臺灣桃園地方法院民事判決 104年度訴字第1056號原 告 陳信州
陳信吉共 同訴訟代理人 歐陽仕鋐律師被 告 陳周桂訴訟代理人 陳明達上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於中華民國104年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告在本院一○四年度司執字第一○二一二號強制執行事件所為聲明參與分配之強制執行程序，應予撤銷。
確認被告就原告陳信州所有坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地，及原告陳信吉所有坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地所設定，經桃園市八德地政事務所於民國七十七年七月二十三日，以登記字號為桃字第○二一九六五號、擔保債權總金額為最高限額壹佰貳拾萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。此觀之民事訴訟法第255 條第
1 項第2 款之規定自明。查，本件原告起訴時，原係主張本院104 年度司拍字第72號裁定應予撤銷，嗣於本院審理時，多次變更訴之聲明（見本院卷第54頁、第76頁、第108 頁反面），最後一次變更為如事實及理由欄貳、一、㈠、㈡、㈢所載，因原告先後所為訴之追加及變更，請求之基礎事實同一，揆諸前揭說明，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告之父母於民國77年間，提供所有坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○號（土地持分全部、面積0.0114平方公尺）、同段1235-7地號（土地持分全部、面積0.0089平方公尺）、同段1235-2地號（土地持分全部、面積0.0089平方公尺）、桃園市○○區○○段○○○○○○○號（土地持分全部、面積0.0123平方公尺）、新北市○○區○○○段○○○○段00000 地號（土地持分4 分之1 、面積0.0087平方公尺）之土地共5 筆，以及門牌號碼新北市○○區○○路○ 巷○○○○號建物1 棟，各設定第一順位最高限額均為新臺幣（下同）12
0 萬元之抵押權登記予被告，作為原告之父陳鎮峰於77年初及原告之母陳弘子於77年8 月5 日向被告分別借款20萬元、
100 萬元之擔保（以下分稱系爭20萬元借款、系爭100 萬元借款，並合稱系爭借款），原告陳信州、陳信吉嗣則於78年10月28日，因分割繼承而各自取得上述○○段000000地號及大滿段1235-6地號土地（即重測後之桃園市○○區○○段○○○○○○○號土地，下稱系爭土地）。後因系爭借款於89年1月28日，經陳弘子指示訴外人鄭玉環匯款120 萬元至被告所有臺北市第一信用合作社帳戶而清償完畢，被告對原告之父母既已無抵押債權存在，自不得再對原告就系爭土地主張抵押權（下稱系爭抵押權）。況系爭100 萬元之借款期間，係自77年8 月5 日起至78年8 月4 日止，其請求權因未於93年
8 月4 日前行使而罹於時效，而被告又未於98年8 月4 日前行使其抵押權，依民法第880 條之規定，系爭土地上之最高限額抵押權亦已罹於時效而消滅。茲因系爭土地有上開抵押權，妨礙原告行使所有權，爰依強制執行法第14條第2 項、民法第880 條之15、第767 條規定，提起本訴，並聲明求為判決：
㈠、臺灣桃園地方法院104 年度司執字第10212 號清償債務強制執行事件中，被告對原告陳信州所為之強制執行程序應予撤銷。
㈡、確認被告就原告陳信州所有坐落桃園市○○區○○段○○○號土地，及就原告陳信吉所有坐落桃園市○○區○○段○○○號土地，於77年7 月23日以桃園市八德地政事務所登記字號逃字第021965號所設定之最高限額抵押120 萬元、存續期間自77年7 月16日至78年7 月15日止之抵押權所擔保之債權不存在。
㈢、被告應將上開抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：被告與原告父母間之債務，並非僅有系爭借款而已，另外尚有他筆借貸關係存在；原告拖欠借款，逾期未清償之事，所在多有，縱使系爭借款業經鄭玉環清償完畢，也只是部分清償而已，苟非如此，何以系爭土地上仍繼續留有被告之最高限額抵押權設定登記等語，資為抗辯，並聲明求為判命：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告之父陳鎮峰於民國77年初曾向被告借款20萬元；原告之母陳弘子則於77年8 月5 日另向被告借款100 萬元，借款期間自77年8 月5 日至78年8 月4 日止共計1 年。
