臺灣桃園地方法院民事判決 104年度重國字第2號原 告 羅彭甜妹訴訟代理人 李銘洲律師複 代 理人 洪珮菱律師
簡銘萱律師被 告 葉驥訴訟代理人 徐建弘律師被 告 桃園市政府警察局法定代理人 黎文明訴訟代理人 陳德義律師上列當事人間請求國家損害賠償事件，原告就本院103 年度矚訴字第19號業務過失致死案件提起刑事附帶民事訴訟（104 年度重附民字第2 號），經本院刑事庭裁定移送前來，本院於民國104年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、刑事訴訟法第487 條所制定之刑事附帶民事訴訟制度，其目的係提供被害人迅速、便利之求償制度，俾使當事人間之民、刑事紛爭得以在一次訴訟程序中予以解決，是其立法目的乃在兼顧當事人之程序利益、訴訟經濟及避免裁判矛盾。從而，刑事訴訟法第487 條所謂民法，不侷限於民法法典。而國家賠償制度依國家賠償法第5 條規定適用民法之相關規定，即應適用民事訴訟程序，故當事人應得於刑事附帶民事訴訟中，依國家賠償法規定訴請賠償。又附帶民事訴訟之對象，依刑事訴訟法第487 條第1 項規定，不以刑事案被告為限，依民法須負賠償責任之人均得列為被告（最高法院71年台附字第5 號判例參照）。是以，本件原告對刑事被告葉驥以及其主張應負國家賠償責任之被告桃園市政府警察局，提起刑事附帶民事訴訟，依國家賠償法規定訴請賠償，程序部分核無違誤。
二、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴；國家賠償法第10條第1 項及第11條第1 項本文分別有所規定。惟上開程序之欠缺，如於法院依民事訴訟法第249 條第1 項第6 款規定，以裁定駁回原告之訴前，已因補正其要件之欠缺，則不得認其訴為不合法。查原告於民國104 年1 月26日提起本件刑事附帶民事訴訟，同日亦向被告桃園市政府警察局請求國家賠償，被告桃園市政府警察局函轉所屬桃園市政府警察局楊梅分局後，桃園市政府警察局楊梅分局已於104 年2 月13日以楊警分行字第1040003857號函暨所附104 年2 月6 日104 年賠議字第
001 號拒絕賠償理由書函覆原告，此有上開函文暨拒絕賠償理由書影本在卷可憑（見本院卷第62頁至第63頁）。是原告提起本件國家賠償訴訟，業已補正國家賠償之先行程序。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；民事訴訟法第
255 條第1 項第1 款、第256 條分定明文。查原告起訴時，對於被告2 人係依民法第184 條第1 項前段、第188 條、第
192 條第1 項、第194 條及國家賠償法第2 條第2 項前段規定訴請被告2 人賠償，嗣於本院審理時表示民法第188 條部分不再主張，改依民法第186 條與上開其他法條主張，經被告表示同意（見本院卷第50頁），與前述規定相合，應予准許。其次，原告起訴時，訴之聲明為：㈠被告葉驥、桃園市政府警察局應各給付原告新臺幣（下同）6,555,963 元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡如前項其中任一被告已履行給付，其餘被告於已給付之範圍內免給付義務；㈢願供擔保，請准宣告假執行。嗣原告於本院審理時提出民事變更聲明狀，訴之聲明為如後述，核原告所為係就請求喪葬費、扶養費、精神慰撫金之金額予以調整，請求總額並未改變，非為訴之變更或追加，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）被告葉驥為被告桃園市政府警察局轄下楊梅分局永安派出所之警員，依法令從事治安維護工作，其於執行職務時遇有警械使用條例第4 條第1 項各款所列情形之一時，即得使用槍械，為從事業務之人。被告葉驥於103 年2 月16日14時至16時輪值轄區巡邏勤務，於同日15時20分許，接獲值班通報在桃園市新屋區石牌里（改制前為桃園縣○○區○○村○0 鄰00號旁之資源回收場前疑似有人正在變賣贓物，有偵查之必要，遂於同日15時30分許前往上址，發現車牌號碼00-0000 號自用小客車（下稱系爭小客車）停放該處，駕駛人並未在車上，經以警用小電腦查知車主為羅文昌，且羅文昌因竊盜案件經臺灣新竹地方法院檢察署通緝中，為竊盜通緝犯，遂向附近鄰居探詢是否有見到系爭小客車車主，數分鐘後，鄰居向被告葉驥示意系爭小客車車主已返回車上，被告葉驥立即趨前至系爭小客車停放處，同時將槍枝上膛警戒，惟當被告葉驥欲上前盤查車主時，羅文昌已發動引擎並倒車準備離去，被告葉驥旋即將駕駛座車門打開，發現羅文昌，被告葉驥即基於逮捕之目的，喝令羅文昌「停車」、「不要動」，惟羅文昌不聽制止仍持續倒車準備離去，被告葉驥遂對空鳴1 