臺灣桃園地方法院民事判決 104年度訴字第13號原 告 蔡翠芳訴訟代理人 陳正如被 告 謝美玉即尚美企業社被 告 東圓營造有限公司法定代理人 宋鴻雙共 同訴訟代理人 邱清銜律師複 代 理人 張必昇律師上列當事人間請求損害賠償事件，於民國105 年10月26日辯論終結，本院判決如下：
主 文被告謝美玉即尚美企業社應給付原告新臺幣壹拾柒萬貳仟伍佰參拾參元，及自民國一○四年一月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告東圓營造有限公司應給付原告新臺幣貳拾壹萬柒仟零捌拾參元，及自民國一○四年一月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
前二項所命給付，如任一被告為給付時，其他被告於其給付範圍內，免除其給付責任。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告謝美玉即尚美企業社負擔百分之二十五，由被告東圓營造有限公司負擔百分之三十，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告謝美玉即尚美企業社如於假執行程序實施前，以新臺幣壹拾柒萬貳仟伍佰參拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行。但被告東圓營造有限公司如於假執行程序實施前，以新臺幣貳拾壹萬柒仟零捌拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告東圓營造有限公司（下稱被告東圓公司）於桃園市楊梅區（改制前為桃園縣楊梅市○○○○段埔心小段土地興建「瑞福五星」社區建案（下稱系爭建案），被告東圓公司為能依法銷售系爭建案，向被告謝美玉即尚美企業社（下稱被告尚美企業社）借用工商登記證，以被告尚美企業社為系爭建案銷售之名義出賣人，實則系爭建案實際之出賣人仍係被告東圓公司。原告於民國101 年4 月18日向被告尚美企業社購買前開「瑞福五星」社區內，坐落桃園市○○區○○○段○○○段000000地號土地（下稱系爭土地）及其上由被告東圓公司建造之同段9484建號建物（門牌號碼為桃園市○○區○○街○○○ 巷○ 號，下稱系爭房屋），雙方簽立不動產買賣契約書，原告已依約給付全部買賣價金，被告尚美企業社亦已將系爭房屋、系爭土地之所有權移轉登記予原告。
（二）原告於系爭房屋點交前即發現有多處滲漏水，向被告2 人反應後，被告對滲水處進行修補，並向原告表示滲水情形業已完全解決，原告方同意於102 年2 月6 日與被告尚美企業社辦理交屋，同時被告尚美企業社出具房屋保固證明書予原告，承諾系爭房屋結構及主要設備若有滲水，賣方保固3 年。詎料交屋後約2 個月，系爭房屋依舊發生滲漏水情形，被告雖於102 年7 月24日施打發泡劑、於102 年
9 月15日施作外牆部分噴塗防水膜等2 次防水工程，仍未見改善。迄103 年3 月間，因同社區多位住戶均有房屋滲漏水情事，且問題日益嚴重，被告尚美企業社乃先後於10
3 年3 月21日及103 年3 月26日，與原告及其他住戶開會商議，被告尚美企業社承諾聘請專業防水廠商施作系爭建案防水未完成之部分，因水電工程問題所導致之漏水，被告尚美企業社亦將全權負責。關於原告所有之系爭房屋，被告尚美企業社承諾將4 樓外牆剔除，重新粉刷、重作防水層及磁磚，系爭房屋頂樓滲水部分，則承諾將原水管閉鎖，並以明管方式設置水管排水，且為加強防水，於貼附磁磚前，將再次施作防水層工程。惟嗣後被告尚美企業社未依前開會議內容施作，系爭房屋滲漏水之問題懸而未決。
（三）103 年7 月16日原告向桃園市政府提出房屋漏水之消費申訴（案號：103 年消保申字第803 號，下稱系爭消費爭議），被告東圓公司參與系爭消費爭議之協商程序。103 年
