臺灣桃園地方法院民事判決 104年度重訴字第194號原 告 日月成企業有限公司法定代理人 吳鉦偉訴訟代理人 劉楷律師複代理人 林明信律師訴訟代理人 陳進文律師
陳思合律師被 告 葉千鳳訴訟代理人 陳恒寬律師
柯雪莉律師上列當事人間請求塗銷登記等事件，於民國104 年12月21日辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項前段、第2 項。查原告於起訴時聲明：被告應將坐落於改制前桃園縣○○鄉○○段○○○號( 面積113.70平方公尺、權利範圍全部) 、同上段88地號( 面積5567.26 平方公尺、權利範圍全部) 、同上段89地號( 面積93.86 平方公尺、權利範圍全部) 土地及同上段159 建號建物( 鋼骨造/1層，面積1508平方公尺、權利範圍全部) ，於民國102 年5 月23日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為原告所有。嗣於民國10
4 年1 月26日具狀變更訴之聲明為：( 一) 先位訴之聲明：被告應將坐落於改制前桃園縣○○鄉○○段○○○號( 面積11
3.70平方公尺、權利範圍全部) 、同上段88地號( 面積5567.26 平方公尺、權利範圍全部) 、同上段89地號( 面積93.86平方公尺、權利範圍全部) 土地及同上段159 建號建物(鋼骨造/1層，面積1508平方公尺、權利範圍全部) ，於民國
102 年5 月23日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為原告所有；( 二) 備位訴之聲明：1 、被告應給付原告新臺幣4,609 萬元整及自準備( 一) 狀繕本送達被告起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；2 、原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第167 頁）。核原告上開所為訴之變更，為訴之追加，然被告於104 年7 月27日言詞辯論時，已為本案言詞辯論，揆諸首揭規定，視為同意原告為訴之追加，是原告之追加，要無不合，應予准許，核先敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
(一) 坐落於改制前桃園縣○○鄉○○段○○○○○○○○○號土地及
同上段159 建號建物( 下稱系爭不動產) 原登記為原告公司所有，而被告利用曾經擔任原告公司法定代理人、董事兼會計之機會，先於民國( 下同) 102 年3 月13日使訴外人盧渟媗( 為被告之女) 擔任原告公司之股東，復於102年5 月23日由時任原告公司股東之盧渟媗代表原告公司，與被告偽以買賣為登記原因將系爭不動產之所有權移轉登記為被告所有，述如如下：
1、訴外人盧渟媗代表原告公司與被告為系爭不動產之債、物權行為時，根本未簽立不動產買賣契約書( 即俗稱私契)，且該次由被告經手之交易，原告公司僅開立500 萬元統一發票，交易之帳面價值則胡亂記載，已難認原告公司與被告間有真實交易之存在，亦經財政部北區國稅局以103年6 月20日北區國稅楊梅銷字第0000000000號書函質疑要求說明，足證訴外人盧渟媗與被告間就系爭不動產移轉確實為通謀意思表示而為無效。
2、本件系爭不動產之買賣價金被告雖辯稱為9,449 萬元，然被告經手向國稅局申報時卻僅有500 萬元，已難認契約必要之點已為一致，依民法第153 條第1 項之反面解釋，亦難認系爭不動產之債、物權契約已成立而有效。
(二) 原告公司與訴外人日月勝企業有限公司( 下稱日月勝公司)
皆為吳鉦偉所設立( 日月勝公司設立在先) ，實際營業之地點亦皆位於桃園市○○區○○路○○○ 號。日月勝公司於92年向訴外人趙陳愛珠購買系爭不動產，並登記於原告公司名下。又被告抗辯日月成公司為其獨資設立，顯不可採，因被告婚前僅為理髮師，根本無資力設立日月成公司及購買系爭房地，述之如下：
1、被告利用其擔任原告公司名義負責人之機會，先將股份不實移轉登記予訴外人盧渟媗，由盧渟媗以原告公司股東代表之名義，將系爭不動產偽以買賣為登記原因將系爭房地之所有權移轉登記為被告所有，盧渟媗並無原告公司代表權，亦未經原告公司授權，自屬無權代理，而既經原告公司否認，該等債權行為及物權行為自屬無效。
2、被告無權代理簽訂系爭買賣契約，買賣合約及物權行為均為無權代理。
3、被告利用擔任原告公司名義負責人之機會，先將股份不實移轉登記予訴外人盧渟媗，未經吳鉦偉同意或授權，而為無權處分。
(四) 被告利用其擔任原告公司名義負責人之機會，先將股份不
實移轉登記予訴外人盧渟媗，由盧渟媗以原告公司股東代表之名義，將系爭房地偽以買賣為登記原因將系爭房地之所有權移轉登記為被告所有，本質上為脫法行為，且違反公序良俗，規避公司法第108 條第4 項準用59條禁止雙方代理之定，屬脫法行為。
(五) 被告就系爭不動產之取得確實無法律上之原因：
原告公司與被告間就系爭不動產移轉之債、物權行為係為無效，業如上述，則被告取得系爭不動產自無法律上之原因。
1、就系爭不動產之買賣契約而言，被告業已自認係由訴外人盧渟媗代表原告公司而與其為買賣行為，且被告亦一再自稱原告公司係由其一人獨資設立經營。如果無訛，則系爭不動產之買賣自應由代表原告公司之訴外人盧渟媗為出賣之意思表示並與被告約定買賣價金，系爭不動產之買賣契約方為成立。被告固抗辯系爭不動產之買賣價金為9,449萬元，並以承受抵押債權、股東往來債權、對吳鉦偉之債權抵充方式云云資為買賣價金之支付，並稱係由原告公司、吳鉦偉及被告三方同意為之；然就買賣價金而言，訴外人盧渟媗既代表原告公司與被告為系爭不動產之買賣，自應由盧渟媗與被告為買賣價金之約定，惟盧渟媗乃於系爭不動產買賣中竟未為任何出價之意思表示，且被告所提出被證1 至被證17亦未見任何訴外人盧渟媗代表原告公司為價金約定之意思表示，自難認系爭不動產之買賣契約真實成立。至於被告辯稱係由原告公司、吳鉦偉及被告三方同意為之云云，更屬無稽，蓋因被告並未舉證以實其說，而吳鉦偉繼任原告公司之法定代理人係在系爭不動產移轉所有予被告之後，以及被告亦一再自稱原告公司係由其一人獨資設立經營，則出賣系爭不動產予自己又何須吳鉦偉之同意？可見被告抗辯全然不實，無足可採。