槍示警，被告葉驥為能逮捕羅文昌，本應注意警察人員執行職務時遇有依法應逮捕之人拒捕時，或有事實足認警察人員之生命、身體、自由、裝備有受危害之虞時，固得使用槍械，惟使用槍械時，應基於急迫之需要，合理使用槍械，不得逾必要程度，且如非情況急迫，應注意勿傷及其人致命之部位，而依當時情形，被害人雖有倒車拒捕，然並無衝撞或攻擊被告葉驥之行為，而當時被告葉驥站立於已開啟之駕駛座車門左側外，羅文昌之倒車拒捕行為亦未對被告葉驥之生命、身體、自由、裝備造成立即危害之急迫情況，竟疏未注意，誤認羅文昌之倒車行為已危及其安全，且為制止拒捕之羅文昌脫逃，遂從駕駛座車門外朝車內駕駛座下方即羅文昌之腿部接續射擊3 槍，該3 槍貫穿羅文昌之左大腿，並有2 次槍擊子彈再進入右腿貫穿，致雙下肢貫穿傷達10個傷口。羅文昌遭受槍傷後，仍持續倒車拒捕，並於完成倒車後加速駛離現場逃逸，被告葉驥隨即騎乘警用機車沿羅文昌逃逸之方向追捕，在距離上址約560 公尺外之桃園市○○區○○里0 鄰00○0 號前，發現系爭小客車已偏離道路而墜入左側田埂間，羅文昌則坐在駕駛座內並陷入昏迷狀態，葉驥見狀隨即通知值班警員請求救護人員到場救治，後雖經救護車緊急送行政院衛生福利部桃園醫院新屋分院急救，仍於同日16時16分許，因損傷下肢動靜脈血管出血致出血性休克死亡。
（二）被告葉驥於執行職務時，未依警械使用條例之規定對於羅文昌所為之射擊行為，導致羅文昌傷重不治死亡，被告葉驥所為與羅文昌死亡之結果間存有因果關係，應依民法第
184 條第1 項前段規定負損害賠償責任。原告為羅文昌之母親，平日與羅文昌同住，感情甚篤，原告自得依民法第
184 條第1 項前段、第192 條第1 項及第194 條規定，請求被告葉驥賠償下列原告所受之損害：
㈠喪葬費：
原告為羅文昌支出喪葬費用，迄至104 年5 月31日止為411,500 元。因被告葉驥被訴業務過失致死之刑事案件仍在審理中，為免日後調查證據之需要，故羅文昌之遺體仍冰存於殯儀館尚未火化安葬，後續火化安葬費用預計為113,
150 元。另目前每日須支出靈位安靈費用300 元及冰庫費
300 元，參酌各級法院辦案期限實施要點，預估此部分費用自104 年6 月1 日起至104 年12月31日止，共214 日，須支出靈位安靈費及冰庫費128,400 元。綜上，已發生之喪葬費、將來預計支出之火化安葬費及214 日之靈位安靈費、冰庫費，合計為653,050 元。
㈡扶養費：
原告係00年0 月00日出生，羅文昌103 年2 月16日死亡時，原告為78歲，顯無工作能力而不能維持生活，原有受羅文昌扶養之權利。依內政部公告之102 年桃園縣簡易生命表所示，78歲女性之平均餘命為11.53 年，亦即原告得受羅文昌扶養之年限尚有11.53 年。原告除羅文昌之外，另有8 名子女，每位子女應負擔9 分之1 之扶養義務。依行政院主計處公布之102 年度台灣地區平均每人每月消費支出為10,490元，1 年為125,880 元，，原告一次得請求之扶養費之損害，按霍夫曼計算法扣除中間利息後，為129,
893 元。㈢精神慰撫金：
羅文昌平時與原告同住，負責照顧原告生活起居，40餘歲正值壯年之際，係侍奉父母之年齡，因被告葉驥業務過失行為，竟造成天人永隔之嚴重結果，原告因此事故受有喪子之痛，內心受到相當相當程度之痛苦，至今身心仍無法平復，爰請求精神慰撫金5,773,020 元。
㈣上述各項合計為6,555,963元。
（三）被告葉驥為被告桃園市政府警察局楊梅分局永安派出所之警員，被告桃園市政府警察局為其所屬機關。被告葉驥具有公務員身分，於行使公權力情況中，使用槍械不當，導致羅文昌死亡，不法侵害人民之生命權，與國家賠償法第
2 條第2 項前段規定相符。前述原告向被告葉驥請求賠償之項目與金額，被告桃園市政府警察局自應賠償予原告，亦即被告桃園市政府警察局應賠償原告6,555,963元。
（四）國家機關與所屬公務員或其他第三人因相關法律關係之偶然競合，對於被害人負同一目的給付之債務，僅屬不真正之連帶債務關係，其相互間並無分擔部分，本件被告2 人間屬不真正連帶債務關係。
（五）並聲明：㈠被告葉驥應給付原告6,555,963 元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被告桃園市政府警察局應給付原告6,555,963 元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢前開第一、二項聲明，如其中任一被告已履行給付，其餘被告於該給付之範圍內免給付義務；㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告葉驥抗辯如下：
