臺灣桃園地方法院民事判決 104年度訴字第2077號原 告 萬復森訴訟代理人 陳河泉律師被 告 大葳建設有限公司法定代理人 王麒瑋訴訟代理人 邱奕澄律師
鄧智勇律師上列當事人間請求返還價金等事件，於民國106 年6 月15日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：緣伊於民國102 年9 月間向被告購買「三本千晴」建案預售房地1 戶（B3棟13樓，下稱系爭房屋），並簽立「房屋預定買賣契約書」（下稱系爭房屋契約）及土地預定買賣契約書（下稱系爭土地契約），現建築物結構主體已完成，被告亦已通知伊繳付所謂第一期工程期款（申請使用執照）新台幣（下同） 19 萬元及辦理銀行對保手續；然伊發現系爭房屋有下列之瑕疵，經伊多次交涉，皆未改善，茲分述如下：
㈠建築物外觀：
被告刊登之系爭建案廣告佯稱：該建案外觀乃邀請丹麥 SHL建築師事務所主持建築師 Chris Hardie 親自操刀，以世界級的雙牆複式玻璃外觀，設計上採用非常獨特的 Doubleskin 概念，大膽採用「氟碳烤漆銘板」，Double skinFagade 上並有精緻的花朵圖案孔隙等情，然該建案建築物主體完成後，伊發現大樓外觀上之花紋及顏色與廣告之圖案卻截然不同，美感度有明顯差異，令伊相當詫異及失望，並發覺受騙，伊委請配偶邱怡婷於 10 4年 8 月 21 日至被告公司與被告之業務部經理劉文邦協商，就伊所提本建案最重大之瑕疵問題即建築物外觀與宣傳廣告明顯嚴重不符一事加以討論，然被告拒不承認瑕庇且拒絕修補，聲稱其依契約有權就大樓外觀為局部修改，惟查，依內政部所頒訂「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」，其中應記載事項第 2 項即為「賣方對廣告之義務... 賣方應確保廣告內容之真實，本預售屋之廣告宣傳及其所記載之建材設備表、房屋及停車位平面圖與位置示意圖，為契約之一部分。」且預售屋買賣定型化契約不得記載事項第1 項規定：「不得約定廣告僅供參考。」，本件系爭房屋第1 條但書記載廣告宣傳品之外觀立面透視圖不屬契約範圍，形同記載廣告宣傳品之外觀立面透視圖僅供參考，乃屬預售屋買賣定型化契約不得記載事項，此項記載根本無效。伊即以此違反系爭房屋契約第 23 條及第 1 條之規定，解除系爭房屋、土地契約，於
104 年 8 月 25 日以桃園府前郵局第 000000 號存證信函，向被告主張解除契約，並請被告返還已繳價金 2,250,000
元，另依約請求遲延利息及請求賠償買賣總價百分之 5 之違約金，然為被告所拒絕。伊亦主張撤銷被詐欺所為簽立系爭房屋及土地契約之意思表示，並以民事準備（一）狀繕本送達予被告時，作為撤銷之意思表示到達之時，系爭房屋及土地契約既經撤銷，被告所受領伊已繳付之價款共225 萬元，即已無法律上原因，伊併主張依民法第179 條不當得利規定，請求被告返還，伊亦依民法第184 條第1 項前段及後段侵權行為規定，請求被告另賠償伊所受之損害1,861,500 元。
㈡和平路 276 巷未截彎取直、公園停車場尚未經內政部審核通過且面積不符:
伊於締約時現場銷售人員亦佯稱：本建案前方之空地乃由被告捐地予桃園市政府蓋公園，且會將大興路三本千晴路口截彎取直通向和平路云云；被告之系爭廣告上亦記載：『「三本千晴」位在八德都市計劃區邊緣，桃園縣府已同意「變八德（大湳地區）市計畫（部分工業區為住區、公園用地、停場用地及道用地）計劃，該計劃正位在「三本千晴」建案對面，從「交通 + 景觀 + 重劃區」房價漲升方程式推算，即可預見未來區域房價增值潛力。』、『「三本千晴」未來在對面就是近 5,000 坪的公園與停車場…』等用語，伊當時係因而認為系爭房地有購買價值及增值空間，才會決定購買，亦即若無新闢公園及大興路戴彎取直之約定，伊亦不會購買系爭房地，被告刊登之系爭廣告及現場銷售人員之上開銷售言詞內容，讓伊誤以為新闢公園及大興路截彎取直已經政府通過，很快就會實行。惟嗣後經伊向桃園市政府詢問後，確定新闢公園及大興路截彎取直等工業地變更都市計畫，根本未獲內政部核定通過，而係遭退回，且亦根本尚未捐地，空地根本沒有新闢公園，道路也沒有截彎取直，被告於銷售時卻同時主打有公園及道路截彎取直議題。依系爭房屋契約第 23 條違約處理第 1 項約定：「若賣方有要求增加價款、違約不賣或於買方付清價款後無故不履行移轉登記義務、逾期 3 個月未完工或有其他本約約定解約事由時，買方得主張解除本契約及與本約有聯立關係之契約，買方有效解約時，賣方除退還所收價款及遲延利息外，並應賠償本約買賣總價百分之 15 之違約金，但若買方所繳價款未達買賣總價之百分之 15 時，以買方已繳價款為限，買方不得另行請求損害賠償。」，系爭房屋契約第 1 條前段約定：「賣方應確保廣告內容之真實，本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋及停車位平面圖與位置示意圖，為本契約之一部分。」，被告違反和平路 276 巷應戴彎取直，建案對面公園及停車場共近 5,000 坪，且業經審核通過之約定並缺少兩造所約定本建案周邊應有之價值，為重大物之瑕疵，伊即主張類推適用民法第 354 條及適用民法第 359 條之規定解除契約，被告自應將伊所已繳付之款項2,250,000 元
返還予伊，並應另依系爭房屋契約第23條第1 項賠償系爭房屋、土地契約買賣總價12,410,000元（房屋總價6,800,00
0 元加上土地總價5,610,000 元）之百分之15即1,861, 500元之違約金。且被告施用詐術使伊誤認系爭房屋之週遭情況而簽訂系爭房屋、土地契約，伊亦併主張撤銷被詐欺所為簽立系爭房屋及土地契約之意思表示，並以民事準備（一）狀繕本送達予被告時，作為撤銷之意思表示到達之時，系爭房屋及土地契約既經撤銷，被告所受領伊已繳付之價款共2,250,000 元，即已無法律上原因，伊併主張依民法第179條不當得利規定，請求被告返還，伊亦依民法第184 條第1項前段及後段侵權行為規定，請求被告另賠償伊所受之損害1,861,500 元。
㈢主、次浴室壁地磚：
伊於締約前有參觀現場樣品屋，該樣品屋色主、次浴室之色調為淺色、暖色系，令伊及配偶喜愛，現場銷售人員亦向伊佯稱：將來系爭房屋契約會與樣品屋一樣云云，使伊陷於錯誤，嗣簽約後，被告卻無預警地欲將主、次浴室壁地磚均改為深灰色及淺灰色，伊曾表示無法同意，被告卻聲稱只能退掉壁地磚，不能使用原來樣品屋之淺色、暖色系，經伊一再抗議後，被告表示會加以處理，被告工務所主任並以電子郵件表示同意回復原樣品屋淺色、暖色系之壁地磚，惟被告於
104 年 8 月 17 日委託邱奕澄律師所發桃園南門 403 號存證信函中又表示「大葳公司（即被告）就萬復森先生（即伊）所提無預警將主浴室及次浴室地壁地磚更改部分，已於
