。故承攬人對於工作瑕疵應負責任，以有可歸責之事由為前提；定作人之自行修補，更應以承攬人不於定作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件（最高法院91度台上字第771 號判決要旨參照）。次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495 條第1 項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493 條第2 項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493 條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227 條第1 項之規定。若瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229 條第2 項或第3 項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第495 條第1 項所定之損害賠償請求本係不完全給付之性質，並尋譯是項請求權之規範功能，於89年5 月5 日將同法第227條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該條第1 條所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋（最高法院101 年度台上字第
661 號判決要旨參照）。
2、本件原告主張被告自其他地方載運工程廢棄土石至原告之土地上，造成原告之損害，且可歸責於被告，故依民法第
227 條之規定訴請被告賠償清運土石所支出之之費用，惟為被告所否認，揆之上開說明，原告即須就此對其有利之事項即瑕疵給付及可歸責於承攬人等有利事項負舉證責任，然瑕疵部分，原告拒絕送鑑定，致本院無從為其有利之判斷，業如上述。再原告僅提出為被告所否認真正之照片及估價單( 見本院卷一第92頁) ，復未依民事訴訟法第357條之規定，舉證證明照片及估價單為真正，是難認原告之主張之主張為可採。
2、按故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項定有明文。原告主張被告應負損害賠償責任，然迄於言詞辯論終結前，原告均未能舉證證明被告有何故意、過失，侵害原告何權利，是難認原告之主張可採。
3、綜上所述，原告此部分之主張，難認有據，不應准許。
(五) 反訴原告得否依系爭新建承攬契約及系爭水電承攬契約第
4 條之規定、民法第490 、505 條第1 項之規定，訴請反訴被告給付剩餘之5%工程款25萬元、剩餘水電5%工程款3萬4 千元？按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；又報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490 條第1 項、第505條分別定有明文。本件原告主張系爭新建工程及系爭水電工程均已完工，並已取得使用執照，且已驗收完畢，故爰依系爭新建承攬契約、系爭水電承攬契約第4 條之規定、民法第490 、505 條第1 項之規定，訴請反訴被告給付剩餘之5%工程款25萬元、水電5%工程款3 萬4 千元，惟為反訴被告否認業經驗收完成，則反訴原告自應就已驗收完畢之有利事項負舉證之責。又依前揭不爭執事項( 九) 、(十) 、( 五) 、( 六) 之記載，驗收之程序為被告完工時通知原告驗收，而原告於驗收時，如發現有不合格之處，即應通知被告在期限內修補，經被告修補後，再通知原告複驗，經驗收完成時，原告即應給付剩餘5%之工程款。經查：
1、證人即系爭新建工程及水電工程之工地主任鄭明村在庭具結證述：完工後大概10天左右通知原告驗收，跟水電工程一起通知驗收，通知後，原告有寫了一些瑕疵，就是廚房漏水問題，還有磁磚有幾片不平。我們接到原告的告知後，漏水問題我們就把地板磁磚敲除檢查，就修好了。磁磚不平的問題，我們有敲除幾片整修，再重新貼回去。水電部分是包商詹前慶在現場直接跟原告會驗，會驗結果是ok，我有問原告水電包商有沒有全部作好，原告說ok，有全部作好。漏水跟磁磚處理完後，有再通知原告複驗，原告說OK。當天原告人也在，因為原告要開門，開完門後，我們請磁磚師傅進去鋪，鋪完沒有問題，我們才走的等語(見本院卷二第42-44 頁) 。核與證人即系爭水電工程之承包商詹前慶證述：驗收時，是被告公司跟我講原告有列缺失，鄭明村跟我講缺失後，我就直接跟原告溝通，我就排時間配合原告，派人把它作完，在現場直接施工完成，原告有在現場，確定都沒問題等語相符( 見本院卷二第43-44頁) ，是堪信系爭新建工程及水電工程，均經原告複驗完成。
2、系爭新建工程及水電工程，既經原告複驗完成，則被告訴請原告給付承攬報酬，即屬有據。
3、綜上所述，反訴原告依系爭新建承攬契約及系爭水電承攬契約第4 條之規定、民法第490 、505 條第1 項之規定，訴請反訴被告給付剩餘之5%工程款25萬元、剩餘水電5%工程款3 萬4 千元，共28萬4 千元，於法有據，應予准許。
(六) 反訴原告得否依民法第491 條之規定，訴請反訴被告給付
追加之電錶費用4 萬5 千元？承纜者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約。又如依情形非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬，民法第四百九十條、第四百九十一條分著明文。本件為總價承攬契約，故除因變更設計而有增減工程項目外，被告即應依系爭契約約定之工程總價給付工程款，兩造均不得以原告實際施作之數量與系爭契約之明細表所列工程項目之預估數量間有差異，進而要求增加或減少工程款，業如上述。本件被告主張就電錶費用為兩造合意追加之工程，惟為原告所否認，被告自應就兩造間有追加之合意，負舉證責任，經查：
1、被告迄於言詞辯論終結前，均未能舉證證明原告確有同意上揭工程之追加。
2、被告主張按照原來的圖示，原來電錶位置位於建築物旁，因台電認定電錶放置建築物外接線太遠，故要求原告把電錶箱移到目前之位置。查依被告之主張，益證電錶設置之位置為原承攬契約之施作範圍，僅有距離不同之差異，此與估價單上所載之數量有所差異而追加工程款類同，而本件為總價承攬，業如前述，是揆之上開說明，被告即不得以與估價單上所載之數量有所差異而追加工程款，故被告此部分之主張，難認有據。