（一）民法第186 條第1 項規定：「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。」。又國家賠償法第6 條規定：「國家損害賠償，本法及民法以外其他法律有特別規定者，適用其他法律。」。再按警械使用條例第12條規定：「警察人員依本條例使用警械之行為，為依法令之行為。」，同法第11條規定：
「警察人員依本條例規定使用警械，因而致第三人受傷、死亡或財產損失者，應由各該級政府支付醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費。警察人員執行職務違反本條例使用警械規定，因而致第三人受傷、死亡或財產損失者，由各該級政府支付醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費；其出於故意之行為，各該級政府得向其求償。前二項醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費之標準，由內政部定之。」。上述警械使用條例為特別規定，適用時應優先於國家賠償法第2條、第5 條、民法第192 條第1 、2 項、第194 條之規定。
（二）本件被告葉驥使用槍械之行為，係按警械使用條例規定使用，依同條例第12條及刑法第21條規定，即屬依法令行為而阻卻違法，被告葉驥並無任何故意或過失責任，茲陳述如下：
㈠被告葉驥當時係因羅文昌拒捕，且當時情況緊急，又危及
被告葉驥生命安全，被告葉驥於口頭警告外，並對空鳴槍未果，羅文昌於被告仍在系爭小客車車門內之情狀移動車輛，被告葉驥有生命安全危害，於此不得已之情況下，被告葉驥始對羅文昌非致命之腿部開槍，被告使用警械完全符合警械使用條例之規定，亦合乎比例原則。
㈡羅文昌雖因被告開槍射擊其腿部而流血過多死亡，但依法
醫研究所之鑑定意見，一般而言射擊腿部幾乎無可能造成死亡結果。本件羅文昌之死亡，係因其當時有施用甲基安非他命，造成血壓升高，血液循環加快，加速血液流失量，且其又有逃逸之事，羅文昌之死亡結果，若及時急救尚有存活之機率，但因羅文昌自身之行為而使因果關係中斷，其死亡結果非可歸責於被告葉驥使用槍械之行為。
（三）退步言之，假設被告使用槍械有失當之情狀，按特別法優先於普通法之原理，均應依警械使用條例第11條規定處理。原告未依該規定以內政部所定之標準向各該級政府請求，本件應為桃園市政府，而對被告2 人為主張及請求，顯然有重大違誤，原告起訴並不合法。況且，縱令被告葉驥因過失違背使用警械條例規定，應負損害賠償責任，然依民法第186 條第1 項，被告葉驥所負責任須以被害人不能依他項方法受賠償時為限，而國家賠償法已於70年7 月1日施行，原告既依國家賠償法向被告桃園市政府警察局求償，又同時向被告葉驥請求賠償，即與上開規定有違。
（四）再退萬步言，若本院認為被告葉驥仍有過失責任，則依前述，被告葉驥之行為與羅文昌死亡之因果關係應已中斷，被告葉驥可歸責之部分應未及於其死亡之部分。縱使本院認為被告葉驥可歸責之責任及於羅文昌之死亡部分，按上述可知，羅文昌之拒捕、施用甲基安非他命、逃逸等行為，顯然占其死亡之重要部分，羅文昌對其之死亡，為與有過失，原告之求償金額，自應扣除與有過失之比例。
（五）再者，原告所提之各項求償金額有如下之訛誤：㈠喪葬費部分：
原告提出之「慈海生命事業明細」無該事業之用印，無法判別真偽，亦無從得知該事業為何公司或何商號，明細所載金額超出一般喪葬費用行情甚多。另原告故意拒不將羅文昌遺體下葬，卻稱有衍生之靈位安靈費、冰庫費等，無任何單據可資佐證，原告將此不利益歸諸被告葉驥，顯然亦無理由。，㈡扶養費部分：
由羅文昌之前科資料可知其為竊盜慣犯，染有毒癮，生前無可能扶養原告。又直系血親尊親屬受扶養者，雖不以無謀生能力為限，但仍須受「不能維持生活」之限制。而不能維持生活，係指不能以自己之財產維持生活而言。依本院依職權查得之財產資料，原告有申報稅捐之部分，其財產總額高達15,098,233元，顯然原告並不符合「不能維持生活」之要件。
㈢精神慰撫金部分：
如前所述，羅文昌為竊盜慣犯又長期施用甲基安非他命，原告與其疏離感甚高，否則原告豈有可能容任羅文昌上開情形發生。又羅文昌為遭查緝之通緝犯，顯可知悉其長期逃匿在外，而未居住家中，亦可證明原告主張與羅文昌生前與其同住云云，苟非有隱匿通緝犯之情事，即屬非實。另原告有其他8 名子女，按前述可知羅文昌應屬其中唯一令其日夜擔憂者，則原告之傷痛程度是否如其所述，令人質疑。
（六）並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告桃園市政府警察局抗辯如下：