2、另就被告抗辯其擔任原告公司法定代理人時，因原告公司為一人公司、區分內外帳管理、管理人力有限，資產負債表無法如一般股份有限公司管理、國稅局來函僅為補稅問題等云云，主張原證4 國稅局來函及原證5 資產負債表不足證明系爭不動產買賣契約無效云云。然被告既抗辯其原為原告公司之實際負責人，且任職時日甚久( 至少10年)，復又主張原告公司為其一人出資設立及經營，自應對商業會計法知之甚詳，當知系爭不動產之買賣自應據實製作會計憑證以符法制。惟系爭不動產之交易竟無買賣契約，統一發票亦虛偽記載，更有甚者，財務報表亦登載不實。凡此種種，絕非被告空言補稅即可掩飾，亦足證系爭不動產買賣契約並未成立。
3、被告雖抗辯系爭不動產交易中，500 萬元為系爭房屋交易之帳面價值，土地則免徵營業稅，所以統一發票並不包含土地交易之價金( 見被告104 年8 月3 日之民事聲請調查證據狀) 。上情若實，則顯然被告抗辯之買賣價金中，房屋及土地價格係分開計價，然亦未見盧渟媗表示房價與地價之計算基礎為何，已難認系爭不動產之買賣為真實；況被告既抗辯系爭不動產之買賣價金為9,449 萬元，數字亦為明確，何以不據實申報交易所得，反而於買賣之後隨即解任其法定代理人之職位，以脫免其應負之法律責任？
4、再就系爭不動產之買賣價金而言，被告係抗辯以承受抵押債權、股東往來債權、對吳鉦偉之債權抵充等三部分抵作價金云云，然查：
(1) 承受抵押債權部分，被告固以承受原告公司原先向彰
化銀行之貸款轉向大溪農會貸款並作價4,840 萬元，然於其所舉之被證2 中，姑不論被證2 之離婚協議書與本案究有何關聯，然既列出該貸款應由吳鉦偉清償，則顯然被告抗辯由其承受貸款已有矛盾。
(2) 股東往來債權部分，被告雖抗辯作價金額為1,004萬元，惟並未記載於原證5 之資產負債表中，則其抗辯亦非真實。
(3) 對吳鉦偉之債權抵充部分，被告係以3,605 萬元作價
，更屬無稽，蓋因縱然被告對吳鉦偉有債權存在，則與原告公司何干？
5、 就上開所言，則被告就系爭不動產仍登記為名義人顯受利益
，惟已失法律原因，致屬原告公司所有之財產仍登記於被告名下，令原告公司無法行使所有權能而受有損害，二者間有直接因果關係存在，核與不當得利之要件相符，則原告公司依不當得利之規定，訴請被告將系爭不動產移轉登記予原告公司，自屬於法有據。
(六) 備位聲明部分：
1、倘鈞院認定兩造間之債、物權契約皆為有效，雖被告抗辯其與原告公司間之股東往來債權高達數千萬元，然被告就系爭不動產移轉已支付價金之辯解不可採，被告自應支付買賣價金。被告業已自認本件買賣價金為9,449 萬元，則扣除原告公司原本以系爭不動產所擔保之債務4,840 萬元外，被告自應再給付4,609 萬元予原告公司( 計算式：
9,449-4,840 ＝4,609)。
2、被告抗辯其與原告公司間之股東往來債務高達數千萬元，並以此作為買賣價金，故系爭買賣不動產之價金為9,449元云云。然依原告公司97年至102 年之資產負債表記載中，流動資產之股東往來金額（編號：1192）皆為0 ；而流動負債之股東往來金額（編號：2192）中，除97年記載223萬元外，其餘年度皆為0 ，則被告葉千鳳根本對原告公司無數千萬元之債權存在，故被告之辯稱根本無足可採。
(七) 本件被告與訴外人盧渟媗代表原告公司偽作買賣及移轉系
爭房地所有權之行為，依民法第87條第1 項規定自屬無效；又盧渟媗並無原告公司代表權，亦未經原告公司授權，自屬無權代理，而被告葉千鳳亦為無權代理、無權處分，因被告與盧渟媗所為系爭不動產之買賣無效、不成立，故原告依民法第767 條第1 項中段之規定，請求塗銷被告於民國102 年5 月23日將系爭房地以買賣為登記原因之所有權移轉登記。又本件被告與訴外人盧渟媗代表原告公司偽作買賣係屬無效，已如上述，則被告顯無法律上之原因取得系爭房地之所有權，致原告公司受有損害，原告公司自亦得依民法第179 條之規定請求塗銷被告於民國102 年5月23日將系爭房地以買賣為登記原因之所有權移轉登記，回復登記為原告所有。再倘鈞院認定兩造間之債、物權契約皆為有效，則被告自應支付買賣價金。並聲明：( 一)先位訴之聲明：被告應將坐落於改制前桃園縣○○鄉○○段○○○號( 面積113.70平方公尺、權利範圍全部) 、同上段88地號( 面積5567.26 平方公尺、權利範圍全部) 、同上段89地號( 面積93.86 平方公尺、權利範圍全部) 土地及同上段159 建號建物( 鋼骨造/1層，面積1508平方公尺、權利範圍全部) ，於民國102 年5 月23日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為原告所有；( 二) 備位訴之聲明：1 、被告應給付原告新臺幣4,609萬元整及自準備( 一) 狀繕本送達被告起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；2 、原告願供擔保，請准宣告假執行
二、被告則以：
(一) 原告主張依據民法第767 條、179 條，及無權代理、無權
處分等法律關係，被告應塗銷系爭不動產之所有權登記並返還予原告，惟查，被告基於合法有效之買賣與所有權移轉物權行為而取得系爭不動產，為系爭不動產之合法所有權人，原告並非系爭不動產之所有權人，其依據民法第767條主張被告應塗銷登記云云，洵無可採，爰就其主張逐一指駁如下。
(二) 原告主張被告不實移轉原告公司股權予盧渟媗，再由盧渟
媗與被告基於通謀虛偽意思表示移轉系爭不動產予被告云云，實屬無稽：
1、 被告係與當時擔任股東之盧渟媗代理原告公司，就系爭不