3、又被告提出原告支付線補費之資料以資證明原告同意追加電錶之費用。查依兩造所訂之系爭水電承攬契約後附之估價單備註欄所載「1 、台電、自來水、中華電信、天然瓦斯外管線路補費由業主負擔」等語( 見本院卷一第31頁)，可知台電之線補費依兩造之上開約定本即係由原告負擔，是尚難以此而認定原告有同意上揭追加之電錶費用，是被告此部分之主張，難以採信。
4、綜上所述，反訴原告依民法第491 條之規定，訴請反訴被告給付追加之電錶費用4 萬5 千元，不應允許。
陸、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、同法第233條第1項前段及第
203 條分別定有明文。查本件係屬給付承攬報酬之債，又以支付金錢為標的，則依上揭法律規定，反訴原告就其得請求被告給付之金額28萬4 千元，請求自反訴起訴狀繕本送達翌日起，加計週年利率5%之利息，於法有據，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。而本件反訴原告未舉證證明係於何時將反訴訴狀繕本送達予反訴被告，然查本院於104 年3 月25日言詞辯論時，當庭詢問反訴被告就反訴聲明有何意見時，經反訴被告回答：待委任律師後再陳報意見等語( 見本院卷一第88頁) ，是堪信反訴被告至遲於104 年
3 月25日言詞辯論時，已知悉反訴原告之主張，是反訴原告請求之284,000 元之利息起算日，以本院第一次言詞辯論10
4 年3 月25日之翌日即104 年3 月26日起算，堪可認定。
柒、綜上所述，原告依民法第490 條及第179 條之規定訴請被告返還溢付之工程款304,661 元及依民法第493 條、第494 條、第495 條、第227 條、第184 條第1 項之規定，請求損害賠償847,932 元，均為無理由，均應予駁回，又原告之訴，既經駁回，其假執行之聲請已因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。另反訴原告主張依系爭新建承攬契約及系爭水電承攬契約第4 條、民法第490 條、第505 條第1 項之規定，訴請反訴被告給付剩餘之新建工程款25萬元、剩餘之水電工程款款3 萬4 千元，共計28萬4 千元，為有理由，應予准許；而依民法第491 條之規定，訴請反訴被告給付追加之電錶費用4 萬5 千元，則為無理由，應予駁回，再本件反訴原告勝訴部分所命給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第
1 項第5 款之規定，應依職權宣告假執行，是反訴原告雖聲明願供擔保請准宣告假執行，惟此乃促使本院注意，此部分本院不另為准駁之諭知，附此敘明。又反訴被告亦陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
玖、據上論結，本件原告之訴為無理由；反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1 項第5款、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
民事第三庭 法 官 顏世翠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
書記官 林育玄附表一：
┌──┬──────────┬─────┐│編號│項目 │金額 │├──┼──────────┼─────┤│1 │新建工程估價單4-2 頁│120,000 元││ │壹( 7)項垃圾清運之工│ ││ │作(簡稱垃圾清運費) │ │├──┼──────────┼─────┤│2 │短少建築面積0.47坪未│13,751元 ││ │施作 │ │├──┼──────────┼─────┤│3 │內牆及外牆粉刷未施作│352,760元 ││ │數量 │ │├──┼──────────┼─────┤│4 │排水溝未施作數量 │54,500元 │├──┼──────────┼─────┤│ │ 共計 │541,011 │└──┴──────────┴─────┘附表二：
┌──┬────────────┬─────┐│編號│項目 │請求金額 │├──┼────────────┼─────┤│1 │水電工程估價單頁數6 -3五│28,650元 ││ │.8.9.10 未施作 │ │├──┼────────────┼─────┤│2 │水電工程估價單頁數6-4 六│3,000元 ││ │.12未施作 │ │├──┼────────────┼─────┤│3 │水電工程估價單頁數6-5 項│5,000元 ││ │目26未施作 │ │├──┼────────────┼─────┤│4 │水電工程估價單頁數6-5?. │11,000 ││ │一.3.4.未施作 │ │├──┴────────────┴─────┤│ 共計47,650元 │└─────────────────────┘附表三：
┌──┬────────────────┬──────┐│編號│項目 │金額(新台幣)│├──┼────────────────┼──────┤│1 │建築面積減少0.47坪損失之瑕疵 │75,200元 │├──┼────────────────┼──────┤│2 │地基、地樑外露之瑕疵 │未列請求金額│├──┼────────────────┼──────┤│3 │雨水、污水、冷氣排水管外露之瑕疵│135,100元 │├──┼────────────────┼──────┤│4 │電線桿之瑕疵 │54,200元 │├──┼────────────────┼──────┤│5 │陰井、排水溝之瑕疵 │54,596元 │├──┼────────────────┼──────┤│6 │屋頂水泥灌漿之瑕疵 │未列請求金額│├──┼────────────────┼──────┤│7 │二樓室內地面磁磚之瑕疵 │93,336 │├──┼────────────────┼──────┤│8 │廢棄土石 │435,500 │└──┴────────────────┴──────┘