103 年 6 月 24 日寄發建材升級通知單，後續並多次與萬復森先生聯繫仍未決定，大葳公司即秉誠信及服務原則，同意依萬復森先生前所挑選之（皮爾卡登 - 主浴壁地磚品名：P379B1，主浴地磚品名：Y378A5T，主浴琳浴地磚馬賽克品名：22TK43，次浴壁地磚品名：Y378D1，次浴地碑P3749A2T，次浴淋浴地磚馬賽克品名：22TK15) 施作。」，又翻異前詞，表示同意依伊所挑的磁磚施作（與樣品屋磁磚不同），被告一再反覆，究竟主浴室及次浴室壁地磚最後如何實際施作，被告均不說明，此即重大物之瑕疵。至被告辯稱實際上是使用升等的建材（即深灰色及淺灰色壁地磚），伊否認建材有所謂升等，且無論如何，現場實際施作者均非兩造原所合意施作之壁地磚，伊及配偶根本不喜歡，當然顯有重大瑕疵，並違反系爭房屋契約第 23 條及第 1 條之規定，伊併主張類推適用民法第 354 條及適用民法第 359 條之規定解除契約，被告自應將伊所已繳付之款項 2,250,000 元返還予伊，並應另依系爭房屋契約第 23 條第 1 項賠償系爭房屋、土地契約買賣總價12,410,000元（房屋總價6,800,00
0 元加上土地總價5,610,000 元）之百分之15即1,861,500之違約金。伊亦主張撤銷被詐欺所為簽立系爭房地契約之意思表示，系爭房屋及土地預定買賣契約書既經撤銷，被告所受領原告已繳付之價款共2,250,000 元，即已無法律上原因，原告就主張依民法第179 條不當得利規定，請求被告返還，原告並另依民法第184 條第1 項前段及後段侵權行為規定，請求被告另賠償原告所受之損害1,861,500 元。爰依契約、民法物之瑕疵擔保、不當得利、侵權行為及撤銷詐欺之意思表示之法律關係提起本件訴訟等語，併請求擇一為判決，並聲明：１被告應給付原告4,111,500 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。
２原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：就原告所指之三項瑕疵，分別抗辯如下：㈠建築物外觀。
１按「賣方應確保廣告內容之真實，本預售屋之廣告宣傳品及
其所記載之建材設備表、房屋及停車位平面圖與位置示意圖為本契約之一部分。惟廣告宣傳品之外觀立面透視圖、中庭景觀圖、室內裝潢傢俱配置圖及擺設係以創意手法表現，不屬於契約範圍」，兩造間系爭房屋契約第1 條固訂有明文。
伊所提出系爭建案廣告中雖提及「Do uble skin Facad e上精緻的花朵圖案孔隙」字樣，然審酌該廣告全文，其內容係以Double skin 外牆具有環保、綠能、科技、純淨等概念做為廣告主軸及主要銷售訴求，且綜觀廣告全文多次出現「雙牆建築」、「Double skin 外觀設計」等字樣，而「花朵圖案孔隙」僅出現一次之情形下，可知系爭建案廣告並非如原告所述，以「花朵圖案孔隙」作為廣告之內容。則本建案外牆花紋等事項既非廣告之內容，即無由依系爭契約第1 條規定，作為本契約之一部分。且細繹系爭房屋契約第1 條之規定「本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋及停車位平面圖與位置示意圖，為本契約之一部分」，實則僅將系爭房屋契約中重要之點，即廣告所載「建材設備表、房屋及停車位平面圖與位置示意圖」作為契約之一部分，其餘事項，除非契約另定有明文，否則要難以契約條款之片段解釋，任意指為契約之內容。倘謂廣告宣傳品及其所記載之全部事項均應作為契約之一部，不僅有現實上之困難，亦使廣告之作用盡失，對消費者未嘗有利。故原告主張依消費者保護法第12條第1 項規定「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效」，系爭房屋契約第1 條中段「惟廣告宣傳品之外觀立面透視圖、中庭景觀圖、室內裝潢傢俱配置圖及擺設係以創意手法表現，不屬於契約範圍。」等文字為無效，應無理由。簽訂系爭買賣契約時雙方既已就外牆設計之內容另為斟酌、約定，尚難認定廣告中有關外牆外觀之圖案、花紋、顏色等事項已訂入而作為契約之一部。
２系爭房屋外牆事項之變更，係屬於締約時訂定於契約條款中
，雙方本即認知於不影響買方之居住使用及未變更契約建材之情形下，被告公司本有權針對台灣氣候、地形而保有設計修改之權利，更無被告所稱定型化契約條款有違反誠信原則之情事，原告實無解除契約之權，故伊於104 年8 月27日以存證信函催告原告於文到後7 日內繳清應繳期款，並配合銀行辦理對保相關事項。嗣經原告所發上開函文明示拒絕給付後，伊始知悉原告確無履約之誠意，爰依系爭買賣契約第8條第4 項及第23條第2 項，於104 年12月23日委請律師發函向原告表示解除契約之意思表示，並請原告前赴被告公司辦理退款事宜。
３原告主張其係受伊之詐欺而簽立系爭契約，故得依民法第92
條第1 項撤銷其意思表示云云。然詐欺行為乃對不真實之事實表示其為真實，而使他人陷於錯誤。原告主張伊明知本建案實際外牆並未有「Double skin Facade上精緻的花朵圖案孔隙」，但卻以此作為廣告內容與原告磋商系爭契約，致原告陷於錯誤而為意思表示等，但無提出任何證據以實其說，依最高法院判例，即應駁回原告之請求。況「Double skinFacade上精緻的花朵圖案孔隙」等內容，自始自終並非系爭契約之一部分。
㈡和平路 276 巷未截彎取直、公園停車場尚未經內政部審核通過且面積不符：
原告雖主張現場銷售人員告知建案前方之空地乃由伊捐地予桃園市政府蓋公園，且會將大興路三本千晴路口戴彎取直通向和平路等語云云，然伊否認現場銷售人員曾有此口頭承諾。縱原告於購買本建案時，現場銷售人員曾告知新闢公園與戴彎取直等語，然觀其內容並非以本建案之預定價值、效用、品質為內容，於客觀上僅係以本建案四周環境之願景作為吸引原告出資購買之手法，系爭廣告內容顯屬理性之買受人足以查見上述因素非僅被告單方可決，故縱系爭廣告描述之周遭環境未來賴景有拉抬系爭預售屋價值之反射效果，亦係本於買方主觀上之預期心態，尚難因之認為伊刊登廣告，即有確保大興路截彎取直或新闢公園之給付義務。再者，桃園縣政府（現已改制為桃園市政府）對本建案前方之空地確實有通過計畫，計畫書上所載之公園停車場面積實際上大於廣告記載之 5,000 坪，伊無告知原告不實之事實。
㈢主、次浴室壁地磚：
按系爭房屋契約第 1 條「廣告之效力」固有約定「賣方（即伊）應確保廣告內容之真實」等語，然於同條緊接記載「本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋及停車位平面圖與位置不意圖，為本契約之一部分」等文字，已明白揭示其契約義務所包括之範圍，自難僅以系爭房屋契約條款片段之解釋，認定系爭房屋契約之範圍包括其他未記載之部分。原告主張其所購房屋之主、次浴室壁地磚遭伊單方決定更改顏色，致與原現場樣品屋展示之顏色不符，已違反系爭契約云云。然浴室壁地磚顏色及現場樣品屋之室內裝潢樣式均非契約內容之一部，縱使如原告所述係伊片面單方更換壁地磚顏色，亦難指為違法，且實際上伊曾同意原告就主、次浴室壁地磚之變更，惟原告卻藉口本契約存有其他瑕疵，而遲遲不與伊簽訂變更協議書，伊僅得依原告先前所決定之壁地磚為施作。按系爭契約第 11 條第 2 項前段約定：