動產為合法有效之買賣以及所有權移轉之法律行為，約定以被告對於原告公司之股東往來債權、以及移轉對於吳鉦偉之債權抵償買賣價金，並代償原告公司之抵押債務，取得系爭不動產；就此部分之事實，並經台灣高等法院於日月勝公司( 法定代理人：吳鉦偉) 對於被告提起之債務人異議之訴案件中予以採認。查高等法院參酌被告於該案件提出之「董事借款往來明細、彰化商業銀行存款明細查詢、歷史交易明細查詢、每日現金收支明細表、土地增值稅及房屋稅繳款書、存款簿匯款紀錄及匯款回條、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書」等證據，亦認定關於被告與原告間就系爭不動產之買賣，係於訴外人盧渟媗入股原告公司成為股東後，代表原告公司完成交易，而不動產買賣價金9449萬元，則係以被告承受並清償原告向彰化商業銀行埔心分行抵押貸款債務4635萬8452元，及以伊對原告之股東往來借款返還請求權7349萬2124元相抵充等情，核屬相符，並審酌證人盧渟媗之證述與原告公司變更登記表相符，認定被告上開抗辯之事實堪予採信，復審酌證人盧渟媗之證詞以及日月勝公司自承之陳述，肯認原告公司與被告間就系爭不動產所為交易，其交易雙方確有將系爭不動產移轉所有權予被告之真意，且均有受該意思表示拘束之意無疑；再者，日月勝公司既於被告取得系爭不動產之移轉後，與被告簽訂系爭後租約，顯日月勝公司對於被告自原告公司受讓系爭不動產之事實以及有效性，知之甚明且無爭議，進而認定無論被告是否確實支付價金，被告對系爭不動產之買賣行為並非出於通謀虛偽意思表示。從而，原告再於本案重為被告取得系爭不動產之法律上原因為通謀虛偽意思表示之主張，實屬無據，並無可採。
2、 原告又主張本件涉及原告法定代理人一生心血付之一炬、
刑事偽造文書、淘空資產、背信之罪嫌云云。惟原告及其法定代理人吳鉦偉對被告提起上開刑事告訴，已由台灣桃園地方法院檢察署檢察官處分不起訴，並經台灣高等法院檢察署駁回原告及其法定代理人吳鉦偉之再議，而原告之法定代理人更於法定代理人吳鉦偉於另案即鈞院103 年度訴字第659 號給付貨款事件103 年8 月22日準備程序期日審理時自承：「日月勝是我的由我經營，日月成是我前妻所開，由她自己經營，錢也是由她在管，. . . 我是於
102 年5 月、6 月間接手日月成公司」等語，顯見原告公司稱法定代理人吳鉦偉一生心血付之一炬並誣指被告涉及偽造文書、淘空資產、背信等，均屬無稽，並不可採。
3、 原告既主張被告不實移轉原告公司股權予盧渟媗，再由盧
渟媗與被告基於通謀虛偽意思表示移轉系爭不動產予被告，復主張被告自行移轉登記至被告名下云云，惟原告既主張被告與盧渟媗間出於通謀虛偽意思表示為法律行為，則不可能由被告自行移轉系爭不動產，其主張顯有矛盾，且不知所云。又原告以盧渟媗並未實質接手原告公司，據以主張被告自行移轉系爭不動產至被告名下，然盧渟媗係由原告公司之原始出資設立者( 亦即被告) 取得原告公司之出資額，成為原告公司之股東，即可代表原告公司與被告為法律行為，而原告公司僅增加一名股東，並非經營權移轉，且就系爭不動產之移轉，係依經濟部92年9 月15日經商字第00000000000 號函釋之規定，因一人有限公司與股東間財產之交易須以增加股東方式解決，另定代表公司之人，故於一人公司原僅設置董事一人者，由全體股東之同意另推選有行為能力之股東代表公司，盧渟媗成為股東後代表原告公司與被告為系爭不動產之買賣，即非出於通謀虛偽意思表示。又原告若主張被告就系爭不動產之移轉，出於其他債之關係或隱含他種法律關係，則自應先行敘明係屬何種法律關係，其執前詞空泛指涉被告出於通謀虛偽意思表示取得系爭不動產，當無可採。
(三) 原告就被證1 至被證17，空言指摘形式或實質之真實性，然查：
1、參本案鈞院104 年7 月27日言詞辯論筆錄，原告就被證3~14、及被證17，已實質上不爭執，亦即承認其內容之真實性與證明力，原告就前開證據之形式以及其內容真實性再為爭執，其主張顯前後矛盾，洵無可採，合先敘明。
2、被告匯入之款項即為被告挹注當時原告公司經營之款項，倘該彰化銀行帳戶資金係來自原告或法定代理人吳鉦偉或其經營之另一日月勝公司，原告就此部分主張之有利事實，依民事訴訟法第277 條之規定，自應舉證具體說明，原告公司泛以資金形式上可能來源而否認被告對於原告之股東往來借款債權，並未具體舉證，其主張顯無可採。
3、原告空言主張被告與吳鉦偉雙方並無離婚真意，進而否認被證2 之實質真正，又未具體舉證證明，其主張自無理由。
4、原告主張另案吳鉦偉已主張被證3 之系爭租約出於無權代理、未經授權雙方代理云云。惟查，參酌原告所稱「另案」亦即台灣高等法院103 年度重上字第791 號案件之判決書( 日月成公司對於被告提起之債務人異議之訴案件) ，即以：系爭租賃契約書當事人欄分別由上開原告公司以及日月勝公司蓋用公司及法定代理人印鑑章並有各自法定代理人之簽名，日月勝公司對於系爭租約乃其法定代理人吳鉦偉所親簽，且於系爭租約簽訂後，亦按月支付租金22萬元等情，亦無爭執。以及證人即持系爭租約前往辦理公證之盧渟媗並證詞，再經核閱臺灣桃園地方法院所屬民間公證人謝孟儒事務所檢送系爭公證書公證卷宗，其中公證請求書之請求人乙欄，確有與系爭租約及日月勝公司變更登記表所示公司及法定代理人吳鉦偉印鑑一致之印文及吳鉦偉之親筆簽名，卷內並另附有由原告公司當時法定代理人葉千鳳，以及日月勝公司法定代理人吳鉦偉分別簽章出具之授權書二紙，授權書上均勾選代理人「有」雙方代理或自己代理之權限；代理人則記載為盧渟媗等內容；且日月勝公司對於上開授權書為其法代吳鉦偉親簽乙節，復自承明確，進而認定系爭租約之當事人確為原告公司及日月勝公司，且盧渟媗已合法取得日月勝公司與原告公司雙方代理之授權，並未違背民法第106 條關於雙方代理禁止之規定。從而日月勝公司或其法定代理人吳鉦偉空言主張從未授權盧渟媗辦理租約公證，亦未曾同意由盧渟媗為雙方代理云云，全未舉證以實其說，且與上開事證全然相左，自難憑信。可知原告再於本案主張系爭租約有無權代理、未經授權雙方代理等情事，實無理由。
5、原告另主張被證4 亦即被告與日月勝公司間就系爭不動產之系爭後租約係受詐欺而簽立云云，惟就此部分主張，被告悉予否認，且原告並未就其受詐欺之內容具體舉證證明，其主張自屬無據。
6、原告主張依據被證7 ，被告持系爭房地轉貸4635萬8452元，以清償原告公司之彰化銀行抵押貸款4840萬元，實則透過轉貸獲取系爭不動產之高額利益云云。然查，被告基於買賣之真意取得系爭不動產之移轉，並無原告所指「不實移轉登記」之情事，觀諸被證5 、6 、7 被告向桃園大溪農會貸款之證明、彰化銀行之抵押權塗銷同意書，被告確係以個人名義清償並承擔原告向彰化銀行之抵押貸款債務，被告個人自此承擔鉅額之貸款債務，而原告對於被告之股東往來債務以及對於彰化銀行之抵押貸款債務亦因系爭不動產之移轉與被告代為清償歸於消滅，被告何來「侵占、獲取高額利益」，原告片面曲解系爭不動產移轉之法律關係，無視原告對於彰化銀行抵押貸款債務消滅之事實，況若如原告所指，豈非任何以銀行貸款方式購屋之人皆屬於「侵占獲利」，其空言主張被告侵占獲利，實屬無稽。