（一）警械使用條例為國家賠償法之特別法，應優先適用。又依地方制度法第5 條規定，直轄市設直轄市政府，被告桃園市政府警察局係桃園市政府所屬之機關而非市政府，原告主張縱屬真正，亦應向桃園市政府請求醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費，而非對被告2 人提出國家賠償訴訟。再者，上開各項費用之標準係由內政部定之，亦非由原告自行主張。是原告之訴並不合法。
（二）依國家賠償法第9 條第1 項規定，依同法第2 條第2 項規定請求損害賠償，以該公務員所屬機關為賠償義務機關。而賠償義務機關不限於各級政府之一級單位，縱為二級單位，在法令上可獨立行使職權者亦為賠償機關。被告葉驥所屬為桃園市政府警察局楊梅分局，原告以被告桃園市政府警察局為賠償義務機關自有未洽。
（三）羅文昌因竊盜罪經台灣新竹地方法院檢察署通緝在案，屬於依法應逮捕之人，於被告葉驥前往逮捕時拒捕逃逸，依警械使用條例第4 條第1 項第3 款規定，屬於得使用警械之狀況，且未逾越必要程度，被告葉驥即無故意過失可言。
（四）法務部法醫研究所於刑事案件回函稱，羅文昌於警方盤查時已服用大量甲基安非他命，並稱平常人縱使遭類似槍擊，應在精神平順情況，若經急救後應有極大之存活機率。羅文昌因通緝在案，又拒捕駕車逃逸，且有服用甲基安非他命之情形，足見原告之請求並無理由。
（五）原告為羅文昌之直系血親尊親屬，原告主張受扶養，雖不以無謀生能力為限，但仍須受「不能維持生活」之限制。原告之財產總額達15,098,233元，足徵原告並無不能維持維持生活之情形。況且，依據本院101 年、102 年稅務閘門財產所得調件明細表所載，羅文昌並無扶養原告之能力。原告起訴既無理由，又不合法。
（六）並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件兩造不爭執之事項如下：
（一）原告之子羅文昌曾因犯竊盜罪經臺灣新竹地方法院以102年度易字第119號刑事判決有罪，應執行有期徒刑1年，羅文昌及檢察官提起上訴後，復經臺灣高等法院以102年度上易字第1860號刑事判決駁回上訴而告確定，嗣經臺灣新竹地方法院檢察署於103年1月6日發佈通緝。
（二）被告葉驥係於103 年2 月起任職於桃園市警察局楊梅分局永安派出所之警員。
（三）被告葉驥於103年2月16日下午輪值轄區巡邏勤務，於下午3時20分接獲訴外人即值班警員張國城通報桃園市○○區○○里00號旁資源回收場疑有人變賣贓物，被告葉驥即前往查看，並當場在系爭小客車上查獲羅文昌，因羅文昌未為配合，被告葉驥先對空鳴開1 槍示警，復因羅文昌仍未配合查緝，被告葉驥乃朝車內駕駛座下方即羅文昌之腿部射擊3 槍後，羅文昌仍駕車離逸，被告葉驥即騎乘警用機車沿羅文昌逃逸之方向追捕，嗣發現羅文昌所駕車輛已偏離道路而墜入左側田埂間，羅文昌坐在駕駛座內並陷入昏迷狀態，葉驥見狀即通知值班警員上情並請救護人員到場救治，後雖經救護車緊急送行政院衛生福利部桃園醫院新屋分院急救，羅文昌仍於同日16時16分許，因損傷下肢動靜脈血管出血致出血性休克死亡。
（四）原告為00年0月00日出生，除羅文昌外，尚有8名子女。
（五）原告前於104年1月26日向桃園市政府警察局請求國家賠償，並於同日向本院刑事庭對被告葉驥及桃園市政府警察局提起刑事附帶民事訴訟，嗣桃園市政府警察局楊梅分局於104年2月13日以楊警分行字第1040003857號函拒絕賠償。
五、本件經協議兩造簡化爭點，爭點如下：
（一）警械使用條例是否為國家賠償法之特別法而應優先適用？
（二）桃園市政府警察局是否為警械使用條例第11條第2 項所稱之各級政府、是否為適格之當事人？
（三）原告依民法第184 條第1 項前段規定請求被告葉驥為損害賠償，有無理由？㈠被告葉驥之開槍行為，是否為故意侵權行為？或具有過失
？㈡被告葉驥抗辯開槍行為係依法令之正當行為，而不具不法
性，有無理由？㈢被告葉驥之開槍行為與羅文昌死亡間有無因果關係？
（四）原告依民法第186 條及國家賠償法第2 條第2 項請求被告桃園市政府警察局為損害賠償，有無理由？㈠被告桃園市政府警察局是否為被告葉驥所屬機關？原告對
被告桃園市政府警察局提起本件訴訟是否符合國家賠償法第10條規定？㈡被告葉驥開槍行為之執行職務行為，有無因故意或過失不
法侵害羅文昌生命權，而應由被告桃園市政府警察局負損害賠償責任？
（五）若原告請求有理由，原告得請求之損害賠償數額若干？