「有關主要建材設備及其廠牌、規格或等級詳如附件八建材設備表。」而附件建材設備表、室內裝修項約定浴廁地坪鋪設約30x30 公分紅馬蟻、三洋或同等級高級磁磚；牆面部分貼約30x60 級壁地磚。此等條款內容已約定關於主、次浴室之璧地磚不以建材設備表所例示品牌型號為限，可由同等級之產品為更替。本件系爭房屋主、次浴室之璧地磚原預定以聖瑪莉諾牌，產品編號MLD- 3607 、RS- 3362及品牌三洋、產品編號SY-3072 、RS-3362 為施作，後更換為皮爾卡登牌、產品編號P379C3、P379C5、P266A5及P266A6之璧地磚，變更後之璧地磚不僅為台灣製造、符合經濟部標準檢驗局CNS檢驗標準、通過IS0 9001品質認證及環保標章等，其等級、單價亦高於原訂產品，則有關系爭契約標的物之主、次浴室壁地磚雖有更換，但並無任何減損價值；再依產品材質特性報告說明，其硬度、吸水率、耐磨度、耐酸鹼度及抗折強度仍屬上乘，則效用與品質上亦無欠缺。是原告此等主張，並非有理等語，資為抗辯，並聲明：１原告之訴駁回。２如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於102 年9 月28日簽定系爭房屋契約，原告向被告買受
系爭房地，買賣總價12,410,000元，原告已支付價金2,250,
000 萬元。㈡被告於104 年7 月14日發函原告繳納第11期工程款190,000
元、暫收款160,000 元，原告並未繳納，原告並於104 年8月25日以存證信函向被告表示系爭房地建築物外觀存有重大瑕疵，被告拒絕修補瑕疵為由，解除系爭房地買賣契約書，該意思表示於104 年8 月26日達到被告。
㈢被告於104 年12月23日以律師函發函原告表示，原告因未能
遵期繳款，依照系爭房屋契約第8 條第4 項及第23條第2 項之約定，解除契約，並沒收買賣總價款15％作為違約金，該意思表示於104 年12月25日達到原告。
㈣系爭房地宣傳廣告中，有如下之內容：
１專訪丹麥SHL 建築師事務所主持設計師Chris Hardie「Q ：
以花作為Double skin 的靈感繆司，建築師您的初衷是什麼？」「A ：因為基地環境上，放眼望去阡陌良田，而臺灣四季溫暖，四時繁花盛開，所以選擇了花與週邊環境作一呼應，主要就是來自此處所擁有的大自然元素。」。
２一貫追求卓越的「三本千晴」，為了打造能與建築裡外呼應
的極致景觀，不惜投注重金邀請來自美國，規模與口碑排名世界前三大的SWA 景觀工程公司跨刀，創造令人期待的社區風景。
３這項世界級的雙牆複式玻璃外觀，設計上採用了非常獨特的
Double skin 概念，大膽採用「氟碳烤漆鋁板」，完全符合台灣多雨潮濕的氣候，其防腐蝕的特質是最好的恆久高科技建築材料，本身幾乎沒有毛細孔，擁有不易附著灰塵的特質，更可以藉雨水迅速將灰塵、污垢沖走，輕易維持建築物新建好時的風貌，同時也像是建築體第二層「皮膚」，讓身處炎熱潮溼氣候的建築，可以有效將陽光與輻射熱能隔離在外，創造舒適涼爽的居家環境，並有兼顧環保、落實節能與前衛建築工藝等多重意義，此外，Double Skin Facade上精緻的花朵圖案孔隙，不但能刻劃非常有趣的變幻光影，更可以像百葉窗般達到通風的實際目的，同時能有效阻絕室外噪音干擾，將光線與通風、環保與節能、寧靜與私密三大主題，完美融入人性化的國際觀與遠大企圖心。
㈤被告工務所主任莊銘傳於104 年7 月1 日以電子郵件同意原
告浴廁地壁地磚沿用接待中心實品屋之建材。被告並再於同年8 月17日以存證信函同意原告選擇之主次浴廁地壁地磚，系爭房屋最後仍以被告所主張之建材施作主次浴廁地壁地磚。
四、本件兩造爭執之點，應在於：㈠系爭房屋有無重大瑕疵？㈡原告依據系爭房屋契約第23條第1 項及類推適用民法第354條及適用民法359 條解除契約及返還價金2,250,000 元，有無理由？㈢原告依據系爭房屋契約第23條第1 項請求違約金新台幣1,861,500 元，有無理由？㈣原告是否受詐欺購買系爭房地？其依據民法第92條第1 項撤銷系爭房地買賣契約及原告依據民法179 條不當得利返還價金新台幣2,250,000 元，有無理由？㈤原告依據民法第184 條第1 項前段、後段之規定，請求被告賠償1,861,500 元，有無理由？茲分述如下：
㈠系爭房屋有無重大瑕疵？１本件原告主張系爭房屋有⒈建築物外觀與約定不符。⒉和平
路 276 巷未截彎取直、公園停車場尚未經內政部審核通過且面積與約定不符。⒊主次浴室壁地磚與約定不符之三項瑕疵。首應審酌者為該三項瑕疵是否為兩造系爭房屋契約所約定之一部。按為避免企業經營者以不實之廣告致侵害消費者權益，消費者保護法第22條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告應視為契約之一部。而依該法施行細則第23條規定廣告之型式，是指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電話傳真、電子視訊、電子語音、電腦或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。預售屋之購屋人與建商訂定不動產買賣契約時，既無任何成品供購屋人決定是否欲承購該屋，衡諸常情，購屋人於訂約當時自當信賴購入後自己得使用之室內空間及格局高度及房屋品質將如同廣告上所載，準此而論，預售屋之建商以廣告內容誘發客戶預購房屋之動機，且進而以廣告內容與建商洽談該屋之性質時，該廣告之說明應成為契約內容之一部。然該法並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，是以簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，自難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部（最高法院92年度台上字第2694號判決可資參照）。按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上第1118號判例意旨參照）。
①建築物外觀為系爭房屋契約之一部：
