臺灣桃園地方法院民事判決 104年度訴字第2033號原 告 林美如訴訟代理人 孫志堅律師複 代理人 鍾孟杰律師
張雅芳被 告 徐騏翔訴訟代理人 張香堯律師
吳冠逸律師上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，本院於民國105 年7 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落桃園市○○區○○段○○○○○○號土地（權利範圍四分之一）及其上同段四七一建號即門牌號碼桃園市○○區○○路○○○巷○號四樓房屋（權利範圍全部），由桃園市中壢地政事務所以九九年壢登字第○六八一一○號收件，於民國九十九年二月十日為設定登記，普通抵押權擔保債權總金額新臺幣壹佰伍拾萬元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告為坐落桃園市○○區○○段○○○○○ ○號土地及其上同段471 建號、門牌號碼為桃園市○○區○○路○○巷○ 號4 樓建物（下合稱系爭房地）之所有權人，日前原告因出售系爭房地，發現該房地經設定第1 順位之抵押權予被告，並謂該抵押權係擔保債務人即原告對被告於民國99年
2 月2 日之借款，共計新臺幣（下同）150 萬元。由於原告並不認識被告，當不可能向其借款，遑論提供系爭房地設定抵押。又辦理抵押設定需要系爭房地之所有權狀正本、印鑑證明和身分證等物件，上開物件原告平日放在家中，應是原告之子即訴外人廖宏昌（嗣於105 年5 月15日死亡）偷取上述物件後，再與被告合謀辦理抵押設定。系爭房地既係擔保原告於99年2 月2 日之150 萬元借款債務，然原告並不認識被告且未曾向其分文借款，亦無授權任何人得代原告向他人借款、或同意將系爭房地設定抵押，故原告確實是遭人盜用系爭房地所有權狀、印鑑、身分證，並持以辦理印鑑證明，再遭該盜用之人持以向被告借款，將系爭房地設定抵押權予被告。兩造間並無債權債務關係存在，基於抵押權為擔保物權之從屬性，自無可能以系爭房地設定抵押予被告，原告自得請求塗銷抵押權設定登記。為此，爰依民法第767 條規定提起本件訴訟。並聲明：被告應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○○ ○號土地（應有部分4 分之1 ）及其上同段471 建號、門牌號碼桃園市○○區○○路○○巷○ 號4 樓之房屋（權利範圍全部），由桃園市中壢地政事務所以99年壢登字第000000號收件，於99年2 月10日設定登記，擔保普通債權150萬元之抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠被告與原告之子廖宏昌為認識多年之好友，廖宏昌於99年初
告知被告因家境及事業經營發生困難需款孔急而商請借款，被告考量雙方之情誼遂同意借款給原告與廖宏昌，遂自99年
1 月15日起，陸續以身上現金或至ATM 自動提款機提領現金交付廖宏昌，廖宏昌亦自當日起於被告交付現金時，以自己為發票人簽發本票交付被告作為擔保。惟自99年1 月15日起至99年2 月2 日約半個月之間，原告與廖宏昌已向被告共同借款近100 萬元，被告詢問原告與廖宏昌尚需多少資金，廖宏昌亦表明借款總額將達150 萬元左右，被告考量憑廖宏昌開立之本票恐無法擔保其償債能力，遂請求原告提供系爭房地設定抵押權登記擔保其借款債權。經原告同意而於99年2月10日完成抵押權登記，之後被告又自99年2 月12日起陸續借款廖宏昌，廖宏昌亦持續以自己為發票人簽發本票，截至99年3 月7 日止，被告借貸予原告與廖宏昌款項之總額達15
2 萬元，已逾設定抵押權擔保總金額150 萬元。而廖宏昌自99年3 月中即杳無音訊，被告數次前往原告和廖宏昌之共同住居所請求其出面償還借款債務，惟原告卻多次向被告表示應向廖宏昌追討，自己無力償還。然被告為顧及雙方長久之情誼，在握有廖宏昌開立之多張本票及原告設定房地抵押權登記下，仍決定暫不對渠等行使其法律上權利。
