臺灣桃園地方法院民事判決 104年度訴字第2096號原 告 吳桂忠訴訟代理人 徐嘉明律師被 告 吳富銘訴訟代理人 林梅玉律師上列當事人間請求確認管理權存在等事件，於民國105 年8 月8日辯論終結，本院判決如下：
主 文確認原告對祭祀公業吳坤昌之管理權存在。
確認被告對祭祀公業吳坤昌之管理權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1237號判例參照）。查原告主張祭祀公業吳坤昌( 下稱系爭公業) 於民國10
4 年8 月9 日召開祭祀公業吳坤昌臨時派下員大會( 下稱系爭派下員大會) ，選任原告為新任管理人，原告向該管桃園市龜山區公所( 下稱龜山區公所) 申請備查，詎被告亦向該所申請備查為管理人，是兩造既就系爭公業之管理權存否有爭執，如不訴請確認，則原告在私法上之地位將有受侵害之危險，則原告提起本件確認管理權存在之訴，即有確認之法律上利益。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
(一) 緣系爭公業原管理人吳長歡於104 年7 月18日辭任管理人
，並通知系爭公業派下員於104 年8 月9 日召開系爭派下員大會。依龜山區公所101 年8 月28日之備查函，系爭公業於101 年間之派下全員有133 人，而系爭派下員大會當日出席簽到之人數為91人。
(二) 被告主張編號61號吳貴松非合法代理，故簽到之人數91人
應扣除編號61號吳貴松。然61號吳貴松係由吳貴順合法代理，業經吳貴順作證，是系爭派下員大會當日之出席人數為91人。
(三) 上揭出席簽到人數91人，應扣除2 人：( 1)編號73號吳富
宏，因吳富宏之代理人吳貴立出席當日未出據委託書，依內政部函釋，並未合法委任；( 2)編號123 號吳長鈞，因吳長鈞已受監護宣告，並無選舉權。故實際出席人數應為89人，而原告得票45票，已過半數，業經系爭派下員大會選任為管理人。
(四) 依系爭派下員大會會議紀錄，被告並未獲得在場派下員過
半數之議決通過，卻竟逕自再以書面同意之方式「再次選任」為系爭公業管理人，程序上有重大瑕疵。被告所主張之相關選任同意書上並未載明任何署名之日期、難謂為派下員選任管理人之合法意思表示，且該書面選任亦未合法通知所有派下員為之，程序上均有重大瑕疵，應屬無效。並聲明：如主文所示。
二、被告則以：
(一) 系爭派下員大會召開時，派下現員已因部分派下員死亡因
繼承變更為137 人，且依當天簽到簿之簽名可知出席人數為91人。
(二) 被告否認編號61號吳貴松委託吳貴順出席之委託書形式上
之真正，原出席人數91人，扣除吳貴松之出席數則為90人，再扣除吳貴松之票數，原告之得票數減為44人，並未過半數。原告僅取得44人之同意並未過半數，故其未被選任為系爭公業之管理人。
(三) 原告主張出席人數應扣除編號73號吳富宏及編號123 號吳
長鈞2 人。被告則主張不應扣除編號73號吳富宏及編號123號吳長鈞2 人，因編號73號吳富宏之委任部分，是諾成契約，不要式契約，一經委任，即有效，而編號123 號吳長鈞部分，吳長鈞雖經宣告受監護，但已由其監護人合法出度，故均應列入合法出席人數。
(四) 因兩造均未在系爭派下員大會取得過半數選任為管理人，
故被告另經吳富崇等77人以書面同意之方式選任被告為系爭公業之新管理人，業已超過派下員過半數以上之同意，依內政部97年6 月2 日內授中民字第0970033107號函旨，被告自屬系爭公業之合法管理人無疑等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一) 系爭公業原管理人吳長歡於104 年7 月18日辭任管理人，
並通知系爭公業派下員於104 年8 月9 日召開系爭派下員大會。
(二) 系爭公業派下員全員不論係133 人或137 人，於104 年8
月9 日所召開之系爭派下員大會之出席人數均超過派下員人數之半數。( 言詞辯論筆錄，見本院卷第156 頁)
(三) 於104 年8 月9 日所召開之系爭派下員大會之出席報到單
上，簽名人數共為91人。( 祭祀公業吳坤昌104 年度派下員臨時大會簽到簿，見本院卷第32-38 頁；言詞辯論筆錄，見本院卷第156 頁)
(四) 承( 三) ，系爭派下員大會之出席人數91中，除編號61號
吳貴松、編號73號吳富宏、編號123 吳長鈞外，兩造對其餘88人之出席均係合法出席不爭執。( 言詞辯論筆錄，見本院卷第156 頁)
(五) 系爭派下員大會，原告之得票數，扣除吳貴松之1 票，原
告共得44票，若吳貴松係合法出席，則原告得票45票。(言詞辯論筆錄，見本院卷第157 頁)
(六) 編號73號吳富宏委任吳貴立出席系爭派下員大會，惟吳貴
立並未出具吳富宏之委託書。( 言詞辯論筆錄，見本院卷第156 、157 頁)
(七) 編號123 吳長鈞業經本院於101 年11月8 日以101 年度監
宣字第298 號宣告為受監護宣告之人，由吳梁吉鳳擔任吳長鈞之監護人。( 本院101 年度監宣字第298 號裁定，見本院卷第118 頁)
四、本院得心證之理由原告起訴主張系爭派下員大會之出席人數，包括吳貴松之合法代理，為91人，扣除吳富宏之未出具委託書及吳長鈞之受監護宣告，合法出席人數應為89人，而原告得票45票，已過半數，故原告業經系爭派下員大會選任為管理人，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者為：( 一) 系爭派下員大會合法出席人數究為多少人？( 二) 原告於系爭派下員大會之得票數究為多少？( 三) 原告是否業經系爭派下員大會合法選任為管理人？( 四) 被告對系爭公業之管理權是否存在？分述如下：