8 月29日被告東圓公司與原告就系爭房屋滲漏水問題達成協商合意，內容包括下列：相關工程於同年9 月1 日開始施工，但就磁磚部分必須測試防水效果後才能施工完善，預訂需要1 個月之工期處理（一底防水漆、三塗防水塗料），施工完竣後被告東圓公司提供5 年防水保固期間。詎料約定之1 個月工期期滿，被告東圓公司未依消費協商內容完成防水工程之施作，原告遂於103 年10月7 日寄發楊梅瑞塘郵局第258 號存證信函，催告被告東圓公司依前開消費協商內容於103 年10月16日前確實完成滲漏水相關工程，被告東圓公司卻置之不理。迄今系爭房屋之3 樓前房間、4 樓神明廳天花板、4 樓後側房間左牆等多處仍有滲漏水情形，且2 至4 樓牆壁嚴重龜裂、4 樓陽台左前端角落有裂縫、4 樓陽台地磚顏色不均、全棟1 至3 樓有調料孔未修飾平整等諸多瑕疵。103 年12月間原告發現系爭房屋1 樓左側牆底部，自廚房到客廳處有明顯大量滲漏水痕跡，滲入之水源明顯從外牆滲入，足證被告東圓公司起造系爭房屋時未施作防水層。
（四）系爭房屋之滲漏水情形，肇因於外部立面牆壁未施作防水層、磁磚貼附空洞及填縫不實等原因。為有效解決系爭房屋滲漏水之瑕疵，應由系爭房屋外部之前方外牆、後方外牆及右側外牆搭設鷹架工程，將上開區域之外牆磁磚打除，垃圾予以清運，並於外牆施作防水工程，即刷1 道底漆、塗3 道彈性水泥，再將前方外牆、後方外牆及右側外牆之磁磚重新鋪設，屋內4 樓陽台地磚亦須重新鋪設，並作壁癌處理、披土油漆粉刷等。經原告委請專業之宅修網有限公司進行估價，系爭房屋以前述方式進行防水修繕工程，所需金額為新臺幣（下同）750,750 元。
（五）如前前述，系爭房屋有上開嚴重滲漏水之瑕疵，被告東圓公司為實際之出賣人，被告尚美企業社係名義上之出賣人，原告自得依民法第354 條第1 項、第359 條前段、第36
0 條等規定以及前揭消費協商合意之約定，請求被告東圓公司、被告尚美企業社賠償原告750,750 元，且被告2 人間應負不真正之連帶賠償責任。並聲明：
㈠被告尚美企業社應給付原告750,750 元，及自起訴狀繕本
送達翌日（即104 年1 月28日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡被告東圓公司應給付原告750,750 元，及自起訴狀繕本送
達翌日（即104 年1 月27日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢就前述第1 、2 項給付部分，有任一被告為給付時，他被告就已給付範圍內免其責任。
㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告均辯以：
（一）由系爭房地買賣契約書、房屋保固證明書及103 年3 月21日、103 年3 月26日協商會議紀錄可知，舉凡系爭房地出賣人、系爭房屋保固證明書出具人以及參與系爭房屋滲漏水會議與住戶協調之人，均係被告尚美企業社，而非被告東圓公司，被告東圓公司僅係受被告尚美企業社之委託，負責承包系爭建案之建造，與原告無直接之法律關係，非系爭房地之出賣人。
（二）系爭房屋之滲漏水瑕疵顯而易見，且於交屋前原告即已察覺，原告與被告尚美企業社均知悉有滲漏水瑕疵存在而辦理交屋。被告東圓公司確已進行滲漏水之修補，但因訴外人莊錦欣不同意搭設鷹架施工，致修繕工程有所延宕，實不可歸責於被告東圓公司。
（三）原告請求之修繕費用750,750 元實屬過高，估價單所載各工程項目，原告亦未證明有何施作之必要性。又依我國現有建築法規，並未要求房屋外牆必須施作防水層，故本件將系爭房屋外部立面牆壁磁磚貼附空洞及填縫不實之部分予以填縫填實，即可達到防止系爭房屋滲漏水之目的，台灣營建防水技術協進會之鑑定意見並無缺失。況且，被告東圓公司與原告在桃園市政府消費申訴達成之協商合意，被告東圓公司僅同意屋頂之防水刨除重做，其他部分並無同意將外牆磁磚全部打掉重做。原告主張將系爭房屋之外牆磁磚全面刨除、施作防水層再重新鋪設磁磚之方式修復漏水，並不可採。
（四）依鑑定報告所示位置②部份，即系爭房屋與隔壁訴外人莊錦欣所有之桃園市○○區○○街○○巷○○號房屋（下稱45號房屋）相連處之滲漏水，似係因45號房屋未作防水所致，未必可歸責於被告。45號房屋比系爭房屋更晚建築，系爭房屋與45號房屋之間本有一處類似防火巷之空間，二屋並無共同壁，均為獨立壁，但訴外人莊錦欣卻將防火空間蓋滿，據悉45號房屋之2 樓在原本防火空間搭建浴室，且直接將系爭房屋之外牆當做45號房屋2 樓浴室之牆壁。