㈡被告同意借款係考量雙方之情誼且為顧及其顏面，遂不另要
求寫明借據，也未找第三人做見證，倘若無借款之事實，廖宏昌豈會無端簽發多張本票交予被告。原告所提出之土地登記申請書以及土地、建築改良物抵押權設定契約書中權利人或義務人欄位，原告皆記載為債務人兼義務人，且蓋有原告私章，故可證明原告與被告間確實存有債權債務關係。又辦理設定抵押權登記除需要原告身分證影本、房地所有權狀正本外，尚需原告之印鑑證明；又申請印鑑證明，應由本人親自攜帶國民身分證正本及印鑑章辦理，若委託他人辦理者，應出具親筆委任書及委任人原登記之印鑑章辦理印鑑證明。倘原告否認見過印鑑證明，即代表申請印鑑證明之委任書並非原告親自簽名或蓋章，恐有偽造之嫌，此攸關身分、財產上重要文件，豈能任由第三人輕易取得，若非經原告同意如何能辦理印鑑證明。故從申請印鑑證明之作業程序以觀，應能認定原告、廖宏昌與被告間，共同借貸之關係確實存在，進而合意設定抵押權。事實上，本件抵押權設定登記係原告為加強擔保其與廖宏昌向被告共同借款之債務，而同意將系爭房地設定抵押權予被告；又設定抵押權所需之文件，必先經原告親自或同意委由他人提出始能辦理，原告若無借款債務，又何須大費周章辦理印鑑證明文件，由此可知，原告有為其與廖宏昌所欠債務，設定抵押權擔保之真意。原告主張抵押權不成立云云，顯為臨訟卸責之詞而不可採等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：原告所有系爭房地於99年2 月5 日設定債權額150 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告等情，業據原告提出系爭房地之土地及建物登記謄本為證，並經本院向桃園市中壢地政事務所調閱系爭抵押權設定申請書，核閱屬實。又原告主張其並未向被告借款，亦未提供系爭房地作為向被告借貸之擔保而設定抵押權，本件抵押借款實係其子廖宏昌未經伊同意偷取所有權狀、印鑑證明、身分證、印章等物件與被告合謀辦理抵押設定等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件主要之爭點厥為：㈠兩造間有無借貸關係存在？㈡兩造間有無設定系爭抵押權之合意？㈢原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？茲分別論述如下：
㈠兩造間有無借貸關係存在？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而民法第474 條所稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年台上字第1045號判決要旨參照）。
⒉被告主張原告與其子廖宏昌自99年1 月15日起至99年2 月2
日間共同向伊借款近100 萬元，復至99年3 月7 日共同借款金額已達152 萬元，然為原告所否認，則依前揭舉證責任分配之原則，應由被告就其與原告間之前開借款債權存在，及有借貸意思互相表示合致及業已交付借款，此利己之積極事實負舉證責任。經查，被告於本院審理中自承：一開始廖宏昌是借60、70萬元，正確數字伊沒有記得很清楚，後來他還要再借，伊說這樣不行，伊那麼多錢借你，也沒有一點保障，他就跟伊講說要借到150 萬元，所以伊當初設定才請伊太太去設定150 萬元，設定完他陸陸續續再來借，好像借到15
2 萬元，伊說你不可以再借了，當初講好是多少就是多少；是廖宏昌本人跟伊借錢，但他說是他家裡需要用錢，原告本人沒有跟伊借錢等語明確（見本院卷第99頁）。足見係由廖宏昌向被告借貸，被告款項亦係交付予廖宏昌，而借款之憑證係由廖宏昌具名簽發本票交付被告為執據，有廖宏昌簽發之本票影本12張在卷可稽（見本院卷第46至49頁）；參以被告自承抵押權設定擔保的債務係要擔保廖宏昌的債務等語（見本院卷第99頁），顯見，被告所指本件152 萬元借款債權係由廖宏昌向其所借，原告與被告間並無借貸意思表示之合致，借貸關係應係成立於廖宏昌與被告之間，而非原告與被告之間，堪可認定。被告未能舉證證明就152 萬元之借貸，原告與廖宏昌有共同向伊為借貸意思表示之合致，自難認被告抗辯上開款項是原告與廖宏昌共同向被告借貸而與原告間有消費借貸關係乙節為真實，是被告上開共同借款之抗辯洵不可採。原告主張與被告間不存在借貸關係，應屬可信。