7、 原告又爭執被證8 匯款單真實性，惟觀諸證人蘇天賜於台
灣高等法院103 年度重上字第791 號案件當庭證稱：當初是吳鉦偉出來跟伊談買賣，說是葉千鳳要賣系爭不動產，伊因而支付葉千鳳100 萬元訂金；後來發現日月成公司有以系爭不動產向銀行辦理高額貸款，且銀行不同意變更伊為貸款人，伊就將買賣價金支票3300萬元要回來，訂金100萬元則轉為葉千鳳個人借款，買賣契約算是解除…，可知蘇天賜先行交付予原告之100 萬元款項，因被告之請託，轉為被告對於蘇天賜之借款，而原告公司亦因此未返還該100萬元款項予蘇天賜，原告徒以匯款之代理人爭執此借款事實，實無可採。
8、 原告主張被告應提出被證11、12、14之連續完整明細資料，
以供原告確認款項來源是否為原告公司或日月勝公司、吳鉦偉云云。惟查，原告就其主張被證11、12、14之盧渟媗、盧思妤帳戶之資金來源係原告或法定代理人吳鉦偉或其經營之另一日月勝公司之有利事實，自應依民事訴訟法第
277 條規定，負舉證責任。原告僅空言訴外人盧渟媗與盧思妤之個人帳戶資金形式上可能來源，其欲藉此否認被告對於原告之股東往來債權存在，未具體提出任何證據以實其說，核其主張，顯無可採。
9、 原告復主張被告應提出被證9 、10、13、15、16完整之每
日現金收支表，惟每日現金收支表係被告仍任原告公司負責人時，原告公司每日之現金收支紀錄，係一連續紀錄之文書，由被證9 、10、13、15、16之現金收支紀錄亦可明確得知被告為原告公司籌措之資金，原告主張被告應提出所謂「完整」亦即被告經營期間之全部每日現金收支表，顯無必要性。
(四) 原告公司係由被告出資設立，並擔任負責人，系爭不動產
亦由被告籌措資金為原告公司購得，原告主張原告公司係由吳鉦偉或日月勝公司出資設立，以及系爭不動產由吳鉦偉或日月勝公司出資購買，均屬無稽：
1、原告公司現任負責人吳鉦偉於鈞院103 年度訴字第659 號案件當庭證述：「日月勝是我的由我經營，日月成是我前妻所開，由她自己經營，錢也是由她在管，叫貨是他們自己叫的，在日月成我沒有職位但我會管理，我負責業務…」可知原告公司確為被告所出資設立並獨資經營。再者，被告與吳鉦偉於101 年8 月24日協議離婚，該離婚協議書確約明「三特約條件：經協議雙方離婚後各自保有名下財產，婚姻關係存續中所取得的財產與所有權，各歸登記名義人所有」、「四雙方同意在上述所協議內容之外的財產及債務，各自名下之財產歸各自所有，各自名下債務各自理直，與對方無關」、「五雙方同意均互相拋棄對方剩餘財產分配請求權，其他一切財產上或非財產上之損害賠償請求權。不再依民法第1030-1條請求剩餘財產之分配」等語明確。參諸系爭不動產登記謄本、異動索引及原告公司設立變更登記表，亦足證被告與吳鉦偉離婚時，原告公司之董事及唯一股東即為被告，系爭不動產則登記為原告公司所有。則毋論原告公司於兩造離婚前係由何人出資設立，系爭不動產係由何人出資購買，於兩造離婚後，原告公司之出資股權即應歸屬被告一人，而系爭不動產則屬原告公司名下之資產，洵無疑義。且被告與吳鉦偉於101 年8月24日協議離婚時，既以上開離婚協議確認原告公司股權乃被告所有，則日月勝公司為繼續使用系爭不動產，旋於翌日即101 年8 月25日與原告公司簽署系爭租約將系爭不動產租回使用，亦無悖於情理。承上，可知原告公司之負責人吳鉦偉自承原告公司係由被告出資以及經營，概無疑義，而被告與吳鉦偉於101 年8 月24日離婚時，原告公司之出資股權即確歸屬被告，系爭不動產則為原告公司所有，亦無疑問，另案台灣高等法院103 年度重上字第791 號判決，亦同此認定，併予敘明。
2、 綜上，原告公司係被告一人於民國（下同）92年7 月9 日
出資設立之一人公司，並由被告擔任負責人綜理業務經營以及原告公司日常營運之財務調度，原告若主張被告雖登記為原告公司負責人，惟僅為名義上負責人，其應負舉證責任；觀諸原證6 原告公司之銀行對帳單中，設立資金500萬元係由被告存入即知原告公司確係由被告出資設立，再觀諸原證7 、8 日月勝公司之取款憑條，縱由日月勝公司有該二筆款項金額流向被告，亦係因吳鉦偉經營日月勝公司不善，因當時吳鉦偉仍與被告婚姻關係存續中，故長期向被告借錢周轉，而由日月勝公司以票貼或轉帳方式還款予被告，原告公司主張此二筆款項係為設立原告公司之資金而由吳鉦偉出資提供、且由日月勝公司匯出款項，自應就其主張之資金流向與原因關係舉證證明，不得僅以個別資金流向之外觀逕指原告公司由吳鉦偉設立，原告徒以被告與吳鉦偉或日月勝公司間之其他資金往來，片面拼湊、指涉被告於婚前僅為理髮師，無甚資力，設立公司之資金來源係吳鉦偉或日月勝公司提供，實屬無稽。
3、 至於原告稱被告提出之被證2 離婚協議書及其附件，謂原
告公司經營期間之債務係因吳鉦偉所致等，與主張原告公司由被告一人出資設立與經營，有前後齟齬，實屬誤解，蓋該離婚協議書，實為被告與吳鉦偉間婚姻不睦而協議離婚時，對於雙方財務之協議，由吳鉦偉同意負擔該離婚協議書附件之債務，而達成離婚之協議，原告曲解被告與吳鉦偉雙方離婚協議之內容，主張原告公司係由吳鉦偉設立，洵無可採。
4、 再者，系爭不動產亦由被告對外籌措資金予原告公司而購
買，蓋原告公司原為被告一人獨資經營，由被告籌措資金彌補公司營運之資金缺口，並供公司周轉支應，乃為一般獨資經營公司之常態。至於原告提出原證9 主張系爭不動產亦係由吳鉦偉出資購買，復稱系爭不動產係由日月勝公司購買，原告究係主張系爭不動產由何人向趙陳愛珠購買，應由原告先予以證明，否則被告實難進行答辯。且觀諸原證9 ，縱有日月勝公司開立予趙陳愛珠之支票三張，然其僅有支票金流之外觀，復以當時吳鉦偉因長期向被告借款，時有以票貼或由日月勝名義代償之各種借款清償行為，實無從以上開支票證明原告所主張系爭不動產係由日月勝公司購買之原因關係，且若如原告所主張，系爭不動產為吳鉦偉或日月勝公司出資購買，則何以原告公司另須為支付系爭不動產買賣價金向銀行貸款？原告之主張顯非事實；況觀諸原證9 ，第5 頁為日月勝公司為發票人、惟未記載受款人之支票，第6 頁上方之取款憑條無從辨識與系爭不動產買賣有何關聯，第6 頁下方之日月勝公司帳戶取款憑條即為原證8 之取款憑條，原告以此取款憑條主張原告公司係由吳鉦偉出資設立，復以同一取款憑條主張系爭不動產係由吳鉦偉或日月勝公司設立，實有齟齬，自不足採。