觀諸原告主張被告於預售系爭建案期間，以系爭廣告宣稱邀請丹麥SHL 建築師事務所主持建築師Chris Hardie親自操刀，以世界級的雙牆複式玻璃外觀，設計上採用非常獨特的Double skin 概念，大膽採用「氟碳烤漆銘板」，Doubleskin Fagad e上並有精緻的花朵圖案孔隙；系爭廣告之內容自為系爭契約之一部等情，有廣告文宣在卷足憑（見本院卷第60頁背面、第172 、173 頁），業據整理如兩造不爭執事項㈣。且系爭房屋契約第1 條明確約定：「賣方（即被告）應確保廣告內容之真實，本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋及停車位平面圖與位置示意圖，為本契約之一部分。」等文字（見本院卷第42頁背面），足徵系爭廣告應為系爭房屋契約內容之一部分。雖被告抗辯: 原告所提出系爭建案廣告（即原證5 ，見本院卷第60頁背面）中雖提及「Do uble skin Facade 上精緻的花朵圖案孔隙」字樣，然審酌該廣告全文，其內容係以Dou ble skin外牆具有環保、綠能、科技、純淨等概念做為廣告主軸及主要銷售訴求，且綜觀廣告全文多次出現「雙牆建築」、「Double skin外觀設計」等字樣，而「花朵圖案孔隙」僅出現一次之情形下，可知系爭建案廣告並非如原告所述，以「花朵圖案孔隙」作為廣告之內容。則本建案外牆花紋等事項既非廣告之內容，即無由依系爭房屋契約第1 條規定，作為本契約之一部分。故原告主張依消費者保護法第12條第1 項規定「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效」之規定，認系爭房屋契約第1 條但書「惟廣告宣傳品之外觀立面透視圖、中庭景觀圖、室內裝潢傢俱配置圖及擺設係以創意手法表現，不屬於契約範圍。」等文字為無效，應無理由云云。經查，本件由系爭房屋契約第1 條所使用「本預售屋之廣告宣傳品『及其』所記載之建物設備表、房地及停車位平面圖與位置示意圖，為契約之一部分」之文字內容，足徵系爭房屋契約第1 條之廣告內容，非僅限於廣告宣傳品記載建物本身設備、房地及停車位平面圖與位置示意圖，否則契約文字無庸另行加上「及其」二字之必要，僅須記載「本預售屋之廣告宣傳品所記載之建物設備表、房地及停車位平面圖與位置示意圖為契約之一部分」即可。且原告於購買系爭房屋時，所購買者為預售屋，並無實質成屋可供參考，系爭房屋之外觀如何，本為購屋消費者購買時之主觀衡量因素之一，本將影響消費者之購買意願，此時買受預售屋之原告欲在腦中勾勒系爭房屋之外觀是否為心目中之家園樣貌，亦僅能憑藉被告於各大媒體以不同形式所刊登之廣告，其中建築物之外觀立面透視圖，即為一重要之參考標準，此部分倘容許被告任意以契約加以排除，對買受預售屋之原告即有所不公平，故雖系爭房屋契約第1 項但書規定，「惟廣告宣傳品之外觀立面透視圖. . . 係以創意手法表現，不屬於契約範圍」等語，然該文字內容僅一以條文後段簡單約定排除，未能確保原告於簽訂系爭房屋契約時即有充分瞭解該排除約定；復參酌系爭房屋之外觀設計之樣式、使用之材質為何，被告為建築之廠商應具最多資訊、資料，此等訊息原告亦無從向他人查證，或自行蒐集資料加以查悉；且原告亦提供系爭建案現場銷售人員解說所使用之模型照片（見本院卷第65、66頁），關於系爭房屋之建築外觀既已由現場銷售人員以模型加以解說並進而訂定系爭房屋契約，則該原告所指之系爭房屋外觀，自應為契約之一部。況預售屋買賣定型化契約不得記載事項第1 項規定：「不得約定廣告僅供參考。」（見本院卷第73頁），故被告此部分所辯，尚無可採。
②和平路 276 巷未截彎取直、公園停車場尚未經內政部審核通過且面積不符非系爭房屋契約之一部：
原告主張：被告之系爭廣告上亦有記載：『「三本千晴」位在八德都市計劃區邊緣，桃園縣府已同意「變八德（大滴地區）市計畫（部分工業區為住區、公園用地、停場用地及道用地）計劃，該計劃正位在「三本千晴」建案對面，從「交通+ 景觀+ 重劃區」房價漲升方程式推算，即可預見未來區域房價增值潛力。』、『「三本千晴」未來在對面就是近5000坪的公園與停車場…』等用語，有廣告文宣在卷足憑（見本院卷第172 頁背面、173 頁）。經查：兩造所訂立之系爭房屋、土地契約，買賣標的物並未包括系爭房屋前方土地之使用權或所有權及和平路之道路規劃，亦未明文約定被告負有將系爭房屋前方5,000 坪土地設為公園之義務。審酌上開廣告文宣之用詞遣字，雖對整體社區環境使用美化之文句，然其目的僅係為吸引消費者之目光及注意，使消費者願意去參觀該建案、有磋商買賣交易之機會，進而能締結買賣契約，該部分之廣告係屬於要約之引誘。倘該廣告文宣上之誇大美化文句，不致於引起消費者之誤認，仍應屬於廣告之合理範圍，並不能將未簽訂於買賣契約上之廣告文句，均逐一要求廣告者負有履約之義務。是兩造間之權利義務仍應以系爭房屋契約為據。雖系爭房屋契約第1 條規定，「本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋及停車位平面圖與位置示意圖，為本契約之一部分」，然關於系爭房屋前方土地使用之方式，因系爭房屋前方土地並非系爭房屋契約之標的，原告主張此部分為契約之一部份，應不可採。至截彎取直之部分，亦為被告所否認，且由原告所提出之廣告文宣（即原證5 、14），未見原告指述截彎取直之內容，且依原告主張此內容係現場銷售人員所述，雖證人即原告之配偶邱怡婷證稱，現場銷售人員有向其介紹系爭房屋前方道路會截彎取直等語，然原告與證人邱怡婷為夫妻，其證言之可信度在證人即現場銷售人員林瓏穎未到庭作證相佐之情形下，仍難據以認定現場銷售人員確實有為截彎取直之言詞內容之事實；，是無法僅以原告之主張認定被告曾廣告截彎取直訊息之事實，即無法認此部分亦為契約之一部分。
③主、次浴室壁地磚為系爭房屋契約之一部分：
原告主張：伊於購買系爭房屋時有參觀現場樣品屋，該樣品屋之主、次浴室色調為淺色、暖色系，令伊及配偶喜愛，被告卻無預警地將主、次浴室壁地磚均改為深灰色及淺灰色，伊曾表示無法同意，被告卻聲稱只能退掉，不能使用原來樣品屋之淺色、暖色系，經伊一再抗議後，被告表示會加以處理，被告工務所主任並以電子郵件表示同意回復原樣品屋淺色、暖色系之壁地磚，現場實際施作者均非兩造原所合意施作之壁地磚，伊及配偶根本不喜歡，顯有重大瑕疵等語。經查，兩造簽訂之系爭房屋契約對於系爭房屋主、次浴室地壁磚材質之約定內容：「浴廁地坪鋪設約 30x30 公分紅馬蟻、三洋或同等級高級磁磚」、「牆面部分：浴廁貼約 30x
60 公分高級壁磚」，有系爭房屋契約附件（ 8）建材設備表在卷可參（見本院卷第 18 頁背面），雖未就主、次浴室壁地磚之顏色加以約定，然觀諸原告於 104 年 1 月 26 日以電子郵件向訴外人即被告工務所主任莊銘傳表示：「關於浴室壁地磚，我不要三本變更後的規格、顏色，我跟我太太都喜歡原本樣品屋的暖色系，要如何處理」、證人邱怡婷於