㈡兩造間有無設定系爭抵押權之合意？
原告主張未同意提供系爭房地作為向被告借貸之擔保而設定抵押權，為被告所否認，辯稱：是原告親自同意把辦理抵押權登記之資料交付伊，由伊去設定抵押等語（見本院卷第67頁），並聲請傳喚證人即辦理抵押權設定程序之代理人温郁旋為證。
⒈證人温郁旋證稱：伊係被告之配偶，被告跟伊說他的朋友廖
宏昌向他借錢，說他家的人要用錢，廖宏昌是陸陸續續來借錢，在設定抵押權之前已借款多少伊不清楚，被告說他們大概要用150 萬元，伊只有幫忙設定抵押中間過程伊不清楚，設定抵押權之後有無再借伊也不清楚；抵押權設定文件包括抵押義務人的印鑑證明、印鑑、身分證資料、權狀，是被告交付予伊，當初伊填載設定抵押權金額為150 萬元是因為被告說廖宏昌要借這麼多，叫伊設定，而抵押權設定所要擔保的債務內容為何，伊不清楚，是要擔保廖宏昌的債務；伊填載抵押權設定契約書擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人於99年2 月2 日所立借款發生之債務」，是依據廖宏昌在99年2 月2 日開給被告的本票，而抵押權設定契約書填載100 年2 月2 日為清償之日期是由伊自己決定的；因被告告訴伊廖宏昌表示他們家要用錢，有一棟房子可以設定給我們，那房子是他母親的，所以伊就在抵押權設定契約書中債務人兼義務人都寫林美如等語（見本院卷第75至78頁）。
是依證人温郁旋所述，抵押權設定文件是由被告交付予伊，伊再持兩造之印章辦理抵押權設定，填載抵押權設定契約書，顯見系爭抵押權設定契約書並非原告本人親自蓋章用印或有授權代理人用印，且證人自承只有幫忙設定抵押而中間過程其均不清楚。足見，證人係因被告一方之委託交付原告相關之證件，並依據被告之轉述廖宏昌及家人需要用錢，即認定借款人為原告而設定抵押權擔保原告借款債務，並未見聞原告有同意辦理系爭抵押權設定之真意，故證人温郁旋之證述無法證明原告與被告間有設定抵押權之合意。
⒉又被告自承：伊自99年1 月15日至99年3 月7 日間陸續借款
如答辯㈡狀附表所列共計152 萬元，伊係借給廖宏昌，當時並無約定各個借款的債務清償期、利息、違約金，因認識廖宏昌伊才這樣子借他；原告之所有權狀、身分證影本、印鑑證明、印鑑章，是廖宏昌在他家樓下交付給伊，當初廖宏昌要跟伊再借，伊說要再借可以，但那麼多錢沒有東西給伊抵押不行，廖宏昌說他有房子，隔兩天他說他資料拿到了並說他跟他媽媽講好了，要伊到他家樓下，伊到的時候廖宏昌有下來，廖宏昌說他後面還要再借，伊說那就抵押150 萬元，廖宏昌就到樓上拿那些資料下來給伊，並說這些給你抵押，當日拿抵押權設定相關文件時伊沒有無進入廖宏昌家，伊沒有當面問他母親（原告）是否同意設定抵押，伊是叫廖宏昌上去跟他母親講，伊在樓下等，廖宏昌下來後跟伊說跟他媽媽講好了，資料交給伊；又抵押權設定擔保的債務內容是擔保廖宏昌的債務，廖宏昌的債務金額一開始是60、70萬元，後來他還要再借，伊說這樣不行，伊那麼多錢借你也沒有一點保障，廖宏昌就跟伊講說要借到150 萬元，所以當初設定才請伊太太去設定150 萬元，設定完後廖宏昌陸陸續續再來借，好像借到152 萬元，伊就說你不可以再借了，當初講好是借多少就是多少，上開債務是廖宏昌本人跟伊借，但他說是他家裡要用錢，原告本人沒有跟伊借等語（見本院卷第78頁背面至79頁）。是證人温郁旋證稱其設定抵押係依據其配偶即被告指示辦理設定，不知借款過程逕為設定系爭抵押等語，核與被告所述相符。且依被告自述系爭房地所有權狀、原告身分證影本、印鑑證明及印鑑章，是廖宏昌在他家樓下交付予伊，伊未進入原告家中，亦未與原告確認是否有設定抵押權之真意，則被告既未曾與原告接觸，又如何確認原告有同意設定抵押？是被告未能舉證證明兩造間有設定系爭抵押權之合意。