(五) 原告復主張代表原告公司與被告為系爭不動產買賣之盧渟
媗取得原告公司之股權係出於無權處分，其代表原告公司為系爭不動產之買賣行為，亦屬於無權代理云云，經核原告之主張，均不足採：按原告公司由被告出資設立並經營，系爭不動產亦由獨自經營原告公司之被告自行籌措，且關於原告公司由被告出資設立並經營之事實，亦經原告公司現任負責人吳鉦偉於鈞院103 年度訴字第659 號案件證述在案，已如前述。又揆諸高等法院103 重上字第791 號判決理由及前述說明，被告與吳鉦偉於101 年8 月24日離婚時，原告公司之出資股權即確歸屬被告，系爭不動產則為原告公司所有，亦無疑義。則訴外人盧渟媗於102 年3月13日自被告取得原告公司出資股權，自屬合法有效，根本無須得吳鉦偉之同意或授權，不生無權處分之問題，而盧渟媗取得原告公司股東身分，其再依據經濟部92年9 月15日經商字第000000000 00號函釋之規定，以原告公司之股東身分代表原告公司為法律行為，自屬合法有效之代表，而非無權代表或無權代理，原告執前詞主張系爭不動產之買賣係出於無權代理之法律行為，洵無可採。
(六) 原告另主張被告取得系爭不動產之買賣法律關係係脫法行
為且違反公序良俗無效云云。觀諸原告引用之最高法院80年台上字第1412號判決意旨：「所謂脫法行為係指當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為，債務人為規避債權人對其所有不動產為強制執行，與第三人通謀訂立虛偽之買賣契約，將該不動產所有權移轉登記於該第三人者，既非以規避強行法規之適用為目的，與脫法行為自屬有間。惟此行為以侵害債權人之債權為目的，與善良風俗不能謂無違背，依民法第七十二條規定，亦屬無效。」即指出法律行為非以規避強行法規之適用為目的，即非脫法行為，是以該判決之基礎事實雖有通謀虛偽意思表示，仍非脫法行為，僅因違反公序良俗而無效。查本件原告既主張被告基於通謀虛偽意思表示取得系爭不動產，其復主張原告取得系爭不動產為脫法行為，即屬矛盾，原告對於脫法行為之定義顯有誤解。又原告主張被告不實移轉原告公司出資額予盧渟媗，係為規避公司法第108 條第4 項準用同法第59條雙方代表禁止規定之脫法行為，然原告公司之出資股權確歸屬被告，已如前述，則被告本於對於自身出資股權之處分權，移轉予盧渟媗，屬於財產之自由處分，實與脫法行為無涉，更非原告主張之違背善良風俗，且依據上開經濟部92年9 月15日經商字第00000000000 號函釋之規定，由股東盧渟媗代表原告公司與被告為系爭不動產之買賣與所有權移轉，根本無脫法行為之問題，原告前述主張顯無可採。
(七) 承前，原告請求鈞院調閱被證1 、被證11、被證12金融帳
戶之存款明細。惟查，被告確係以合法有效之買賣以及所有權移轉行為取得系爭不動產，且上開證據中被告、盧渟媗及盧思妤匯入原告公司之款項即為挹注當時原告公司經營之款項，足證被告擔任原告公司負責人時，為原告公司籌措營運資金而對原告公司有股東往來債權，原告雖主張被告係以通謀虛偽意思表示取得系爭不動產，惟若原告主張金流之來源可證明被告出於通謀虛偽意思表示取得系爭不動產，就此有利於原告主張之事實，應由原告負舉證責任。況查，上述帳戶資金若如原告所稱來自原告或法定代理人吳鉦偉或其經營之另一日月勝公司，原告自可舉證具體說明。又原告請求被告陳明盧渟媗取得原告公司出資額時，如何給付股款以及資金來源，惟盧渟媗既已取得原告公司之出資額，並已登記為原告公司之股東，其股款如何給付以及資金來源屬於被告與盧渟媗間之內部交易事項，與系爭不動產之交易，屬各別獨立之法律關係，而盧渟媗既已依據前開經濟部92年9 月15日經商字第00000000000號函釋之規定，合法代表原告公司與被告為系爭不動產之買賣與所有權移轉，故原告前開證據調查之主張皆與本案之判斷無涉，且無調查之必要性。至於原告另聲請鈞院傳喚盧渟媗、盧思妤、蘇天賜、吳鉦偉、被告等人，惟其待證事實皆可由被告提出之卷證資料予以稽核，實無傳喚之必要性，亦請鈞院鑒核。
(八) 原告又請求被告陳明吳鉦偉何以須取得原告公司之經營權
或出資額，此觀盧渟媗於鈞院103 年度訴字第318 號案件於103 年4 月29日言詞辯論期日之證詞「後來吳鉦偉與葉千鳳，他們協議說葉千鳳將日月成公司結束清算，後來是吳鉦偉跟葉千鳳說日月成公司的信譽比較好，日月勝公司已經拒絕往來，吳鉦偉要日月成公司的經營權，可以去開票周轉，葉千鳳就把日月成公司經營權轉讓吳鉦偉，因為日月成有欠葉千鳳錢，日月成公司就把土地跟房屋移轉給葉千鳳做為清償債務的方式。」（參被證21，鈞院103 年度訴字第318 號案件言詞辯論筆錄第8 頁）即知原先被告欲於與吳鉦偉離婚後，結束原告公司之經營，係因吳鉦偉經營日月勝公司不善，需要取得原告公司經營權進行開票周轉。又原告復主張關於上開盧渟媗之證詞，顯可證盧渟媗並未代表日月成公司與被告就系爭不動產為買賣之約定云云。然查，觀諸訴外人盧渟媗上開證詞以及系爭董事借款往來明細、彰化商業銀行存款明細查詢、歷史交易明細查詢、每日現金收支明細表、土地增值稅及房屋稅繳款書、存款簿匯款紀錄及匯款回條、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書等其他證據，可知：原告公司經營權移轉予吳鉦偉以及被告買受系爭不動產之緣由，係因吳鉦偉須取得原告公司之經營權以開票周轉，而原告公司與原本擔任原告公司唯一負責人之被告間，亦因此須結算雙方股東往來之債權與債務，遂由股東盧渟媗代表原告公司與被告為系爭不動產買賣之約定，使原告公司取得對於被告之買賣價金請求權，再同時約定以被告對於原告公司之股東往來債權抵償、代償原告公司之抵押債務等方式，抵充系爭不動產之買賣價金，並以被告、吳鉦偉與原告公司間三方之債權債務一併結算，當無原告所稱之通謀虛偽意思表示。
(九) 綜上所述，原告公司主張被告就系爭房地之買賣有通謀虛