六、關於警械使用條例是否為國家賠償法之特別法而應優先適用，以及桃園市政府警察局是否為警械使用條例第11條第2 項所稱之各級政府、是否為適格之當事人部分。按國家賠償法第6 條規定：「國家損害賠償，本法及民法以外其他法律有特別規定者，適用其他法律。」。次按警械使用條例第12條規定：「警察人員依本條例使用警械之行為，為依法令之行為。」，同法第11條規定：「警察人員依本條例規定使用警械，因而致第三人受傷、死亡或財產損失者，應由各該級政府支付醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費。警察人員執行職務違反本條例使用警械規定，因而致第三人受傷、死亡或財產損失者，由各該級政府支付醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費；其出於故意之行為，各該級政府得向其求償。前二項醫療費、慰撫金、補償金或喪葬費之標準，由內政部定之。
」。此為關於警察人員於執行職務使用警械致人傷亡時應負損害賠償責任及範圍之特別規定，於此類事件，其適用應優先於國家賠償法第2 條、第5 條、民法第184 條第1 、2 項、第186 條之規定（最高法院95年度台上字第1346號判例、最高法院98年度台上字第1572號判決意旨參照）。本件原告主張被告葉驥所為之行為，係被告葉驥身為警察人員於執行職務使用警械致羅文昌死亡所為，揆之前開說明，關於原告請求慰撫金、喪葬費部分，即應優先適用警械使用條例之規定。被告葉驥固為桃園市政府警察局楊梅分局警員，然被告
2 人均非地方制度法所規定之各級政府，依警械使用條例第11條規定，原告就慰撫金、喪葬費部分，應向桃園市政府請求，然原告卻於本件起訴向被告2 人求償，於法即有未合，此部分之請求，即應駁回。本件應就原告其餘請求，即扶養費部分予以審判。
七、關於被告葉驥之開槍行為，是否為故意侵權行為或具有過失，被告葉驥抗辯係依法令之正當行為而不具不法性，以及其開槍行為與羅文昌死亡間之因果關係是否中斷等情。經查：
（一）依據刑案卷內所附現場初步勘察報告暨勘察照片（見台灣桃園地方法院檢察署103 年度相字第352 號卷42至46頁反面，下稱相卷）、監視錄影畫面翻拍照片（見相卷第72至79頁）、員警出入及領用應勤裝備登記簿（見相卷第58至59頁）、員警工作紀錄簿（見相卷第60頁）、值班人員交接登記簿（見相卷第61頁）、現場勘察報告暨勘察照片（見偵卷第20至53頁），相驗筆錄（見相卷第23頁）、解剖筆錄（見相卷第37-1頁）、檢驗報告書（見相卷第125 至
130 頁）、相驗屍體證明書（見相卷第193 頁）、法務部法醫研究所醫剖字第1031100508號解剖報告書（見相卷第
178 至180 頁反面）、醫鑑字第1031100541號鑑定報告書（見相卷第181 至186 頁），桃園醫院新屋分院103 年2月16日診斷證明書（見相卷第8 頁）及急診病歷（見相卷第132 至133 頁），堪可認定羅文昌之死因係其遭被告葉驥朝腿部射擊3 槍後，子彈貫穿雙腿達10個傷口，致其因失血過多而死亡。而羅文昌之死因，法務部法醫研究所雖於103 年8 月22日以法醫理字第1030003626號函覆第一審即本院刑事庭，稱：死者羅文昌雖有兩個死因，包括高濃度甲基安非他命中毒致中毒性休克及雙腿槍擊中彈，實務上若無槍傷，死亡之機率仍極高（羅文昌服用甲基安非他命血中達3.462 μg/m L ，依法醫實務常見血中濃度為1μg/m L 以上死亡機率高），而平常人縱使遭類似槍擊，應在精神平順狀況（無甲基安非他命藥物影響，如造成血壓增高，血液循環加快，加速血流失量等），若經急救後應有極大存活機率等語（見本院103 年度矚訴字第19號卷第57至58頁，下稱本院刑案卷）。惟經本院刑事庭就羅文昌人之死因再進一步函詢法醫研究所，該所函覆則略以：死者遭槍擊致共造成10個槍口，主要造成大腿血管破裂出血，內臟血液會流光達出血性休克，因遭槍擊致出血性休克時，致有嘔吐發現口、食道、氣管、支氣管、細氣管內有大量食物殘渣物存，導致呼吸衰竭死亡，綜合死者之死亡轉機（直接死因）即為出血性休克（出血過多）及呼吸衰竭（嘔吐物致食物哽呼吸道窒息），但以出血性休克（槍擊）之責任較大些且為直接之主死因等語（見本院刑案卷第93至94頁），已明確認定出血性休克為直接之主死因。是直接引起羅文昌死亡之主要及直接原因為出血性休克，且該直接主要死因為羅文昌之雙下肢遭槍擊，而羅文昌於案發當時固有因服用甲基安非他命而提高其死亡機率，然被告葉驥槍擊羅文昌之行為，在大腿血管破裂大量失血之情形下，原即足以引起羅文昌出血性休克，進而死亡之結果，並非因羅文昌服用甲基安非他命，而使原不可能發生死亡結果之羅文昌產生死亡結果之情形，被告葉驥此項辯解，為不足採。被告葉驥之槍擊行為與羅文昌之死亡結果間，具有相當因果關係甚明。被告葉驥所辯其之開槍行為與羅文昌之死亡間，無因果關係一節，為不足採。