㈡、原告之母陳弘子於77年8 月5 日向陳周桂借款時，曾提供其所有坐落於桃園縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地、同段1235-7地號土地、改制前臺北縣板橋市○○○段○○○○段0000
0 地號土地應有部分4 分之1 、門牌號碼為臺北縣板橋市○○路○ 巷○○○○號建物，以及將陳鎮峰所有坐落於同段1235-2地號土地、1235-6地號土地予被告陳周桂以設定權利價值為最高限額120 萬元之抵押權；另併就上開臺北縣板橋市○○○段○○○○段00000 地號土地應有部分4 分之1 、門牌號碼為台北縣板橋市○○路○ 巷○○○○號建物又設定權利價值為本金最高限額30萬元之抵押權。
㈢、陳鎮峰死亡後，其所有坐落於桃園縣○○鄉○○段000000地號土地、1235-6地號土地各由原告二人因分割繼承單獨取得。
㈣、鄭玉環於89年1 月28日匯款120 萬元至被告陳周桂所開設於臺北市第一信用合作社營業部帳號為0000000000000 號帳戶。
四、本件爭點：
㈠、被告分別借款予陳鎮峰之20萬元及陳弘子之100 萬元，是否已經清償？陳弘子有無指示鄭玉環於89年1 月28日匯款120萬元至被告陳周桂所開設於臺北市第一信用合作社營業部帳號為0000000000000 號帳戶？上開款項是否係用以上開清償借款？
㈡、本件被告對陳鎮峰與陳弘子之借款債權，是否因罹於時效而消滅？被告於上開借款債權請求權因時效而消滅後，有無於
5 年內實行上開抵押權？上開借款債權是否仍為本件最高限額抵押權所擔保之債權？原告主張被告就系爭土地所有之最高限額抵押權所擔保之債權並不存在，有無理由？
㈢、本件原告主張被告所執本院104 年度司拍字第72號拍賣抵押物裁定之執行名義成立前，即已清償借款，應而請求撤銷被告參與分配之強制執行程序，有無理由？
㈣、本件原告請求被告塗銷上開最高限額抵押權，有無理由？
五、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。經查，被告以拍賣抵押物裁定為執行名義，主張尚有借款未獲清償，向本院聲明參與分配，既為兩造所不爭執，顯見兩造就系爭抵押權是否仍存在，有所爭執。又系爭抵押權之存否，攸關原告應否負清償責任而受強制執行，則原告在私法上之地位已因被告之主張而有受侵害之危險，且此法律關係存否不明確之爭執，得以確認判決加以除去，是應認原告有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認借款債權不存在之訴。
六、茲就兩造間之爭點，說明本院之判斷如下：
㈠、被告分別借款予陳鎮峰之20萬元及陳弘子之100 萬元，是否已經清償？陳弘子有無指示鄭玉環於89年1 月28日匯款120萬元至被告陳周桂所開設於臺北市第一信用合作社營業部帳號為0000000000000 號帳戶？上開款項是否係用以上開清償借款？⒈原告主張被告先前分別借款予陳鎮峰20萬元及陳弘子100 萬
元，均已清償完畢之事實，業據其聲請傳喚證人鄭玉環為證，惟為被告所否認，並聲請傳喚證人陳弘子到庭以為證明。經查：
⑴、證人鄭玉環於本院言詞辯論時，業已到庭證稱：伊於89年
間曾經向陳弘子購買門牌號碼為新北市○○區○○街○ 巷○○號4 樓的房子，當初是伊私底下先跟陳弘子買了之後，才出面去清償債務，並經法院啟封辦理移轉登記；伊有於89年1 月28日匯款給被告，但伊並不認識被告，是因為陳弘子或鄭玉鳳其中一人請我匯款給被告，伊現在不記得究竟是誰叫伊去匯款，伊也不知道匯款的原因為何，只是單純接受指示去匯款等語（見本院卷第112 頁正反面）。是依證人鄭玉環上開所證，僅能確定其受指示前往匯款，但對於當初究竟係何人指示其前往匯款、匯款之原因又是為何等節，則均無從證明。從而，原告主張系爭借款業於89年1 月28日因陳弘子指示鄭玉環前往匯款而清償完畢云云，是否可信，自有可疑。
⑵、而證人即原告之母陳弘子於本院言詞辯論時，亦到庭證稱
：伊曾經在77年8 月5 日的借據上簽名，但伊已經忘記當初會簽名的原因是什麼，伊沒有叫人家去還錢，還錢的事情，伊都不知道，伊也不知道有設定抵押權擔保100 萬元借款的事情；伊不知道為什麼伊媳婦鄭玉鳳的妹妹鄭玉環，會在89年1 月28日匯款120 萬元給被告，這不是伊處理的，也不是伊指示的等語明確（見本院卷第109 頁反面、第111 頁正反面）。依證人陳弘子上開所述，其既全然不知鄭玉環於89年1 月28日匯款至陳弘子名下帳戶之事，顯見陳弘子從未曾指示鄭玉環代為清償其與陳鎮峰對被告所積欠之系爭借款甚明。