104 年 6 月 15 日以電子郵件表示「浴室壁、地磚變更已於 3 月選定，但對方蕭先生說細節會再與您聯絡（價格、工法），故希望莊主任再繁忙之餘能儘快協助確認這個部分，以利簽定客變內容」、原告於 104 年 6 月 30 日以電子郵件表示：「對於三本提出浴室壁地磚變更的作法，我不同意，這與信義代銷介紹的完全不一致，在莊主任協調下，貴司讓供應商提供樣品給我與太太選擇，但自今無下文，究竟後續是按照甚麼顏色、品牌、規格進行內部裝潢，請你們盡快透過郵件回覆給我」等語，而訴外人莊銘傳於104 年 7月 1 日以電子郵件同意原告浴廁壁地磚沿用接待中心實品屋之建材（見本院卷第 111 頁）。且參酌證人即被告員工王淑櫻證稱：被告於 103 年 7 月針對室內壁地磚部分做建材升級並發通知給各住戶，工務所回覆 B33 之原告不同意建材升級；到了 104 年 6 月 15 日證人邱怡婷告知有發電子郵件給渠等稱 104 年 3 月有選用其他壁地磚，這部分的問題後續原告再 104 年 6 月 28 日會到公司工務所做處理，到了 104 年 6 月 30 日時，原告又發電子郵件給伊說有關壁地磚建材升級問題，證人邱怡婷已不願意處理，後續由原告自行處理，想詢問公司目前壁地磚事情是依照樣品屋地壁磚還是依照他後續 3 月份選用之壁地磚，伊請工務所之莊銘傳主任處理，莊銘傳於 104 年 7 月 1 日回覆電子郵件給原告，表示依照樣品屋之壁地磚施工等語（見本院卷第
292 頁背面、第 293 頁）。可知被告於 103 年間就主、次浴室壁地磚升級材質通知原告及證人邱怡婷後，原告及證人邱怡婷不喜歡，渠等至遲於 104 年 1 月 26 日以電子郵件通知被告，又於 104 年 6 月 15 日再度以電子郵件詢問 3月所選擇磁磚之後續事宜，顯示兩造就主、次浴室壁地磚曾於 104 年 3 月由原告選擇所喜歡之磁磚，兩造有合意系爭房屋主、次浴室壁地磚應以原告選擇之磁磚鋪設。之後 104年 6 月 30 日原告又以電子郵件與被告聯繫，並於郵件內表示購屋時現場銷售人員有承諾系爭房屋會與樣品屋一樣，原告於書寫此郵件時，主要目的在於與被告溝通主、次浴室磁磚之材質，並非臨訟製作之文書，假造之可能性較低，故益徵證人邱怡婷證稱：現場銷售人員有說系爭房屋建好後主、次浴室牆壁、地板磁磚均會與樣品屋一樣等語（見本院卷第 292 頁），應可採信。因此堪認現場銷售人於介紹系爭房屋預售屋時確實有告知本件主、次浴室壁地磚會與樣品屋一樣，此雖未記載於系爭房屋契約，然系爭房屋契約之標的既為系爭房屋，則現場銷售人員就系爭房屋之主、次浴室壁地磚磁之介紹、承諾，自應屬為系爭房屋契約之一部。惟該系爭房屋之主、次浴室壁地磚應與樣品屋一樣之兩造約定於
10 4年3 月被告讓原告選擇所喜歡之樣式，原告亦選擇後，兩造之合意應已由「與樣品屋一樣」更改為「原告自己選擇之磁磚」，雖然訴外人莊銘傳有於104 年7 月1 日以電子郵件肯認系爭房屋主、次浴室磁磚依照樣品屋鋪設，然原告既然又於104 年7 月20日有再詢問銀行貸款之問題及提到針對樣品屋之壁地磚公司原本是同意他自行選材，現在為何又表明是依照樣品屋，後續該如何處理等語，核與證人王淑櫻所述商談過程相符（見本院卷第頁），顯示原告並未同意訴外人莊銘傳於104 年7 月1 日電子郵件所述之「與樣品屋相同」，準此，主、次浴室壁地磚材質、顏色應由原告自行選擇一情，應屬系爭房屋契約約定之範圍。
２按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀
念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。再按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。申言之，物之瑕疵擔保責任，既係就買賣標的之價值及效用為擔保，則所謂瑕疵，除由契約預定效用之認定，自應一般理性客觀之人在為該項交易時所認知之通常效用，並參酌當時社會上之普遍認知及觀感，而為合於經驗法則及誠信原則之判斷。按民法第354 條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用，但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，則在特定物之買賣，依法律規範之目的，物之瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願為之者，應認為在危險移轉前買受人即得行使擔保請求權，並得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益（最高法院89年度台上字第1085號判決參照）。
①建築物外觀非物之瑕疵：
原告主張：系爭房屋預售屋銷售時就建築物外觀之廣告稱將邀請丹麥SHL 建築師事務（下稱SHL 公司）所主持建築師Chris Hardie親自操刀，以世界級的雙牆複式玻璃外觀，設計上採用非常獨特的Double skin 概念，大膽採用「氟碳烤漆銘板」，Doub le skin Fagade 上並有精緻的花朵圖案孔隙，且現場之模型亦為精緻之花朵圖案孔隙（即原證5 ，見本院卷第60頁背面、第65頁、第66頁），且亦請到美國SWA集團景觀設計；而現場銷售人員亦一再保證上情，然建築物蓋好後，美感度截然不同（即原證6 ，見本院卷第67頁至第69頁）等語。然被告抗辯：本建案原規劃外牆金屬飾板係採用沖孔模具做沖孔排列加工，以沖孔徑大小間距排列變化表達圖騰縷空虛實意象，惟實際詢問承商後，發覺沖孔加工後外牆平整度較差不易保養，且因密度較高容易造成外牆風切聲等不利影響，後決定採用鐳射加工之工法，不僅外牆較為平整，可確實表達設計意象，且縷空面積較大故風切聲可相對減少等優點，並無瑕麻存在。甚者，此種鐳射加工方式導致每平方公尺之加工成本增加4,000 元，大幅度增加被告公司支出之成本。且系爭房屋契約被告原保有之建築外觀設計之局部變更權利，被告既無更改所約定之建築材料、結構設計等，更無影響住戶之居住權益等情形，非物之瑕疵等語。經查，被告提出其與SHL 公司之專案服務合同（見本院卷第
131 頁至第132 頁）及其與SWA 集團之合約（見本院卷第
138 頁），其上均有被告之大小章，亦有SHL 公司、SWA 集團之簽章，依民事訴訟法第358 條第1 項應推定為真正；觀諸被告與SHL 公司簽訂之專案服務合同上記載：「甲方（即被告）意欲將臺灣桃園八德住宅開發案建築設計諮詢服務專案的建築設計諮詢適宜委託乙方（即SHL 公司）完成，乙方亦有能力完成上述項目委託事項，並接受甲方委託」、「項目名稱：臺灣桃園八德住宅開發案」、「1 乙方服務的工作範圍、具體設計成果的提交」、「1.1 建築部分：概念設計、方案設計、初步設計（僅包括立面部分，其餘甲方當地的建築師完成，但乙方負責圖紙審核工作）、施工圖設計審核」（見本院卷第131 頁），顯示被告確實有委託SHL 公司設計系爭房屋建築物之立面。而觀諸被告與SWA 集團所簽訂之合約，其上記載：「乙方（即SWA 集團）將向甲方（即被告）提供八德市大葳住宅建案景觀設計的景觀諮詢服務，專案的目標是針對社區的非私人住宅空間建立一個高品○○○區○街道開放空間」、「1.諮詢內容1.1 發展景觀概念1.2 並依照業主確認的方向進行發展景觀基本設計圖1.3 發展景觀剖面設計」（見本院卷第133 頁），足證被告確實有請SWA集團設計本建案之公共區域景觀。至於系爭廣告稱系爭房屋建築物外觀採用之材質「氟碳烤漆銘板」，被告亦提供施作廠商出具之出廠證明書（見本院卷第130 頁），足證系爭房屋建築物外觀材質與廣告所述相同，上開部分並無缺少物應具備之價值、效用或品質。至原告主張系爭房屋建築物外觀有遭更改之部分，按系爭房屋契約第13條二、（二）約定：