（二）被告葉驥與羅文昌發生衝突之過程，業經本院刑事庭當庭勘驗，製作勘驗勘驗結果略以：羅文昌駕車啟動倒退時，被告葉驥自畫面右側走出至該車左後方，行進中從右側腰際處拔槍，衝上該車駕駛座旁，並以右手持槍，左手試圖打開駕駛座車門，第1 次打開駕駛座車門時，旋遭羅文昌關上，被告葉驥再次打開駕駛座車門，以右手持槍朝向駕駛座內，復將槍朝向空中1 次，再右手持槍朝向駕駛座內，惟羅文昌仍持續駕車以順時針方向繞過被告葉驥往後倒車，倒車之過程中被告葉驥以左手抓著駕駛座車門上緣，持槍之右手朝向駕駛座內，隨著該車一路往後退，之後該車往畫面左側加速前進時，被告葉驥鬆手，隨著該車往前數步後，旋轉身跑往畫面右側，騎警用機車亦往畫面左側駛去等情，有勘驗筆錄可稽（見本院刑案卷第24頁）。參諸上揭勘驗結果及監視錄影畫面翻拍照片（見相卷第72至79頁），可知羅文昌雖有倒車拒捕之舉動，然因現場有建築物及雜物堆砌，羅文昌僅得以倒車方式退至後方聯外道路上始能逃離，此亦據被告葉驥於刑案中供承在卷（見本院刑案卷第124 頁），且觀諸其倒車行徑，係刻意以順時針方向繞過被告葉驥，顯然羅文昌當時意在離開現場，實際上並無對被告葉驥直接衝撞或攻擊之情形；又過程中被告葉驥以左手抓握住開啟之駕駛座車門上緣，站立於左側車門左側旁（見相卷第76頁照片），且羅文昌以順時針方向倒車，避開左側車門外之被告，事實上並無對被告葉驥衝撞之故意，從而羅文昌之倒車拒捕行為，對被告葉驥實際上並未造成生命、身體之不法侵害，亦即事實上當時尚無現在不法侵害之情事存在，被告葉驥因而無從以正當防衛主張可以對羅文昌身體開槍射擊。惟當時被告葉驥與羅文昌2 人短暫接觸，被告葉驥急於使羅文昌停車就範，羅文昌則急於駕車逃逸，緊急之間，被告葉驥本能性反應產生羅文昌極可能直線倒車（而非實際上之順時針方向倒車），預見立即有遭車門直接撞倒之危險，而有誤想防衛之情形，此想法客觀而言，並無不合理之處。
（三）按事實上本無阻卻違法事由之存在，而誤信為有此事由之存在，並因而實行行為者，即所謂阻卻違法事由之錯誤。此種錯誤，其屬於阻卻違法事由前提事實之錯誤者，乃對於阻卻違法事由所應先行存在之前提事實，有所誤認，例如本無現在不法之侵害，而誤認為有此侵害之存在而為正當防衛，此即所謂誤想防衛，學說稱之為「容許構成要件錯誤」。誤想防衛本非正當防衛，蓋其欠缺正當防衛要件之現在不法侵害，故誤想防衛不阻卻違法性，然而對於此種情形，即不知所實行者為違法行為，是否得以阻卻故意，因學說對於容許構成要件錯誤之評價所持理論的不同，而異其後果。在採限縮法律效果之罪責理論者，認為容許構成要件錯誤並不影響行止型態之故意，而只影響罪責型態之故意，亦即行為人仍具構成要件故意，但欠缺罪責故意，至於行為人之錯誤若係出於注意上之瑕疵，則可能成立過失犯罪。最高法院院29年上字第509 號判例意旨以行為人出於誤想防衛（錯覺防衛）之行為，難認有犯罪故意，應成立過失罪責，論以過失犯，即與上開學說之見解相仿（參最高法院102 年度台上字第3895號判決）。
（四）依法逮捕犯罪嫌疑人之公務員，遇有抵抗時，雖得以武力排除之，但其程度以能達逮捕之目的為止，如超過其程度，即非法之所許，不得認為依法令之行為（最高法院30年上字第1070號判例參照）。又按警察人員執行職務時，遇有依法應逮捕、拘禁之人拒捕、脫逃時，得使用槍械，固為警械使用條例第4 條第1 項第3 款所明定。惟同條例第
6 條亦規定：「警察人員應基於急迫需要，合理使用槍械，不得逾越必要程度。」觀其內涵即為「比例原則」之展現，包括㈠「適合性原則」，即使用槍械必須基於急迫需要，且能有效達成行政目的；㈡「必要性原則」，即依當時情況，必須沒有其他侵害法益較小之方式時，始得使用槍械，並非警察人員為逮捕拒捕或脫逃之現行犯即得毫無限制使用槍械，且縱有使用之需要，仍應選擇侵害人民法益最小之方式為之；「利益相當原則」，即所欲達成之行政目的，必須與不得不侵害之法益輕重相當。羅文昌於案發當時因竊盜案件經臺灣新竹地方法院檢察署通緝中，被告葉驥欲將其逮捕，既遇羅文昌拒捕，不聽對空鳴槍之警告仍極力脫逃，於此急迫情形下，被告葉驥雖得依上開條例第4 條第1 項第3 款規定使用槍械，且使用槍械亦能有效達成逮捕羅文昌之目的，惟當時羅文昌並未持械，也未對被告葉驥施以任何攻擊之行為，被告葉驥實際上未受到任何立即之危害，其欲執行逮捕，本應斟酌情形使用不致危及人命之追捕方式達成，衡以羅文昌倒車拒捕之過程中，被告葉驥始終站立於羅文昌車輛之駕駛座車門旁，距離甚近之情形，則被告葉驥原可選擇避開汽車，再迅速透過巡邏警網圍捕，或趁周遭無波及他人之危險而可持槍朝羅文昌車輛之輪胎射擊，以阻止羅文昌駕車逃離，並非有立即使用槍械對人身射擊之必要。