偽意思表示之情形、無權代理之情形，且買賣契約不成立，故系爭房地之買賣移轉所有權法律行為皆無效，均無可採，請鈞院判決如答辯聲明，至於原告之備位聲明，其訴之追加並不合法等語置辯，並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由原告起訴主張原告公司與日月勝公司皆為原告之法定代理人吳鉦偉所設立。日月勝公司於92年向訴外人趙陳愛珠購買系爭不動產，並登記於原告公司名下。而吳鉦偉為原告公司之實質負責人。於102 年5 月間，被告利用其擔任原告公司名義負責人之機會，先將股份不實移轉登記予訴外人盧渟媗，由盧渟媗以原告公司股東代表之名義，將系爭不動產偽以買賣為登記原因將系爭不動產之所有權移轉登記為被告所有，盧渟媗並無原告公司代表權，亦未經原告公司授權，為無權代理，又原告否認，則移轉系爭不動產之債權行為及物權行為自屬無效。因被告與盧渟媗就系爭不動產買賣之行為為無權代理及通謀虛偽意思表示，故系爭不動產買賣行為之債權、物權行為均無效，是原告先位請求，依民法767 條及第17
9 條之規定，訴請被告塗銷系爭不動產之移轉，回復登記為原告所有，備位主張為若鈞院認系爭買賣成立，則依民法第
345 第1 項、第369 條之規定，訴請被告給付系爭不動產之買賣價金，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者為：( 一) 原告得否依民法767 條之規定，訴請被告塗銷系爭不動產之移轉，回復登記為原告所有？( 二) 原告得否依不當得利之規定，訴請被告塗銷系爭不動產之移轉，回復登記為原告所有？( 三) 被告得否依民法第345 第1 項、第369 條之規定，訴請被告給付系爭不動產之買賣價金4609萬元？分述如下：
(一) 原告得否依民法767 條之規定，訴請被告塗銷系爭不動產
之移轉，回復登記為原告所有？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最高法院17年上字第917 號判例意旨可資參照。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條定有明文，是依該條規定行使權利之人，限於所有權人或依法得行為所有權之人。經查：
1、原告主張被告利用其擔任原告公司名義負責人之機會，先將股份不實移轉登記予訴外人盧渟媗等情，係有利於原告之事實，揆之上開舉證原則，即應由原告就此有利之事項，負舉證責任。然查，被告於102 年3 月13日將原告公司之股份移轉登記予盧渟媗乙節，有原告公司變更登記表在卷可查( 見本院103 年度訴字第318 號卷第249 頁) ，足證被告係真實將原告公司之股份移轉登記予盧渟媗，而非不實，而原告僅空言上情，並未舉證以實其說，難認其主張可採。
2、原告主張系爭不動產係由日月勝公司於92年向訴外人趙陳愛珠購買系爭不動產，登記於原告公司名下( 見本院一第
167 頁反面) ，並提出日月勝公司所開立之用以支付系爭不動產買賣之支票影本( 見本院卷第174 、175 頁) 為證。是縱原告主張為真，則系爭不動產之實際所有權人為日月勝公司，亦非原告日月成公司，原告既非所有權人，揆之上開規定，即不得依民法第767 條之規定主張權利。故原告依民法第767 條之規定主張權利，難認有據。
3、原告主張原告之法定代理人吳鉦偉為原告公司之實際負責人，且系爭不動產實際出資者為吳鉦偉( 見本院卷一第267頁反面) ，然查：
(1) 原告所提出系爭不動產買賣之支票影本，付款人並非
吳鉦偉，業如上述，有支票影本3 張在卷可查( 見本院卷第174 、175 頁) ，是原告以此主張吳鉦偉為實際出資者，要非可取。況縱始原告主張為真，則系爭不動產之實際所有權人為吳鉦偉，亦非原告，原告既非所有權人，揆之上開規定，即不得依民法第767 條之規定主張權利。故原告依民法第767 條之規定主張權利，難認有據。
(2) 原告之法定代理人吳鉦偉於另案即本院103 年度訴字
第659 號給付貨款事件103 年8 月22日準備程序期日審理時尚曾自承：「日月勝是我的由我經營，日月成是我前妻所開，由她自己經營，錢也是由她在管，. .. 我是於102 年5 月、6 月間接手日月成公司」等語，有該事件準備程序筆錄影本存卷可證( 見台灣高等法院103 年重上字791 號，下稱高院卷，第72頁）。
顯見原告之法定代理人吳鉦偉並非原告公司之實際負責人，系爭不動產亦非吳鉦偉所出資購得。
(3) 日月成公司自設立時起至102 年3 月13日間為僅有董
事一人（即被告葉千鳳）之有限公司，日月成公司於於102 年3 月13日變更為董事一人（被告葉千鳳）、股東一人（盧渟媗），嗣於102 年6 月25日變更為董事一人（吳鉦偉），有公司設立變更登記表在卷可考( 見本院103 年度訴字第318 號卷第25、26、225 、
226 、248 至253 頁) ，核與吳鉦偉上開所述其係於
102 年5 、6 月間始接手原告公司等情相符，益證吳鉦偉並非原告公司之實質負責人，系爭不動產亦非吳鉦偉所出資購得。
(4) 再兩造對於系爭不動產於92年間以日月成公司名義購
入時，究竟為何人出資乙節，固各執一詞。惟本院審酌原告之法定代理人吳鉦偉與被告於88年婚後本為同財共居之夫妻，於婚姻關係存續中資金於渠等個人或各自名義所設立公司之金融帳戶內相互流通，實屬人情之常，尚無從徒憑系爭不動產買賣價金係由何人經手，或由何公司名義匯款支付各節逕予認定。查吳鉦偉與被告兩人係於101 年8 月24日協議離婚乙節，有離婚協議書及戶籍謄本（均影本）可稽（見本院103年度訴字第318 號卷第133 頁至第136 頁）。經核該離婚協議書確約明「三特約條件：經協議雙方離婚後各自保有名下財產，婚姻關係存續中所取得的財產與所有權，各歸登記名義人所有」、「四雙方同意在上述所協議內容之外的財產及債務，各自名下之財產歸各自所有，各自名下債務各自理直，與對方無關」、「五雙方同意均互相拋棄對方剩餘財產分配請求權，其他一切財產上或非財產上之損害賠償請求權。不再依民法第1030-1條請求剩餘財產之分配」等語明確（見本院103 年度訴字第318 號卷第133 頁）。又兩人離婚時，日月成公司之董事及唯一股東即為被告，系爭不動產則登記為日月成公司所有各節，則有系爭不動產登記謄本、異動索引及日月成公司設立變更登記表足憑（見本院103 年度訴字第318 號卷第28頁、第