「本建物之外觀、室內建材色系及造型、庭園景觀、公共空間等設施、大樓管理系統，再不影響買方之居住使用及不改變合約建材之情況下，得由賣方局部變更」（見本院卷第37頁）。被告在未改變系爭房屋建築物外觀所使用之「氟碳烤漆銘板」建材情形下，因考量建築物往後之保養便利度、減少產成外強風切聲之原因，改以鐳射加工之工法施作建築物外觀之縷空紋路，被告此變更應與系爭房屋契約無違。雖原告主張原本廣告所述之外觀縷空牆面為「精緻之花朵圖案」，與建築物目前外觀狀似蜘蛛網，毫無美感可言。然觀諸系爭房屋建築物目前外觀，其縷空牆面亦為花朵之圖案，為眾多花朵連續不間斷縷空排列而組成（見本院卷第67頁至第69頁、第139 頁反面），雖與原規劃之20×20mm之孔徑排列（見本院卷第65頁、第66頁、第140 頁）有所差異，然均為「花朵圖案」，至於是否為「精緻的」花朵圖案，因「精緻的」本為一般人形容事物之主觀感受形容詞，故是否達到「精緻的」標準，此涉及觀賞者美感、喜好，然按物之瑕疵係依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者而言。由上開原告所提供系爭房屋建築物模型之照片、被告所提供原始規劃之圖片與建築物現況照片相比，依通常觀念，其價值、效用或品質應無不具備，因此原告主張為物之瑕疵，應無理由。至於原告亦主張被告變更設計後，風切聲更大聲云云，並舉新聞報導系爭房屋附近住戶之意見為證（見本院卷第109 頁、第110 頁）。惟原告該等舉證僅能證明系爭房屋附近有居民認為風切聲因該建築物興建後變大聲，至於原告在系爭房屋究竟聽到多大聲之風切聲，因而導致系爭房屋無法發揮居住之效用、品質而有何等瑕疵，原告並未盡舉證之，故原告主張此部分屬物之瑕疵，應無理由。
②和平路276 巷未截彎取直、公園停車場尚未經內政部審核通過且面積不符，非物之瑕疵：
原告主張：系爭房屋前方和平路276 巷截彎取直、公園停車場尚未經內政部審核通過且面積不符，為物之瑕疵云云，然因原告主張之該等事項並非系爭房屋契約之一部，故非可謂為系爭房屋之瑕疵，原告主張此為物之瑕疵，應無理由。
③主、次浴室壁地磚：
原告主張：被告對於系爭房屋之主、次浴室壁地磚到底要由伊選擇，還是依照樣品屋之磁磚，始終未明確表示意見，使伊無法知悉系爭房屋契約主、次浴室究竟要鋪設何種壁地磚，此顯然屬於重大瑕疵，本件系爭房屋之糾紛在起訴前已經二次調解，第一次在地政處，另一次在消保官，此二次調解劉經理跟消保官稱浴室地壁地磚已經施作，所以伊決定起訴，因為浴室壁地磚不符合伊要求云云（見本院卷第107 頁、第294 頁背面）。經查，本件系爭房屋為預售屋，被告尚未將系爭房屋交給原告，依前開最高法院之實務見解，物之瑕疵擔保之制度，原則上固於危險移轉後始有適用，但被告既有給付無瑕疵物之義務，原告亦有拒絕受領瑕疵物之權利，則在特定物之買賣，依法律規範之目的，物之瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願為之者，應認為在危險移轉前原告即得行使擔保請求權，並得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及原告之權益。且被告辯稱：主次浴室壁地磚此瑕疵可以再次變更、施工加以修補，伊亦願意為該等修補等語（見本院卷第284 頁），且考量一般房屋浴室壁地磚之鋪設，屬可以施工變更之工程，本件系爭房屋之主、次浴室壁磚亦無何特別無法施工、變更之技術上困難點，且被告亦無不願意施工變更之情況，因此原告所稱主、次浴室壁磚非其所喜歡之樣式之缺失，於交屋前因被告有能力變更且願意修補之情形下，應非民法物之瑕疵制度下可於危險負擔移轉前主張之情形，原告主張此為物之瑕疵，應無理由。另雖原告主張：被告之願意修補之意思表示係於伊表示解除契約後始為之，已無實益云云。然按意思表示可分為客觀要件及主觀要件，客觀要件指外部之表示行為而言，即在客觀上可認為其在表示某種法律效果意思，主觀要件指內心之意思而言。意思表示之方法，得以明示或默示為之，明示者，係行為人直接將其效果意思表示於外。默示者，即由特定行為間接推知行為人之意思表示，與默示意思表示應嚴予區別者，係所謂之「沈默」，沈默者，指單純不作為而言，即當事人既未明示其意思，亦不能藉他項事實，推知其意思，而始終無所表示。沈默原則上不具意思表示之價值，沈默得例外作為意思表示之情形有二，一為基於當事人之約定，二具有表示效果之沈默，即法律於特定情形對於沈默賦予意思表示，擬制其為意思表示（見王澤鑑著，民法實例研習叢書㈡：民法總則，第267 頁至第275 頁）。本件原告雖於104 年8 月25日以存證信函促請被告處理主、次浴室壁地磚之問題，然遍覽原告該存證信函之用語，係點出問題所在，最後請被告於5 日內儘速向原告說明並協商如何解決（見本院卷第52頁至第55頁），並未催告被告修補，即於104年9 月7 日以存證信函解除契約（見本院卷第78頁至第79頁），且被告於104 年8 月17日所回覆之存證信函內並無表示不願意更改、修補之意思之字句，該存證信函係向原告說明為何同意依原告所挑選之磁磚鋪設之源由（見本院卷第112頁至第114 頁），故不能以被告沈默未表示是否願意修補，即推論其沈默為拒絕之意思表示，故原告此主張，應無理由。
㈡原告依據系爭房屋契約第23條第1 項及類推適用民法第354
條及適用民法359 條解除契約及返還價金2,250,000 元，有無理由？按系爭房屋契約第23條違約處理第1 項約定：「若賣方有要求增加價款、違約不賣或於買方付清價款後無故不履行移轉登記義務、逾期3 個月未完工或有其他本約約定解約事由時，買方得主張解除本契約及與本約有聯立關係之契約，買方有效解約時，賣方除退還所收價款及遲延利息外，並應賠償本約買賣總價百分之15之違約金，但若買方所繳價款未達買賣總價之百分之15時，以買方已繳價款為限，買方不得另行請求損害賠償。」，系爭房屋契約第1 條前段約定：「賣方應確保廣告內容之真實，本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋及停車位平面圖與位置示意圖，為本契約之一部分。」。又按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵；又買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第354 條前段、第359 條分別定有明文。按民法第354 條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用，但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，則在特定物之買賣，依法律規範之目的，物之瑕疵不能修補，或雖能修補而出賣人表示不願為之者，應認為在危險移轉前買受人即得行使擔保請求權，並得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益（最高法院89年度台上字第1085號判決參照）。是民法第354 條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用。然本件原告於被告尚未交付系爭房地前，既以被告所擬給付之房地具有不能補正之瑕疵，進而在被告未為提出給付以前，即依民法第359 條之規定，主張解除契約，自應就其主張之瑕疵負舉證之責。