（五）並聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，均願供擔保，聲請宣告免為假執行。
三、經本院協同兩造整理不爭執事項如下（見本院卷㈡第33頁反面及第34頁，並依判決格式、用語予以修正）：
（一）原告於101 年4 月18日與被告尚美企業社簽立不動產買賣契約書，買受系爭房屋及系爭土地，已辦畢所有權移轉登記。
（二）被告尚美企業社於102 年2 月6 日出具房屋保固證明書（即原證3 號，見本院卷㈠第20-21頁）。
（三）原告就系爭房屋之滲漏水事宜，申請系爭消費爭議調解，經桃園市政府消費者保護官調解，原告與被告東圓公司於
103 年8 月29日達成協商合意（見本院卷㈠第26頁）。
（四）被告東圓公司就前述第3 項之協商合意內容並未履行完畢。
（五）系爭房屋有原告主張之瑕疵，業經台灣營建防水技術協進會鑑定。
四、經本院協同兩造簡化爭點如下（見本院卷㈡第34頁，並依判決格式、用語予以修正）：
（一）就系爭房地之買賣，被告東圓公司是否為實際之出賣人？被告尚美企業社為出名之出賣人？
（二）被告東圓公司是否應依消費爭議所達成之協商合意負債務不履行之責任？
（三）修復系爭房屋瑕疵所需工法及金額各為何？
（四）被告2 人就修復系爭房屋瑕疵，是否應負不真正連帶之責任？
五、關於系爭房地之買賣，被告東圓公司是否為實際之出賣人、被告尚美企業社為出名之出賣人部分：
（一）按民事訴訟當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條規定甚明。原告主張被告東圓公司為能合法進行系爭建案之買賣，向被告尚美企業社借用工商登記證，由被告尚美企業社為名義上之出賣人，實際出賣人仍為被告東圓公司等情，已為被告2 人所否認，自應由原告對此負舉證責任。
（二）查系爭不動產買賣契約書中，賣方欄記載為「謝美玉」，並蓋有謝美玉之印文（見本院卷㈠第11頁、第15頁），且原告於同日簽立之保密保證書及工程變更修改同意書，亦均與被告謝美玉即尚美企業社訂立（見本院卷㈠第16- 17頁）。次查102 年2 月6 日原告與被告尚美企業社辦理交屋，被告尚美企業社並交付房屋保固證明書予原告（見本院卷㈠第20頁）。第查被告尚美企業社分別於103 年3 月21日、103 年3 月26日召開會議，與原告及其他住戶就滲漏水一事進行洽商，亦有議事錄在卷可稽（見本院卷㈠第22- 24頁）。由上可知，關於系爭房地買賣契約之締結、工程變更修改、交屋手續、迄103 年3 月有關滲漏水瑕疵處理等，原告均係與被告尚美企業社進行，被告東圓公司並未參與任何其中一項，堪可認定被告尚美企業社不但為系爭不動產買賣契約之名義上出賣人，亦為實際出賣人。
（三）被告東圓公司為依法設立登記之公司組織，具有法人人格，得為法律行為，而系爭建案係一般社區住宅，非屬特殊建物，被告尚美企業社亦僅係個人獨資設立之商號而已，實難想像被告東圓公司有何不能自行合法出售系爭建案，而需向被告尚美企業社借用工商登記證加以出售之可能性或必要性。原告對此亦未舉證以實其說，自難採信為真。
（四）雖系爭房屋後續滲漏水之協商事宜由被告東圓公司出面處理，然被告東圓公司既為系爭建案之建造公司，對系爭建案各施工項目與細節當知之甚詳，由被告東圓公司出面處理實為自然，尚不得以此逆向推論被告東圓公司為系爭買賣契約之出賣人。
（五）綜上，被告尚美企業社為系爭買賣契約之名義出賣人與實際出賣人，基於契約相對性，原告就物之瑕疵擔保責任，僅得向被告尚美企業社主張。
六、被告東圓公司是否應依消費爭議所達成之協商合意負債務不履行之責任部分：
（一）查原告主張其與被告東圓公司就系爭消費爭議，於103 年
8 月29日達成協商合意，有桃園縣政府消費申訴案件協商紀錄書存卷可參（見本院卷㈠第26頁），為被告東圓公司所不爭執，堪信屬實。