⑶、復參以新北市板橋地政事務所89年1 月21日收件89板登字
第4763號抵押權塗銷登記申請書（見本院卷第33頁以下），其中內附有被告出立之書面證明文件，明白記載：「查陳弘子前向本人設定抵押權在案，茲以所借款項業已全清償，原設定之抵押權應請塗銷，特給此證……。中華民國89年1 月21日」等語（見本院卷第37頁反面）。準此，設若鄭玉環於89年1 月28日所匯款項係用供清償系爭借款，何以被告竟會早於匯款前之89年1 月21日即出立上開書面文件予陳弘子以塗銷抵押權設定？亦非無疑。加以證人陳弘子於本院審理時坦言：「（當初是如何認識被告？）是朋友帶被告來我家泡茶認識的，我家當時是在做生意，有開店，印象中需要資金週轉時會向被告借款」等語（見本院卷第111 頁），顯見被告與原告父母彼此間之金錢借貸往來次數並非單一，鄭玉環事後於89年1 月28日匯款至被告帳戶內，究否真係就系爭借款而為清償，抑或另有其他債務或原因，大有可疑。
⒉是以，原告主張系爭借款業於89年1 月28日因鄭玉環匯款12
0 萬元至陳弘子名下帳戶而清償完畢云云，並無證據足以證明，從而，原告就此所為之主張，即非有據，本院不能採信。
㈡、本件被告對陳鎮峰與陳弘子之借款債權，是否因罹於時效而消滅？被告於上開借款債權請求權因時效而消滅後，有無於
5 年內實行上開抵押權？上開借款債權是否仍為本件最高限額抵押權所擔保之債權？原告主張被告就系爭土地所有之最高限額抵押權所擔保之債權並不存在，有無理由？⒈原告主張被告對原告父母之借款債權業已罹於時效而消滅，並提出借據為證，惟為被告所否認。經查：
⑴、就被告對原告之母陳弘子所有之系爭100 萬元借款部分，
依原告所提出之借據觀之，其上明白記載：「債務人陳弘子今以……，土地共計5 筆，建物一幢，向債權人陳周桂借得新臺幣壹佰萬元正，借款期間：自民國77年8 月5 日起至78年8 月4 日止共計一年整，到期日債務人一次償還絕無異議」等語（見本院卷第5 頁），顯見系爭100 萬元借款係有約定返還期限，被告自78年8 月4 日起即可向原告之母陳弘子行使消費借貸物返還請求權，詎被告竟延至
104 年3 月4 日始向本院提出准予拍賣抵押物之聲請，其請求權自因未於93年8 月4 日前行使而已罹於時效。是原告就此所為之主張，尚非無據，可以採憑。
⑵、另就被告對原告之父陳鎮峰所有系爭20萬元借款部分，既
均未見原告就此提出其他書面文件或資料加以佐證，至多僅能認定係屬無約定返還期限之借款債務。按民法第478條後段規定：消費借貸未定返還期限者，貸與人得定一個月以上之相當期限，催告返還。貸與人經向借用人催告（或起訴）請求返還，其消費借貸關係即行終止，而法律為使借用人便於準備起見，因設「一個月以上相當期限」之準備猶豫期間，故貸與人須俟該期間屆滿，始得請求返還。準此，貸與人為終止契約之通知或請求後，於其一個月以上之相當期間屆滿時，其消滅時效始開始進行（最高法院99年度台上字第1954號判決意旨可為參照）。參以原告本於其時效抗辯之主張，一再於本案中陳稱被告始終未曾向其追索返還借款，顯見系爭20萬元借款債務，縱於陳鎮峰死亡而由被告及其母陳弘子加以繼承後，迄至本院言詞辯論終結時為止，仍未經被告加以催告請求返還，依照上開最高法院判決意旨，系爭20萬元借款之消費借貸物返還請求權，即從未曾起算其時效期間。從而，原告主張系爭20萬元借款債務業已罹於消滅時效云云，顯然於法無據，本院不能採憑。
⒉然關於系爭100 萬元借款及20萬元借款，是否均為本件最高
限額抵押權所擔保之債權乙節，依系爭土地之土地登記第一類謄本記載，被告就系爭土地均有債權總金額為最高限額12
0 萬元、存續期間自77年7 月16日至78年7 月15日之最高限額抵押權登記，而系爭100 萬元借款係發生於00年0 月0 日、系爭20萬元借款則係發生於00年初等情，皆為兩造所不爭執，被告且曾具狀表示：「……，查其聲明中所爭執標的皆以被告對原告之債權為主，似無審究陳鎮峰是否對於被告清償之必要，況且成立借貸契約當時，為擔保被告所貸予原告一百萬元整（原證一）所設立壹佰貳拾萬元整之最高限額抵押權，依當時習慣，應係以借貸本金額加上未來產生利息一併加以設定擔保，故本案原告所列之聲明中，鈞院審究之事項應予陳鎮峰是否對於被告清償無涉」等語（見本院卷第10
0 頁），自堪認僅有系爭100 萬元借款，始為本件系爭土地之最高限額抵押權擔保範圍，至於系爭20萬元借款，則不在上開最高限額抵押權擔保範圍內。原告主張系爭100 萬元借款及系爭20萬元借款均為系爭抵押權擔保範圍云云，並非有據，本院不能採憑。