證人即永安派出所所長曾彥勳於本院刑事庭亦證稱：如果犯人拒捕踩油門引擎聲很大，這種情形伊本人就會用槍，有些警察會直接對車子打，車子在移動中，一般的員警不敢對人打等語明確（見本院刑案卷第51頁反面至52頁）；再者，被告葉驥既係站立於羅文昌車輛之駕駛座車門旁，參諸卷附監視錄影畫面翻拍照片（見相卷第76頁），其與羅文昌之距離不過1 公尺左右，於此近距離情況下，被告葉驥朝羅文昌腿部射擊1槍後，並未歇手，而是率爾再朝羅文昌腿部接連射擊第2、3 槍，前後於5 秒鐘內完成（見本院刑案卷第24頁所示勘驗結果，被告葉驥於15時32分47秒持槍朝空中一次，再持槍朝駕駛座，羅文昌開車後退，再加速前進，15時32分52秒被告葉驥鬆手）。參以任何情況使用槍械，均可能導致不可預料之後果，而人體腿部就一般傷害而言雖非致命部位，然因遍布動、靜脈血管，倘受槍擊，血管破裂大量出血時，仍有致命之虞，自為受過警察專業訓練之被告葉驥所知，此外，被告葉驥使用槍械之目的僅在消除羅文昌之脫逃能力以遂行逮捕，而其欲逮捕之羅文昌僅係侵害財產法益之竊盜罪通緝犯，相較被告葉驥使用槍械對羅文昌身體射擊，嚴重侵害羅文昌之生命法益，其所欲達成之行政目的，難謂與侵害之法益輕重相當，是難認其使用槍械對羅文昌之下肢射擊並未逾越必要程度。綜上，被告葉驥因積極執行職務以求行政目的之達成，其出發點固無不當，然其未選擇對羅文昌侵害最小之方式，即率而對人下肢連開3 槍，用槍之方式逾越必要程度，致所欲達成之行政目的，與侵害之法益輕重失衡，是被告葉驥使用槍械之行為未合乎上揭警械使用條例第6 條之規定，不為法律所容許，不得以依法令之行為主張阻卻其違法性。惟其逾越必要程度用槍，仍應審酌有無阻卻違法事由之錯誤情形。
（五）被告葉驥雖有使用槍械射擊羅文昌，而使之受傷之認識與意欲，惟依其前開辯解，可知其乃誤認被害人之倒車拒捕行為已立即危及其自身身體、生命之安全，且誤認開槍射擊羅文昌之腿部合乎上述警械使用條例之規定而為法律所容許，始基於防衛自身及制止被害人脫逃之意思對羅文昌開槍。客觀而言，以當時羅文昌急於駕車逃離，不理被告葉驥鳴槍，而被告葉驥站於駕駛座旁開啟之車門邊，情況緊急自屬緊急，被告葉驥復具逮捕通緝犯之責任，其因此開槍，並無明顯不合理之處，是被告葉驥於刑案中所辯其於行為時，誤信有上開阻卻違法事由之存在，而不具傷害之違法性認識，尚屬可採，是應認其傷害行為因欠缺違法性認識，阻卻犯罪之故意，而不構成傷害罪或傷害致死罪。惟被告葉驥對於依職權使用槍枝，仍有一定之注意義務，即應審酌被告葉驥是否違反該注意義務致造成羅文昌法益侵害之結果，而應負過失責任。按諸被告葉驥自84年7月起即擔任警職迄今（見本院刑案卷第122 頁反面），其查緝犯罪之實務經驗當屬豐富，自應更注意謹慎使用槍械；又被告葉驥於刑案主張羅文昌有拒捕衝撞員警之紀錄，證人即與被告葉驥一同任職於永安派出所之警員吳南翔於台灣高等法院作證陳稱：其103 年2 月19日之職務報告屬實。該職務報告係記載其於102 年10月4 日值勤時發現竊盜現行犯，當場竊盜共犯駕駛一車與警車阻撓碰撞，而被害人為車主之TV-2 701號車高速逃逸等情。惟證人吳南翔本件職務報告是於本件案發後始製作，其雖證稱：於102年10月4 日返回派出所後，有與同仁討論所經歷之事，且在派出所公佈欄張貼羅文昌可能拒捕逃逸等語，縱使屬實，惟被告葉驥是否因而對羅文昌存有特殊警覺，猶有可疑，另徵諸被告葉驥於偵訊時所供稱：去年2 、3 月路檢時，有因涉嫌電纜線竊案對羅文昌進行盤查，惟其不願意停車逃逸，羅文昌當時沒有做出衝撞員警之行為，所以在本次試圖逮捕羅文昌之前，其只對羅文昌會逃逸這件事情有認識，但對他是否可能會攻擊員警並不知道等語明確（見台灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第7730號卷第12頁）。可見就被告葉驥行為當時之認知，羅文昌並非因拒捕而會駕車衝撞員警之人，則被告葉驥於案發當時對羅文昌倒車逃離之行為，應採何種緝捕並防止危害之行為，自應注意選擇侵害人民法益最小之方式，並非謂一見羅文昌有駕車拒捕之舉動，即可對其開腿部槍射擊。依本案當時之情況，雖事屬緊急，但被告葉驥並非不能注意上情，其卻未加以注意，在誤認羅文昌之倒車拒捕行為已危及其安全，且誤認開槍射擊羅文昌之腿部合乎法律規定，而貿然朝羅文昌腿部連續射擊3 槍，致羅文昌因傷重不治死亡，其具有過失甚明，且其過失與羅文昌之死亡間具相當因果關係，被告葉驥所辯，尚不足採。惟被告葉驥在誤想防衛及依法令執行逮捕而用槍之情形下，應注意、能注意採侵害人民法益最小之方式為之，卻未注意，而貿然對羅文昌之下肢連開3 槍，致羅文昌下肢動靜脈血管出血致死，被告葉驥之業務過失行為，足堪認定，台灣高等法院104 年度上訴字第787 號刑事判決亦同此認定。