（二）依上開桃園縣政府消費申訴案件協商紀錄書所載，原告與被告東圓公司達成協商合意之內容如下：⑴原告所提社區住戶滲漏水問題，被告東圓公司希望能有效改善及處理，相關工程訂於103 年9 月1 日開始施工，但因須經測試防水效果才能就磁磚部分施工完善，預訂1 個月之工期徹底處理（一底防水漆、三塗防水塗料），施工完竣後被告東圓公司同意5 年之防水保固期間。⑵其他滲漏水部分（公司在交屋時承諾及保證修繕處理）：Ａ.1樓、2 樓、3 樓及4 樓梯窗。Ｂ. 主臥鄰戶牆。Ｃ. 屋頂防水刨除重做。
Ｄ.4樓神明廳前右牆內側。Ｅ.4樓次臥樑下及上下拉窗邊。由於滲漏水施工須由上而下處理，被告東圓公司俟前項施工完善後，將陸續處理相關滲漏水問題，直到改善為止。⑶有關⑵項修繕工程中施工須得到鄰居同意始能施作之問題，被告東圓公司同意派人協助與原告偕同前往溝通取得其同意（見本院卷㈠第26頁）。
（三）承前所述，原告與被告東圓公司就系爭消費爭議既已達成協商合意，合意內容詳載於上開紀錄書，是原告與被告東圓公司間就前揭協商合意內容已成立債之關係，原告得依協商合意內容對被告東圓公司而為請求。倘若被告東圓公司未履行前揭協商合意之內容，依法應負債務不履行責任。
七、修復系爭房屋瑕疵所需工法及金額各為何：
（一）關於修復系爭房屋瑕疵所需之工法及金額，兩造均同意本院委請台灣營建防水技術協進會（下稱鑑定機關）進行鑑定，鑑定機關已出具鑑定報告書附卷可佐。依鑑定報告書所載，系爭房屋現況漏水原因研判如下，系爭房屋位置①之漏水包括：4 樓房間立面牆壁、3 樓房間立面牆壁、4樓陽台女兒牆、3 樓至4 樓樓梯間窗框立面牆壁、1 樓廚房立面牆壁等，為外部立面牆壁，應是無施作防水層及磁磚貼附空洞與填縫不實等造成滲漏水；而系爭房屋位置②之漏水包括：3 樓主臥室立面牆壁、1 樓客廳立面牆壁，為與45號房屋棟牆壁相連，又因45號房屋與本件為（關係人）故無法檢測，僅次於初勘查看有相對應水源去推測為滲漏水原因之一，，並有鑑定機關於現場拍攝之照片36張可考（見鑑定報告書第5 頁、第9-16頁、第18頁- 23頁、第28頁- 31頁）。兩造對於鑑定報告書就房屋現況漏水位置及原因之鑑定意見均表同意，足徵系爭房屋確有前述滲漏水之瑕疵存在。
（二）關於如何修復系爭房屋位置①之漏水：㈠依鑑定報告書所載及鑑定人楊敏楠於本院之證詞，修復系
爭房屋位置①之漏水，需進入系爭房屋室內施工，並且除系爭房屋牆壁本身之修復外，尚須將系爭房屋外牆同時維修，方可回復原狀，詳細修復方式如鑑定報告書第33頁所示，即「a . 將天花板木作拆卸、牆壁等，油漆鼓起、剝落、壁癌部位，刮除至水泥砂漿面層（施作時要將有問題之部位往外延伸50~70cm 以上）。b . 刮除後之素面整理乾淨。c . 全面塗佈矽酸質系防水材（一底二道，用量1.5kg /m2 以上）。d . 批土抹平（施作需待其乾燥後方可塗刷水泥漆）。e . 塗刷水泥漆一底二面。f . 環境整理、廢棄物運棄。」，以上述方法即可達到修復系爭房屋位置①滲漏水之目的，且原則上如無人為破壞，可以保固5年以上不再發生滲漏水，只要依照鑑定報告書所載填縫方式修繕即可防止漏水，即便沒有作防水層也不會漏水（見鑑定報告書第5 頁、第33頁、本院卷㈡第31- 33頁）。查鑑定機關乃具有防水技術專業之機構，就系爭房屋進行實地初勘及複勘後，方製作鑑定報告書，鑑定過程可謂縝密周詳，且如前述，鑑定機關為兩造均同意者，是鑑定機關出具之鑑定意見，即屬可採。
㈡原告雖主張前述修復方法，係針對舊房子之修繕方式，被
告東圓公司已經施作過但效果不好，仍應採用其主張如前
一、（四）所述之方式修復。經本院將原告主張之修復方式，詢問鑑定人楊敏楠，鑑定人楊敏楠具結證稱：「原告說的方式是重做，不是修繕，依照這個方式費用很高，鑑定單位的原則是做到不漏水就可以，不需要每樣東西都打掉重做。」（見本院卷㈡第31頁反面）。職是，以上開鑑定報告書所載之修復方法，即可達到防止滲漏水之目的，原告堅持將外牆全部打掉重做之方式，並不可採。
㈢原告又主張被告東圓公司就系爭房屋外牆未施作防水，故
上開修復方法不可採云云。經查，建物起造時防水層須施作之位置係外漏樑、窗框、屋頂、露台等，建築法規並未規定建物外牆須施作防水層，除非起造人當初已經納入設計之內，業據鑑定人楊敏楠證稱在卷（見本院卷㈡第32-3