⒊再按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103 年度台上字第2075號判決意旨參照）。查被告固主張其與原告之父母間多有金錢借貸糾葛，惟綜觀全卷，除見被告提出由陳弘子所開立於75年5 月5 日、面額為2 萬5,300 元之支票（見本院卷第101 頁），以及於本院言詞辯論終結後，另行具狀提出陳鎮峰於75年2 月3 日所簽立之借據外（見本院卷第144 頁），則無其他舉證。但上述支票或借據，既均非本件最高限額抵押權所擔保之期間範疇內所發生，自均非屬系爭抵押權所擔保之債權，故不足以資為對被告有利認定之依據。被告據此聲請本院再開辯論，本院基於上開理由，認無必要，附此敘明。
⒋復按以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其
抵押物取償，固為民法第145 條第1 項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880 條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」該條所稱實行抵押權，於依民法第873 條第1 項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違（最高法院87年度台上字第969 號判決意旨參照）。查系爭10
0 萬元借款既為本件最高限額抵押權所擔保之債權，因被告自借款期限屆滿時之78年8 月4 日起，即可向原告之母陳弘子行使消費借貸物返還請求權，詎被告竟延至104 年3 月4日始向本院提出准予拍賣抵押物之聲請，並於104 年4 月28日具狀聲明參與分配，依上開說明，系爭100 萬元借款債權非但業因其未於93年8 月4 日前行使而罹於消滅，且因被告未於消滅時效完成後之5 年內即98年8 月4 日以前，依法院許可拍賣抵押物之裁定聲請強制執行或聲明參與分配，則系爭抵押權亦因罹於民法第880 條所規定之除斥期間而歸於消滅。原告就此所為之主張，尚屬有據，可以准許。
㈢、本件原告主張被告所執臺灣桃園地方法院104 年度司拍字第72號拍賣抵押物裁定之執行名義成立前，即已清償借款，應而請求撤銷被告參與分配之強制執行程序，有無理由？⒈按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程式終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2 項定有明文。
⒉本件系爭借款並未因原告之母陳弘子指示鄭玉環於89年1 月
28日匯款120 萬元至被告名下帳戶而清償完畢之事實，既如本院前所認定，是原告主張其早於本院104 年度司拍字第72號拍賣抵押物裁定前即已清償借款債務完畢云云，即非有據，本院不能採信。
⒊惟系爭抵押權，既因被告未能於系爭100 萬元借款債權之消
滅時效完成後之5 年內，向本院聲請強制執行或聲明參與分配，致歸消滅，有如上述，則原告本於強制執行法第14條第
2 項之規定，訴請撤銷被告就本院104 年度司執字第10212號強制執行程序中關於參與分配之聲請，即屬正當，可以准許。
㈣、本件原告請求被告塗銷上開最高限額抵押權，有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。又一般抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，此即所謂抵押權成立上之從屬性。一般抵押權之成立，違反其成立上之從屬性者，應屬無效，縱有抵押權之登記，該抵押權亦無效。
（最高法院70年台上字第1488號判例意旨參照）。
⒉查系爭抵押權既因其所擔保之系爭100 萬元借款債權罹於時
效後，經過5 年之除斥期間未行使而消滅，有如上述，因系爭抵押權連同其所擔保之借款債權均已不存在，依上開規定，原告本於民法第767 條中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權，即為正當，可以准許。
七、綜上所述，本件原告主張系爭100 萬元借款業已罹於時效，且因被告於消滅時效完成後，5 年間又未實行其抵押權，以致系爭抵押權亦歸於消滅，因而請求撤銷本院104 年度司執字第10212 號清償債務強制執行事件中被告對原告陳信州所為之強制執行程序，並確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並將系爭抵押權登記予以塗銷，均為有理由，可以准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
民事第三庭 法 官 呂綺珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
書記官 金秋伶