１建築物外觀
原告雖主張：因建築物之外觀具有重大之物之瑕疵，且該瑕疵無法修補，故伊得拒絕受領，主張解除契約，請求返還價金 2,250,000 元云云。然建築物之外觀無原告前述之瑕疵，業經說明如前㈠、２、①，故原告主張以此為解除契約之理由，應無理由。
２和平路276 巷未截彎取直、公園停車場尚未經內政部審核通過且面積不符：
原告主張：系爭房屋前方空地根本無新闢公園、預定公園面積亦與被告主張之5,000 坪有異，道路也無截彎取直，「變更八德（大湳地區）都市計畫（部分工業區為住宅區、公園用地、停車場用及道路用地；部○住○區○道路用地）」計畫書亦尚未經內政部通過為重大瑕疵，並據此解除契約云云。然因原告此部分主張非屬系爭房屋契約之物之瑕疵，業經敘述如前，故主張適用或類推適用民法第359 條解除契約、返還價金2,250,000 元，無理由。
３主、次浴室壁地磚
經查，本件系爭房屋尚未交給原告，自無民法第373 條及第
359 條之適用，且因主、次浴室壁磚事實上得以修補，且被告意願修補，業如前述㈠、２、③，因此主、次浴室壁磚目前不符合兩造約定之內容時，仍難認已達類推適用民法第
354 條物之瑕疵之程度，而得以適用民法第359 條解除系爭房屋契約，並請求返還價金2,250,000 元，且該情形亦與系爭房屋契約第23條第1 項及第1 條前段所規定之情形不合，原告主張解除契約，應屬無據。
㈢原告依據系爭房屋契約第23條第1 項請求違約金1,861,500
元，有無理由？按系爭房屋契約第23條違約處理第1 項約定：「若賣方有要求增加價款、違約不賣或於買方付清價款後無故不履行移轉登記義務、逾期3 個月未完工或有其他本約約定解約事由時，買方得主張解除本契約及與本約有聯立關係之契約，買方有效解約時，賣方除退還所收價款及遲延利息外，並應賠償本約買賣總價百分之15之違約金，但若買方所繳價款未達買賣總價之百分之15時，以買方已繳價款為限，買方不得另行請求損害賠償。」，系爭房屋契約第1 條前段約定：「賣方應確保廣告內容之真實，本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋及停車位平面圖與位置示意圖，為本契約之一部分。」。
１建築物外觀：
經查，原告刊登之廣告內容敘及建築物之外觀及建築物之立面圖，為系爭房屋契約之一部，業經陳述如前。然原告所主張建築物外觀與原本約定之不一致，為物之瑕疵，應無理由，亦說明如前㈠、２、①，準此，即無系爭房屋契約第23條解除契約之事由，自無理由依同契約條文請求違約金1,861,500 元。
２和平路 276 巷截彎取直、公園停車場尚未經內政部審核通過且面積不符：
原告主張：系爭房屋前方空地根本無新闢公園、預定公園面積亦與被告主張之5,000 坪有異，道路也無截彎取直，「變更八德（大湳地區）都市計畫（部分工業區為住宅區、公園用地、停車場用及道路用地；部○住○區○道路用地）」計畫書亦尚未經內政部通過為重大瑕疵，並據此解除契約云云。然因原告此部分主張非屬系爭房屋契約之物之瑕疵，業經敘述如前，故主張適用或類推適用民法第359 條解除契約、返還價金2,250,000 元，應無理由。
３主、次浴室壁地磚
經查，本件系爭房屋契約因主、次浴室壁磚之鋪設非屬物之瑕疵，因此無以依系爭房屋契約第1 條，而原告以系爭房屋契約第23條第1 項及民法第359 條解除契約，即屬無據，業經敘述如前㈠、２、③，因此原告主張被告應賠償系爭房屋契約買賣總價百分之15之違約金1,861,500 元，應無理由。
㈣原告是否受詐欺購買系爭房地？其依據民法第92條第1 項撤
銷系爭房地買賣契約及原告依據民法179 條不當得利返還價金2,250,000 元，有無理由？按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院18年上字第371 號判例、44年台上字第75號判例參照）。原告主張其受被告詐欺，無非以：１建築物外觀與原先廣告所述不同。２和平路 276 巷並無截彎取直、公園停車場尚未經內政部審核通過且面積不符。３主、次浴室壁地磚不符合約定云云，為其論據。惟查：
１建築物外觀：
經查，被告確實有與 SHL 公司及 SWA 集團合作設計建築物之外觀及本社區公共空間景觀一情，業經論述如前，故廣告上此部分之記載，被告並無以不實之事實詐欺原告。而建築物之外觀實際亦採用廣告敘及之「氟碳烤漆銘板」材質，亦論述如前，故此部分，被告亦無在廣告上傳達不實之事實。至原告認被告以建築物之外觀縷空牆面為「精緻的花朵圖案」之不實廣告詐欺其；然被告依據系爭房屋契約第 13 條具有變更之權限，被告變更工法及縷空孔隙之圖樣與系爭房屋契約之約定相符，亦已敘述如前㈠、２、①，因此難認原告於簽訂系爭房屋契約時因此有何受詐欺之情事，故原告以建築物之外觀主張依民法第92條撤銷簽訂系爭房屋契約之意思表示，併依民法第179 條不當得利返還價金2,250,000 元，應無理由。
２和平路276 巷截彎取直、公園停車場尚未經內政部審核通過且面積與約定不符：
原告主張：伊於買受時現場銷售人員向伊佯稱：建案前方之空地乃由被告捐地予桃園市政府蓋公園，且會將大興路三本千晴路口截彎取直通向和平路，被告之系爭廣告，其上亦有記載：『「三本千晴」位在八德都市計劃區邊緣，桃園縣府已同意「變八德（大湳地區）市畫（部分工業區為住區、公園用地、停場用地及道用地）計劃，該計劃正位在「三本千晴」建案對面，從「交通+ 景觀+ 重劃區」房價漲升方程式推算，即可預見未來區域房價增值潛力。』、『「三本千晴」未來在對面就是近5,000 坪的公園與停車場…』等用語，伊當時因此而認為系爭房地有購買價值及增值空間，才會決定購買，被告刊登之系爭廣告及現場銷售人員之上開銷售言詞內容，讓伊誤以為新闢公園及大興路截彎取直已經政府通過，很快就會實行。惟事後經伊向桃園市政府詢問後，確定新闢公園及大興路截彎取直等工業地變更都市計畫，根本未獲內政部核定通過，而係遭退回，且亦根本尚未捐地，時至今日，空地根本沒有新闢公園，道路也沒有截彎取直，被告於銷售時卻同時主打有公園及道路截彎取直議題。況且，伊在桃園市政府網站下載之「變更八德（大湳地區）都市計畫（部分工業區為住宅區、公園用地、停車場用及道路用地；部○住○區○道路用地）」計畫書資料，就算計劃最後經內政部核定，公園用地不過才0.67公頃，停車場用地也不過才