249 頁至第253 頁，高院卷第289 頁至第292 頁）。則毋論日月成公司於兩人離婚前係由何人出資設立，系爭不動產係由何人出資購買，於兩人離婚後，日月成公司之出資股權即應歸屬被告一人，而系爭不動產則屬日月成公司名下之資產，洵無疑義。是原告主張原告之法定代理人吳鉦偉為系爭不動產之實際出資者，故吳鉦偉為系爭不動產之所有權人，均屬無據。
(5) 所謂無權代理，係指代理人無代理人卻以本人之名義
為法律行為。然查，系爭不動產交易被告係以被告本人之名義為法律行為，並未代理任何人，實難認被告有何無權代理！故原告主張被告無權代理為系爭不動產交易等情( 見本院卷一第261 頁反面、262 頁) ，要非可取。
(6) 盧渟媗於102 年3 月13日自被告取得原告公司出資股
權，並非自吳鉦偉，根本無須得吳鉦偉之同意或授權，又盧渟媗取得原告公司股東身分，其再依據經濟部92年9 月15日經商字第00000000000 號函釋之規定，以原告公司之股東身分代表原告公司為法律行為，自屬合法有效之代表，而非無權代表或無權代理，原告執前詞主張系爭不動產之買賣係出於無權代理之法律行為，洵無可採。
(7) 綜上所述，原告之法定代理人吳鉦偉非原告公司之實
質出資者，亦非系爭不動產之所有權人，故原告主張訴外人盧渟媗，未經吳鉦偉同意或授權，代表原告公司與被告簽訂系爭不動產買賣契約，係屬無權代理，且被告亦為無權代理云云，均非可採。
3、日月成公司自設立時起至10 2年3 月13日間為僅有董事一人（即被告葉千鳳）之有限公司，日月成公司於於102 年3月13日變更為董事一人（被告葉千鳳）、股東一人（盧渟媗），有公司設立變更登記表在卷可考( 見本院103 年度訴字第318 號卷第25、26、225 、226 、248 至253 頁)。又「查公司法第108 條第4 項準用同法第59條規定，有限公司代表公司之董事或董事長，如為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，既不得同時為公司之代表，自應依下列情形，另定代表公司之人：㈠僅置董事一人者，由全體股東之同意另推選有行為能力之股東代表公司。…」有經濟部92年9 月15日以經商字第00000000000號函釋在卷可資參照，日月成公司雖僅有董事葉千鳳一人，然其既得日月成公司唯一之股東即盧渟媗代表公司為系爭買賣之交易，尚難謂有違公司法第108 條準用第59條之規定，且盧渟媗既得原告公司之授權代理為系爭買賣交易，即難謂盧渟媗為無權代理、無權處分，是原告主張盧渟媗為無權代理、無權處分云云，均要無可取。
4、按民法第87條第1 項所定之通謀虛偽意思表示，必須表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之，此與同條第2項所定「虛偽意思表示隱藏他項法律行為」之隱藏行為，當事人雙方仍須受該隱藏行為拘束之情形有間。前者為無效之行為，後者所隱藏之他項行為仍屬有效，兩者在法律上之效果截然不同（最高法院101 年度台上字第1722號民事裁判意旨參照）。又按買賣是否出於通謀虛偽意思表示，與買賣價金是否確實支付或已否以債權抵償（付），並無必然之關係，價金未確實支付，不即表示未有效成立買賣（最高法院96年度台上字第201 號民事裁判意旨參照）。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號、6
2 年台上字第316 號判例、86年度台上字第3865號判決參照）。本件原告主張盧渟媗與被告就系爭不動產交易，為通謀虛偽意思表示，揆之上開舉證原則，即應由原告就此負舉證責任，經查：
(1) 原告主張被告間係屬通謀虛偽意思表示，無非係以被
告間就系爭不動產買賣契約所開立之發票僅為500 萬元，經財政部北區國稅局質疑補徵營業稅為其主要論據。惟查，上開國稅局函文僅係涉及日月成公司是否須補稅，有國稅局書函在卷可查( 見本院卷一第177頁) 尚無法證明系爭不動產買賣交易為通謀虛偽意思表示，況依上開國稅局函文主旨係「…逾期未提供及陳述意見，即依查得資料補徵營業稅，請查照」等語，有國稅局書函在卷可查( 見本院卷一第177 頁) ，益證北區國稅局係認定確有不動產買賣交易，僅係漏報營業稅，設國稅局若認系爭不動產交易為虛偽交易，則何須補徵營業稅？是原告以此主張系爭不動產買賣為通謀虛偽意思表示，顯屬無據。
(2) 依證人即代表日月成公司與被告完成系爭不動產買賣
及移轉登記之盧渟媗證述：日月成公司係將系爭不動產移轉予葉千鳳做為清償債務之方式等語明確（見本院103 年度訴字第318 號卷第166 頁背面）；即訴外人日月勝公司在台灣高等法院103 年度重上字第791號事件審理中亦陳述：「（問：認為被上訴人不是想要實際移轉系爭房地為被上訴人本人所有嗎？）被上訴人( 指被告) 是想要將系爭房地據為己有」等語明確（見高院卷第196 頁）。益證盧渟媗代表日月成公司與被告間就系爭不動產所為交易，其交易雙方確有將系爭不動產移轉所有權予被告之真意，且均有受該意思表示拘束之意無疑，此與被告是否確實支付價金，係屬二事，尚不得混為一談。
(3) 綜上，原告空言盧渟媗與被告間就系爭不動產之買賣
乃出於通謀虛偽之意思表示，進而主張渠等間買賣及系爭不動產物權移轉之行為皆屬無效云云，為不可採，且原告迄於本件言詞辯論終結時止，對於被告與盧渟媗間所為之債權、物權行為係屬通謀虛偽意思表示乙節，並未盡舉證之責，本院自難對其為有利之認定，是原告此部分之主張，即屬無據，應予駁回。