(一) 系爭派下員大會合法出席人數究為多少人？
依前揭不爭執事項( 三) 、( 四) 之記載，堪信兩造僅爭執編號61號吳貴松、編號73號吳富宏、編號123 吳長鈞是否合法出席，茲分述如下：
1、就編號61號吳貴松部分：按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。民事訴訟法第357 條定有明文。且按當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力（最高法院22年上字第2536號判例意旨參照）。本件原告提出吳貴松之委任書以資證明派下員吳貴松業經合法委任吳貴順出席系爭派下員大會，惟為被告所否認委任書之真正，揆之上開說明，即應由提出委任書之原告負舉證責任，經查：證人吳貴順在庭具結證述：吳貴松授權給我代表開會、投票，指明說我投的人，他就跟著投等語( 見本院卷第101 頁) ，是堪信原告所提之委任書為真正，故原告之主張堪以採信，就編號61號吳貴松部分，係合法出席系爭派下員大會，堪可認定。
2、就編號73號吳富宏部分：按法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者，不在此限，民法第73條定有明文。本件原告主張因吳富宏之代理人吳貴立出席當日未出據委託書，故未合法委任，不應計入合法出席人數：被告則主張吳富宏一經委任吳貴立，委任契約即成立，吳貴立雖未出具委託書，仍應為合法出席人。經查，內政部98年10月9 日內授中民字第0980720308號函釋載明「有關祭祀公業或祭祀公業法人派下現員因故不能出席派下員大會時，除其規約、章程另有規定或經派下員大會決議者外，該派下現員可依民法第528條規定，立具委任書，得全權委託直系血親( 含卑親屬或尊親屬) 或該公業其派下現員行其權利義務，受任人1 人僅能接受1 派下員之委任。」，有上開函釋在卷可參( 見本院卷第147 頁) ，據此可知，祭祀公業派下員因故不能出席派下員大會，應出具委託書，委任直系血親出席，然依前揭不爭執事項( 六) 之記載，堪信吳富宏並未出具委託書，吳富宏既未出具委託書，則受任人吳貴立之出席顯與上揭函釋之應出具委託書之規定有悖，揆之上開規定，吳貴立之出席未依法定方式出具委託書，應認其委任無效。另被告抗辯上揭函釋之規定抵觸法律之規定無效云云，然上揭函釋之規定並無違反強制或禁止之規定，亦無背於公共秩序或善良風俗，依民法第71條及第72條之規定，難認無效，故被告之主張，要非有據。編號73號吳富宏部分，並未合法出席系爭派下員大會，應堪認定。
3、編號123 吳長鈞部分：按受監護宣告之人，無行為能力，民法第15條定有明文。
又無行為能力制度，係以防止無行為能力人之財產散失為目的，僅對財產上之行為有其適用，司法院64台函民字第03282 號函可參，再按祭祀公業，係以祭祀祖先為目的所設立之獨立財產，所謂派下權，非僅係財產權，並為身分權之一種( 最高法院72年度台上字第3201號判決意旨參照)。是派下權除具有財產權之性質外，復具有身分權之性質。經查，依前揭不爭執事項( 七) 之記載，堪信吳長鈞為受監護宣告之人，而依上開函釋可知吳長鈞之監護人吳梁吉鳳僅能代理吳長鈞處理財產上之事項，無法代理處理身分事務，然派下權除具財產性質亦具身分性質，是揆之上開說明，吳長鈞之監護人吳梁吉鳳顯無法代理吳長鈞之派下員身分出席系爭派下員大會，故縱吳梁吉鳳代理出席，亦非合法之代理，是編號123 號吳長鈞部分，並未合法出席系爭派下員大會。
4、綜上，編號61號吳貴松為合法出席；編號73號吳富宏及編號123 吳長鈞並未合法出席。再依前揭不爭執事項( 四)之記載，可得系爭派下員大會合法出席人數共為89人( 計算式：88＋1＝89 )。
(二) 原告於系爭派下員大會之得票數究為多少？
系爭派下員大會合法出席人數共為89人，業如上述，又依不爭執事項( 五) 之記載，堪信原告於系爭派下員大會之得票數為45票。
(三) 原告是否業經系爭派下員大會合法選任為管理人？
按祭祀公業法人派下員大會之決議，應有派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意行之；又按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，祭祀公業條例第33條第1 項前段及第16條第4 項分別定有明文。經查，系爭派下員大會合法出席人數共為89人，業如上述，又依前揭不爭執事項( 二) 所載，堪認系爭派下員大會之合法出席人數89人已超過派下現員人數之半數。再原告於系爭派下員大會之得票數為45票，復如上述，是原告之得票數顯已超過出席人數之半數，揆之上開規定，原告業經系爭派下員大會合法選任為管理人，應可認定。故被告抗辯兩造均未在系爭派下員大會取得過半數選任為管理人，顯屬無據。
(四) 被告對系爭公業之管理權是否存在？
原告業經系爭派下員大會合法選任為管理人，業如上述，是原告對系爭公業有管理權存在，原告既對系爭公業有管理權存在，則被告另以書面自行選任被告為管理人，顯非合法，被告非系爭公業之管理人，自對系爭公業無管理權存在，堪可認定。
五、綜上所述，系爭派下員大會業經合法選任原告為管理人，故原告訴請確認原告對祭祀公業吳坤昌之管理權存在；確認被告對祭祀公業吳坤昌之管理權不存在，均為有理由，均應予以准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 14 日
民事第三庭 法 官 顏世翠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 19 日
書記官 林育玄