0.22公頃，二者相加為0.89公頃，相當於8,900 平方公尺，即2,692 坪，而依被告之系爭廣告，竟誇稱『「三本千晴」未來在對面就是近5,000 坪的公園與停車場』，明顯廣告不實。「三本千晴」銷售時，主打捐地蓋公園及道路截彎取直，事實上，現場只有於工業用地上先推平整地做一個很大的假公園（事實上就算真的蓋公園也不可能那麼大），企圖誤導消費者，而大興路至和平路276 巷路口，迄今也沒有截彎取直等語。是原告認遭詐欺之項目為：
⒈ 和平路276 巷未截彎取直：
經查，原告所提供廣告（即原證5 及14，見本院卷第56頁至第64頁、第168 頁至第174 頁）上並無該等記載，且被告亦否認現場銷售人員曾向原告為該等介紹，且原告亦無提出其他證據加以佐證被告以此等內容廣告或以現場銷售人員施以和平路276 巷將截彎取直之話術詐騙原告，故原告據此主張民法第92條，撤銷購買系爭房屋契約之意思表示並返還價金，應無理由。
⒉ 公園、停車場尚未經內政部審核通過且面積不符：
經查，原告所提供之廣告上記載：『「三本千晴」位在八德都市計劃區邊緣，桃園縣府已同意「變八德（大湳地區）市畫（部分工業區為住區、公園用地、停場用地及道用地）」計畫，該計畫正位在「三本千晴」建案對面，從「交通+ 景觀+ 重劃區」房價漲升方程式推算，即可預見未來區域房價增值潛力。』、『「三本千晴」未來在對面就是近5,000 坪的公園與停車場…』等用語（見本院卷第172 頁背面、第173 頁）。觀諸「變更八德（大湳地區）市畫（部分工業區為住區、公園用地、停場用地及道用地）」計畫係依都市計畫法第27條及都市計畫工業區檢討變更審議規範辦理之都市計畫個案變更，101 年1 月7 日起公開展覽30天，101 年7 月20日經桃園縣都市計畫委員會審議修正通過，目前尚在內政部都市計畫委員會審議中，後續需俟內政部都市計畫委員會審定並公告實施始得確定（見本院卷第255 頁），故兩造於102 年9 月28日簽訂系爭房屋契約時，上開計畫已經桃園縣都市計畫委員會審議修正通過，之後送內政部都市計畫委員會審議中，與上開廣告所載「桃園縣府通過」相同，故被告刊登「桃園縣府通過」一事，並無示以不實之事實，依此主張民法第 92 條撤銷系爭房屋契約之意思表示，應屬無據。至原告亦主張上開計畫書之面積與廣告（見本院卷第 172 頁背面、第 173 頁）所載不同，然依該計畫 101 年 12 月版本之表 10 變更計畫後，停車場及公園之面積為 4.64 公頃（ 1.43公頃＋ 3.21 公頃＝ 4.64 公頃）（見本院卷第 236 頁背面），為 14,036 坪（計算式：4.64 × 3,025 ＝14,036），該面積雖與原告由網路上下載之計畫書數據不符，惟查原告所提供網路下載之計畫書二個版本（即原證 16、17，見本院卷第 179 頁至第 188 頁、第 189
頁至第 195 頁），原證 16 之計畫書為 100 年 12 月公告（見本院卷第 186 頁），原證17 之計畫書為 101年 1 月 1 日，且自 101 年 1 月1 日起公告 30 日（見本院卷第 189 頁），而被告所提供之計畫書版本為
101 年 12 月之版本（見本院卷第 220 頁），顯示被告所提供之版本為 101 年 1 月 1 日公告後，於 101 年
7 月 20 日變更審議通過之版本（見本院卷第 220 頁背面、第 255 頁），故被告於銷售系爭房屋預售屋時，以廣告刊登公園停車場近 5,000 坪之文字，並無何詐欺之意思表示。故原告據此主張民法第 92 條，撤銷購買系爭房屋契約之意思表示並返還價金，應無理由。
３主、次浴室壁地磚
原告主張：現場銷售人員向伊佯稱系爭房屋之主次浴室壁地磚會與樣品屋一樣，伊因此陷於錯誤而決定購買云云；惟兩造於系爭房屋契約簽訂時約定主、次浴室壁地磚應與樣品屋一樣之事實，業經認定如前，嗣後被告於 104 年 3 月間讓原告選擇所喜歡主次浴室壁地磚之樣式，原告亦選擇後，兩造之合意應已由「與樣品屋一樣」更改為「原告自己選擇之磁磚」，亦論述如前㈠、２、③，且訴外人莊銘傳有於104年7 月1 日以電子郵件肯認系爭房屋主、次浴室壁地磚依照樣品屋鋪設（見本院卷第111 頁），故認定被告於介紹系爭房屋之預售屋時，表示系爭房屋之主次浴室壁地磚會與樣品屋一樣之言論非告以不實之事實；原告主張被詐欺依民法第92條規定，撤銷締約之意思表示，並依民法第179 條規定，請求返還已支付之價金，自不可採。
㈤原告依據民法第184 條第1 項前段、後段之規定，請求被告
賠償1,861,500 元，有無理由？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。民法第 184 條定有明文。
又侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人之行為須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院 100 年度台上字第 328 號判決要旨參照）。本件原告主張被告於締約時告知伊不實之系爭房屋建築物外觀圖案、合作公司；又傳達不實之和平路 276 巷實際截彎取直、公園停車場已經政府審核通過計畫資訊；且佯稱主、次浴室壁地磚與樣品屋一致等事項，使原告受詐欺而締約，因此不法侵害原告之權利，且被告該等詐欺行為亦違反保護他人之法律。惟被告應無以上開事項詐欺原告，業經論述如前，是被告無民法第 184 條第 1 項前段及後段之侵權行為，原告據此主張被告違反民法第 184 條第 1 項前段、後段之規定，請求被告賠償1,861,500 元，自屬無據。
五、準此，原告主張依系爭房屋契約第23條第1 項、第1 條、民法第359 條解除系爭房屋、土地契約，併依民法第92條撤銷締約之意思表示、民法第179 條，擇一有理由，請求被告返還價金2,250,000 元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；另主張依系爭房屋契約第23條第1 項、第1 條請求被告給付違約金，併主張依民法第
184 條第1 項，擇一有理由，請求損還賠償1,861,500 元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，渠假執行之聲請即失所附麗，亦應一併駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不予以一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 31 日
民事第一庭 法 官 謝伊婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
書記官 林彥汝