4、原告另主張被告取得系爭不動產之買賣法律關係係脫法行為且違反公序良俗無效云云。觀諸原告引用之最高法院80年台上字第1412號判決意旨：「所謂脫法行為係指當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為，債務人為規避債權人對其所有不動產為強制執行，與第三人通謀訂立虛偽之買賣契約，將該不動產所有權移轉登記於該第三人者，既非以規避強行法規之適用為目的，與脫法行為自屬有間。惟此行為以侵害債權人之債權為目的，與善良風俗不能謂無違背，依民法第七十二條規定，亦屬無效。」即指出法律行為非以規避強行法規之適用為目的，即非脫法行為，是以該判決之基礎事實雖有通謀虛偽意思表示，仍非脫法行為，僅因違反公序良俗而無效。查本件原告既主張被告基於通謀虛偽意思表示取得系爭不動產，其復主張原告取得系爭不動產為脫法行為，即屬矛盾，原告對於脫法行為之定義顯有誤解。又原告主張被告不實移轉原告公司出資額予盧渟媗，係為規避公司法第108 條第4 項準用同法第59條雙方代表禁止規定之脫法行為，然原告公司之出資股權確歸屬被告，已如前述，則被告本於對於自身出資股權之處分權，移轉予盧渟媗，屬於財產之自由處分，實與脫法行為無涉，更非原告主張之違背善良風俗，且依據上開經濟部92年9 月15日經商字第00000000000 號函釋之規定，由股東盧渟媗代表原告公司與被告為系爭不動產之買賣與所有權移轉，根本無脫法行為之問題，原告前述主張顯無可採。
6、綜上所述，原告就其主張之權利，未能舉證，以證實自己主張之事實為真實，揆之上揭說明，自難以所有權人之地位行使權利，故原告依767 條規定，訴請被告塗銷系爭不動產之移轉，回復登記為原告所有，難認可取。
(二) 原告得否依不當得利之規定，訴請被告塗銷系爭不動產之
移轉，回復登記為原告所有？
1、按無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。經查，本件被告受有系爭不動產之移轉登記，係基於與原告公司間之系爭不動產買賣契約，業如上述，非無法律上之原因，揆之上開說明，原告主張依不當得利之規定，訴請被告塗銷系爭不動產之移轉，回復登記為原告所有，顯非有理。
(三) 被告得否依民法第345 第1 項、第369 條之規定，訴請被
告給付系爭不動產之買賣價金？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照），經查：
1、按當事人於言詞辯論時，對於他造提出之事實及證據，應為承認與否之陳述；而民事訴訟法第280 條第1 項規定所謂自認，係指對他造主張之事實，消極的不表示意見之不爭執而言，倘已於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前積極明確表示對他造主張之事實不爭執或無意見者，其性質當屬自認，法院自得此作為裁判之基礎，最高法院102 年台上字第2187號民事判決意旨可參。再倘當事人積極而明確表示不爭執或沒有意見，性質上應屬自認，除當事人能證明該不爭執事項與事實不符或經他造同意，法院得許其撤銷與該事實不符之不爭執事項外，應受該不爭執事項之拘束，最高法院104 台上1576號判決意旨可參。經查，原告於104 年7 月27日本院行言詞辯論時，當庭對於被證1 至被證17之形式上真正均不爭執，對被證3至被證14、被證17等證據之實質上真正不爭執（見本院卷一第186 頁) ，原告既已明確對被告所提證據之形式真正不爭執，其性質當屬自認，除經被告同意撤銷自認，或原告能證明與事實不符外，不能撤銷自認，然迄於言詞辯論終結前，原告均未舉證證明其自認與事實不符，是揆之上開判例意旨，本院自得以此作為裁判之基礎。
2、被告抗辯：被告與原告間就系爭不動產之買賣，係於訴外人盧渟媗入股日月成公司成為股東後，始代表日月成公司完成交易，而不動產買賣價金9449萬元，係以被告承受並清償日月成公司向彰化商業銀行埔心分行抵押貸款債務4635萬8452元，及以被告對日月成公司之股東往來借款返還請求權7349萬2124元相抵充等情，業據提出董事借款往來明細、彰化商業銀行存款明細查詢、歷史交易明細查詢、每日現金收支明細表、土地增值稅及房屋稅繳款書、存款簿匯款紀錄及匯款回條（均影本）為憑（見本院卷卷一第70-116頁、第144-147 頁、第140-146 頁、第154-156頁、第158-160 頁、第161-165 頁），且為原告所不爭執形式上真正，核屬相符。再審酌證人盧渟媗證稱：因為吳鉦偉想要日月成公司的經營權，所以葉千鳳就把日月成公司經營權轉讓吳鉦偉，又因為日月成公司欠葉千鳳錢，日月成公司就把系爭不動產移轉給葉千鳳作為清償債務之方式等語（見本院103 年訴字第318 號卷第166 頁背面、第
167 頁），所證核復與日月成公司變更登記表顯示該公司係於系爭不動產移轉登記予被告後之102 年6 月25日，即變更公司股東及董事為吳鉦偉乙節，悉相符合（公司變更登記表附於本院103 年訴字第318 號卷第248 頁）。堪信被告抗辯：系爭不動產部分買賣價金係以對日月成公司之股東往來借款相抵償等語，並非虛言。故被告基於買賣所有權之價金給付義務已因清償而消滅，是原告此部分之主張，難認有據。
3、原告依據原證5 之原告公司資產負債表，主張被告對於原告公司之股東往來債權不存在云云，然查；原告就上述被證3 至被證14等證據，於104 年7 月27日本院行言詞辯論時，對其實質真實性並不爭執( 見本院卷一第186 頁 )，業如上述，從而，原告就前述被告對於原告公司有股東往來債權550 萬元之事實當已承認，而原告公司確實另有內帳，並記載被告對於原告公司之股東往來債權，業經原告不爭執被證九之形式上真正，足證原告公司確實有內帳制度以及被告對原告公司有股東往來款債權存在，則原告舉原告公司資產負債表未記載股東往來明細，而主張被告對於原告公司之股東往來債權不存在，顯非有據。
4、綜上所述，原告就其主張之買賣價金，未能舉證，以證實自己主張之事實為真實，揆之上揭說明，縱被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，況被告抗辯系爭不動產部分買賣價金係以對日月成公司之股東往來借款相抵償等語，堪以採信，是原告此部分之主張，顯屬無據。
四、綜上所述，本件原告先位聲明主張依民法第767 條及第179條不當得利之規定，訴請被告塗銷系爭不動產之移轉，回復登記為原告所有，及備位聲明被告應給付原告系爭不動產之買賣價金4609萬元，均為無理由，均應予駁回。另原告之訴既經駁回，其假執行之聲請應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 15 日
民事第三庭 法 官 顏世翠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 18 日
書記官 林育玄