八、原告依民法第186 條及國家賠償法第2 條第2 項請求被告桃園市政府警察局為損害賠償一節。被告桃園市政府警察局雖抗辯其非被告葉驥所屬機關，然查桃園市政府警察局楊梅分局係桃園市政府警察局所轄之下級機關，須受被告桃園市政府警察局之督導指揮，被告葉驥亦屬桃園市政府警察局整體編制之一員，是被告桃園市政府警察局係被告葉驥之所屬機關無誤，原告以被告桃園市政府警察局為賠償義務機關，並無違誤。
九、按公務員於執行職務行使公權力時，因過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2 條第
2 項前段定有明文。承其所述，被告葉驥身為警員，屬於公務員，其執行職務時，因過失違背使用警械條例規定，不法侵害羅文昌之生命權，依前述規定，若有造成被害人之損害，應由被告桃園市政府警察局負損害賠償責任。再依前述，原告就慰撫金、喪葬費之請求，應向桃園市政府為之，其就此二部分於本件訴訟請求，於法不合，應予駁回，本件僅係就原告其餘請求即扶養費部分予以審判。經查：
（一）原告雖請求扶養費129,893 元，惟按民法第1117條第1 項規定：受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限，同條第2 項規定，前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之，亦即直系血親尊親屬受扶養者，仍須以不能維持生活者為限，倘若直系血親尊親屬能以自己財產維持生活者，自無受扶養之權利（最高法院96年度台上字第2823號判決、87年度台上字第1696號判決意旨參照）。
（二）查原告為羅文昌之直系血親尊親屬，原告主張受羅文昌之扶養，雖不以原告無謀生能力為限，但仍須受「不能維持生活」之限制。次查，原告102 年度之財產總額為15,098,233元，有本院102 年稅務閘門財產所得調件明細在卷可考（見本院卷第14頁至第16頁）。將原告財產數額15,098,233元與原告請求之扶養費129,893 元相較，足徵依原告所擁有之財產，並無不能維持維持生活之情形。是以，原告主張其因羅文昌之死亡，受有扶養費129,893 元之損害，請求被告桃園市政府警察局賠償，與民法第1117條第1項所定要件即有不合，不能准許。
十、原告雖依民法第186 條第1 項訴請被告葉驥賠償扶養費129,
893 元，然依民法第186 條第1 項規定：「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任」。被告葉驥為公務員，執行職務時因過失違背使用警械條例規定，其應負之損害賠償責任，須以被害人不能依他項方法受賠償時為限。本件原告既依國家賠償法向被告桃園市政府警察局求償，卻同時向被告葉驥請求相同之賠償，即與上開規定有違。況依前述，原告就慰撫金、喪葬費之請求，應向桃園市政府為之，此二部分業經本院駁回，原告請求扶養費一節，則與民法第1117條第1 項規定不合，同應駁回，則原告請求被告葉驥負損害償責任，亦無理由。
十一、綜上，本件係關於被告葉驥身為警察人員於執行職務使用警械致羅文昌死亡之行為，警械使用條例之規定應優先於國家賠償法而適用，是以，關於原告請求慰撫金及喪葬費此二部分，原告應依警械使用條例第11條規定，向桃園市政府請求，原告於本件訴請被告2 人賠償，於法不合，應予駁回。而被告葉驥確有業務過失行為，被告桃園市政府警察局係被告葉驥之所屬機關，對於被告葉驥執行職務時，因過失違背使用警械條例規定，不法侵害羅文昌之生命權，造成被害人之損害，應由被告桃園市政府警察局負損害賠償責任，但原告有關扶養費129,893 元之請求，依原告所擁有之財產總額，足認並無不能維持維持生活之情形，原告此部分主張與法即有不合，無從肯認原告受有扶養費之損害，其此部分之主張，亦屬無據，同應駁回。本件原告依民法第184 條第1 項前段、第186 條、第192 條第
1 項、第194 條及國家賠償法第2 條第2 項前段規定，請求被告2 人分別賠償原告6,555,963 元，及各自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並主張被告2 人為不真正之連帶債務關係，如其中任一被告已履行給付，其餘被告於該給付之範圍內免給付義務，於法均屬無據，皆應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
十三、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
十四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 12 月 3 日
民事第一庭 法 官 李珮瑜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 4 日
書記官 李玉華