3 頁）。準此，本件既無證據可資佐證系爭房屋最初已設計針對外牆須施作防水層，則被告東圓公司就系爭房屋外牆雖未施作防水層，與現行建築法規尚無違背，原告此部分主張，尚不足取。
（三）關於如何修復系爭房屋位置②之漏水：依鑑定報告書所載，與系爭房屋相鄰之45號房屋，建議不管該屋是外部相連處、給水管的漏水或防水層的處理不善，均須與隔壁鄰房協調後，才能從鄰房之外牆、浴廁、陽台等來處理防水層，否則若由我方或業者處理效果不彰，故本案為與上開房屋相關之處不另估價（見鑑定報告書第
5 頁）。經本院函詢「若由我方或業者處理效果不彰」之意思為何，鑑定機關以105 年10月21日台（105 ）防協會字第197 號函覆：「該滲漏水位置的相對應（86巷45號）房屋，如沒有先處理漏水問題前，而在系爭房屋有壁癌位置施工，用本鑑定報告書第33頁塗佈矽酸質系防水材在該位置是有一定的防水效果，但是效果不彰因為壁癌會再擴散到沒有施工到的地方…其一因兩間房屋共用牆壁是加強磚造牆壁而成，此牆壁無法用高壓灌注止漏工法先行完成止漏後再施工矽酸質系防水材，故效果有限，就現況僅能夠在系爭房屋做該工法（軀體防水）較為不長久之計，只因水源滲透量如果較大或變多時恐時間一長也是無法有效防水。本建議使用矽酸質系防水材之在經常水位或潮濕狀態下，混擬土結構之正或背水壓面防水用。其二漏水源頭沒有止漏，僅次於在系爭房屋無方向的亂施作，談何容易，故此效果不彰之意」（見本院卷㈡第51頁）。由是可知，系爭房屋位置②之漏水，因系爭房屋有部分與相鄰之45號房屋相連，無法確認是否因45號房屋相連部分之緣故，導致系爭房屋發生滲漏水情形，目前依鑑定報告書之專業評估，係用軀體防水之方法，在系爭房屋位置②達到暫時防水之效果。至於系爭房屋與45號房屋為何有部分相連？是否如被告所辯，訴外人莊錦欣將防火空間蓋滿所致？相連部分是否亦如被告所辯，45號房屋2 樓在原本防火空間搭建浴室，直接把系爭房屋外牆當做45號房屋2 樓浴室之牆壁，因而導致系爭房屋位置②發生漏水？均因訴外人莊錦欣非本件當事人，本院無權將上開爭議列入本件鑑定範圍，而無從確定究竟為何，併此敘明之。
（四）關於修復系爭房屋位置①②漏水所需費用：修復系爭房屋位置①之漏水並可達5 年保固，以及用軀體防水之方法在位置②達到暫時防水之效果，依鑑定報告書之鑑定意見，所需修復費用為172,533 元，各細項之工程內容、數量、單位、單價等，均詳如鑑定報告書第40-41頁所載。原告所提宅修網有限公司出具之工程估價單，因該工程估價單採用之工法係將外牆磁磚打除重做，與本院依鑑定報告書建議所採之修復工法並不相同，是該工程估價單所示之修復費用，與本件即無從適用餘地。被告雖辯稱鑑定報告書中，有關廠商管理利潤、營業稅捐等，非損害賠償之範圍，應予扣除云云。惟查，廠商承包房屋漏水修繕工程，屬於營業行為，依法自應開立發票繳納稅捐，且廠商非慈善事業，承包工程本為將本求利，殊有可能賠本施作，衡情廠商自會將營運利潤、應納稅捐等計入成本之中，被告此揭辯詞，與常情相悖，顯不可採。本件有關修復系爭房屋位置①②漏水所需費用，堪認為172,533 元。
八、被告2 人就修復系爭房屋瑕疵，是否應負不真正連帶之責任：
（一）關於被告尚美企業社部分：㈠按物之出賣人對於買受人應擔保其物在危險移轉於買受人
時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第354 條定有明文。是依當事人之約定或通常交易觀念，認為物應具備之價值、效用或品質不具備、欠缺出賣人所保證之品質，即為民法所規定物之瑕疵。系爭房屋經鑑定結果，堪可認定確有原告主張之滲漏水情形，依照通常交易觀念，已屬減少系爭房屋通常效用之瑕疵。被告尚美企業社雖辯稱上開瑕疵顯而易見、交屋前已察覺、原告同意辦理交屋云云。惟查，被告尚美企業社於交屋時出具房屋保固證明書，其上明載系爭房屋結構及主要設備若有滲水情形，賣方保固3 年，足見原告雖同意交屋，但不表示原告同意受領有滲漏水瑕疵之系爭房屋，被告尚美企業社仍應依買賣契約、房屋保固證明書之約定及前揭法規，對原告負物之瑕疵擔保責任。又民法就出賣人所負物之瑕疵擔保責任，並不考量出賣人可否歸責，查被告尚美企業社將系爭房屋交付與原告時，系爭房屋位置①②之漏水瑕疵均已存在，被告尚美企業社對此自應負瑕疵擔保之責。