⒊雖被告又辯稱：原告確實有提供印鑑證明、所有權狀、身分
證件、印章予廖宏昌，由廖宏昌交予被告同意設定抵押擔保借款，若非原告同意設定抵押借款，何需領取印鑑證明交付等語。本院依職權向桃園市中壢戶政事務所調閱原告歷年申請印鑑證明之申請書，經該所於104 年12月31日以桃市壢戶字第1040012492號函檢附原告於99年2 月4 日變更印鑑證明及申請印鑑證明資料（見本院卷第58至60頁），觀諸上開申請書確係由原告本人簽名提出申請，此雖為原告所否認。惟按，聲請印鑑證明依廢止前98年10月13日修正之印鑑登記辦法第4 條第1 項規定：「申請印鑑證明應由當事人或其受委任人填具申請書，並繳驗國民身分證，申請辦理。由其受委任人申請者，並應附繳委任書」規定，亦即必需本人親自辦理，或出具委託書委託他人辦理。雖原告否認其有於99年2月4 日向桃園市中壢區戶政事務所申請印鑑證明，且該日之申請書上「林美如」之簽名（見本院卷第59、60頁）亦非為其所親簽，然經本院將之與原告所不否認之起訴狀、訴訟代理人之委任狀上「林美如」為其之簽名（見本院卷第10、22頁），經比對其字跡，有關運筆、勾取、轉折及書寫之慣性等處，其字形筆勢、神韻、運筆、慣性及特徵等極為神似，應係屬同一人所為。且原告現有登記之印鑑與原告審理中提出主張為其所有之印鑑，不論印文大小、形狀、字樣均相同（見本院卷第81頁），是上開原告99年2 月4 日之印鑑證明應係由其所申領無訛。惟原告縱有申請印鑑證明之事實，而申領印鑑證明其用途有多端，自無以其有申請印鑑證明之事實，即遽認係為供設定系爭抵押權之用。再者，被告取得原告之印鑑證明並非由原告所交付，而係廖宏昌交付，然廖宏昌為原告之子，其與原告同住一處，當可輕易取得原告土地及建物所有權狀，印鑑、印鑑證明等物件；況原告與被告間並無借款關係存在，業如前述，自無提供房地設定抵押權以擔保自己債務之必要。原告主張上開物件係遭廖宏昌所竊取，尚非無稽。
⒋綜上各情，被告未能證明與原告間有設定系爭抵押權之合意
，堪認系爭房地上之系爭抵押權設定，乃廖宏昌未經原告同意私自提供系爭房地為抵押擔保向被告借款，而被告則係逕予設定系爭150 萬元抵押權予其自己之事實。故原告主張兩造間無設定抵押權之合意，應屬實在，堪予採信。原告主張系爭抵押權不存在，自屬有據。
㈢原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
本件被告取得之系爭抵押權，係源於廖宏昌未經原告同意提供予被告所為借款擔保之設定，已詳述如前，則原告與被告間就系爭抵押權設定行為即無任何意思表示合致之情形可言，亦即並非基於被告與原告本人間真正意思合致所為之有效行為。準此，原告訴請確認被告對於系爭房地設定之系爭抵押權不存在，並依民法第767 條規定主張被告設定之系爭抵押權，已對原告系爭房地之所有權有妨害，而請求塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由。
四、綜上所述，原告與被告間並無借貸關係，亦無設定系爭抵押權之合意。從而，原告主張被告對於系爭房地於99年2 月10日設定登記，由桃園市中壢地政事務所以99年壢登字第000000號收件設定普通抵押權擔保債權總金150 萬元之抵押權不存在，而請求塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述或攻擊防禦方法，經審酌後認均不影響本判決結果，爰不逐一論駁，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 26 日
民事第二庭 法 官 林文慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 26 日
書記官 李佳穎