㈡再按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人
得解除其契約或請求減少其價金，但因情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第359 條第1項定有明文。又依民法第360 條係就約定物之瑕疵擔保責任所為之特別規定，必出賣人就買賣標的物曾與買受人約定，保證有某種品質，而其物又欠缺所保證之品質時，買受人始得依該條規定向出賣人請求不履行之損害賠償（最高法院71年度台上字第208 號判決參照）。於特定物買賣之情形，除因解除契約顯失公平者外，買受人就出賣人應付物之瑕疵擔保責任之情形，得於解除契約、減少價金，以及於出賣人保證品質時，請求損害賠償等權利中，擇一行使。原告主張依民法第360 條向被告尚美企業社請求損害賠償，應視被告尚美企業社就系爭房屋是否特別保證無滲漏水之瑕疵而有所約定。參諸被告尚美企業社出具之房屋保固證明書所載：「台端購買本公司興建之房屋（門牌號碼：桃園市○○區○○里○○鄰○○街○○○ 巷○ 號）本公司依照原契約約定對前揭房屋之結構及主要設備，自交屋日期保固1 年（房屋如有滲水部分由賣方另行保固期為3年）」、「滲水位置如下：1.2.3.4 樓梯窗、3 樓主臥鄰戶牆、屋頂防水刨除重做、4 樓神明廳前右牆內側、4 樓次臥樑下及上下拉窗邊。全棟防水保固3 年，於交屋保固之範圍，特立此書為憑」（見本院卷㈠第30- 31頁）。觀諸上述文義，被告尚美企業社同意系爭房屋全棟防水，履行漏水保固責任3 年，核屬民法第360 條之特別約定，保證系爭房屋全棟防水之品質，而前述滲漏水瑕疵存在時點尚未逾保固期間，原告依民法第360 條規定請求被告尚美企業社負損害賠償之責，於法有據。
㈢第按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定
外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第213 條第1 項訂有明文。損害賠償之方法，除法律另有規定或契約另有訂定外，以回復原狀為原則，如經債權人定相當期限催告，逾期不為回復，或不能回復原狀或回復原狀顯有困難時，債權人始得請求以金錢賠償其損害。至回復原狀雖然可能，惟對債權人可能緩不濟急，或不能符合債權人之意願時，債權人得依同法條第3 項規定，請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，即逕行請求為金錢給付，但此時之金錢給付係代替原狀之回復，自以回復原狀所必要者為限（最高法院95年度台上字第825 號判決意旨參照）。準此並參諸前述，修復系爭房屋位置①②漏水所需費用為172,533 元，是原告依上開規定請求被告尚美企業社給付修復費用172,533 元，為有理由。
（二）關於被告東圓公司部分：㈠按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；民法第229 條第1 項、第231 條第1 項定有明文。依原告與被告東圓公司就系爭消費爭議達成之協商合意內容，被告東圓公司就「⑴原告所提社區住戶滲漏水問題」，應於103 年9 月1 日開始施工，施工後1 個月完成，足見係定有履行期限之給付，被告東圓公司自承未於103 年10月1 日完成，是被告東圓公司已屬給付遲延。被告東圓公司雖抗辯修繕須取得鄰居同意始得進行，因遲遲未能獲訴外人莊錦欣之同意搭設鷹架，其無可歸責云云。惟查，系爭房屋僅有部分外牆與相鄰之45號房屋相連，其餘部分既未與45號房屋相連，被告東圓公司當可就未相連部分先進行滲漏水問題之施工，但被告東圓公司卻未於約定期間內施作，即屬可歸責之一方，原告請求被告東圓公司負給付遲延之債務不履行責任，洵屬有理，被告所辨，尚不足採。
㈡再依協商合意所示，被告東圓公司與原告約定之工法，除
屋頂部分係防水刨除重做以外，其餘並未約定亦須刨除重做，從而，原告主張系爭房屋之外牆磁磚須以全面打除磁磚、施作防水層再重新鋪設磁磚之方式，尚不可取。其次，鑑定報告書就系爭房屋漏水原因研判之位置，與協商合意內容約定之位置即「磁磚部分、1 樓. 2 樓.3樓及4 樓梯窗、主臥鄰戶牆、4 樓神明廳前右牆內側、4 樓次臥樑下及上下拉窗邊」等，核屬一致，參諸前述鑑定報告書所載及鑑定人楊敏楠之證詞，堪認此部分之費用為172,533元。再者，系爭房屋之屋頂部分，既已約明應防水刨除重做，依據系爭房屋之使用執照附圖，屋頂面積約為39.26平方公尺（即11.88 坪），又參酌原告提出之工程估價單中有關4 樓前陽台之估價，刨除水泥面、垃圾清運、重新塗刷1 道底漆與3 道彈性水泥，每坪以3,750 元計算，足認屋頂部分刨除重做費用為44,550元（計算式：3,750x11
.88=44,550 ）。綜上，被告東圓公司就上述協商合意之內容屬給付遲延，且有可歸責之事由，原告依上述協商合意及給付遲延之規定，請求被告東圓公司賠償217,083 元（計算式：172,533+44,550元= 217,083 ），為有理由。
（三）第按不真正連帶債務，係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對於債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務（最高法院101 年度台上字第367 號判決意旨參照）。本件原告對被告尚美企業社請求之給付，與原告對被告東圓公司請求之給付間，具有同一目的，彼此間為不真正連帶債務，故若其中一債務人為清償者，他債務人於清償範圍內亦同免責任。
九、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任；遲延之債務，已支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。是以，原告請求被告尚美企業社給付172,533 元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年1 月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由；原告請求被告東圓公司賠償217,083 元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年1 月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦有理由。原告逾上述部份之請求，洵屬無據，不能准許。
十、綜上所述，原告依民法第354 條、第359 條前段、第360 條規定，請求被告尚美企業社給付原告172,533 元，及自104年1 月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及依上開協商合意內容、民法關於給付遲延之規定，請求被告東圓公司賠償217,083 元，及自104 年1 月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均有理由，且任一被告為給付時，他被告於該給付範圍內免其責任。至原告逾前揭範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
十一、本件原告勝訴部分，所命給付金額均未逾50萬元，爰依職權宣告假執行，原告此部分所為假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院不受其拘束，無再命原告提供擔保之必要，爰不另為准駁之諭知。而被告均陳明願供擔保免為假執行，就渠等敗訴部分，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後核予判決結果不生影響，爰不逐一論述。
十三、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
民事第一庭 法 官 李珮瑜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 28 日
書記官 李玉華