臺灣桃園地方法院民事判決 104年度重訴字第25號原 告 吳富乾訴訟代理人 高奕驤律師
何依典律師被 告 陳光雲
吳鍾貴珍譚宇權鄭福鏜劉靜妹（即黃永光之繼承人）黃榮賢（即黃永光之繼承人）黃榮治（即黃永光之繼承人）黃美玲（即黃永光之繼承人）上八人共同訴訟代理人 林永頌律師
嚴心吟律師沈巧元律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國104 年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第168 條、第175 條第1項、第178 條分別定有明文。查被告黃永光於民國104 年6月21日訴訟程序進行中死亡，其繼承人為其配偶劉靜妹及其子女即被告黃榮賢、黃榮治、黃美玲等4 人（下合稱劉靜妹
4 人），於104 年10月14日具狀聲明承受訴訟，並提出繼承系統表、戶籍謄本及民事聲明承受訴訟狀在卷為憑（見本院卷㈢第214 、226 至231 頁），核與首開規定相符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第4 款分別定有明文。原告起訴時聲明第4 項原為：黃永光應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○○號，面積94平方公尺，權利範圍全部，於80年6 月18日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。嗣因黃永光於104 年6 月21日死亡，其法定繼承人為被告劉靜妹4 人，又被告黃榮賢復於104 年12月11日將上開土地辦理分割繼承登記為其所有，原告即於104 年12月23日以言詞辯論意旨狀改列黃永光之繼承人為被告，並更正該部分聲明為：被告黃榮賢應將坐落於桃園市○○區○○段○○○○○○○號土地，面積94平方公尺，權利範圍全部，於104 年12月11日，以分割繼承為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為黃永光所有；被告劉靜妹、黃榮賢、黃榮治及黃美玲應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○○號，面積94平方公尺，權利範圍全部，於80年6 月18日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。核原告上開聲明之變更係因情事變更而為訴之追加、變更，且其請求之基礎事實復屬同一，依上開規定，所為訴之變更、追加，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠坐落桃園市○○區○○段65-10 、179-19、181-2 、172-44
、179-43、179-37地號等6 筆土地（以下合稱系爭土地，）原均為祭祀公業吳從子旺（下稱系爭祭祀公業）所有，而為其派下員全體公同共有。詎訴外人吳長輝等17名派下員，偽造僅登載渠等為系爭祭祀公業全體派下員之派下員名冊，向桃園縣政府（現改制為桃園市政府）申請核備並准予備查；復利用該名冊偽任吳長輝為系爭祭祀公業管理人，於系爭土地之土地登記簿上登載吳長輝為系爭祭祀公業之管理人，逕以遠低於市價之價格，將65-10 地號土地出賣予被告陳光雲；將179-19地號及181-2 地號土地出賣予被告吳鍾貴珍；將172-44地號土地出賣予被告譚宇權；將179-43地號土地出賣予被告劉靜妹4 人之被繼承人黃永光；將179-37地號土地出賣予被告鄭福鏜。
㈡系爭祭祀公業原始規約第1 條明定由子昇公及子旦公之派下
員中，以公議之方式各推舉10名編為派下代表，永不得增減，派下代表如有變更，則視該變更之派下代表原係代表子昇公或子旦公之派下，由該派下決議或協定以公推方式選出承續擔任代表，系爭祭祀公業之派下代表顯與房長制度全然不同，縱使派下子孫有因絕嗣或行方不明而無後代子孫，仍不影響原始規約20名派下代表之人數。顯見系爭祭祀公業向來並無由已故派下代表之子嗣中，擇一人繼任為派下代表之作法或習慣。雖鈞院103 年度重訴字第222 號塗銷所有權移轉登記事件前曾委請中央研究院臺灣史研究所曾文亮助研究員就系爭祭祀公業原始規約進行鑑定，並作成鑑定報告書。然該報告書受有該案被告提供之不實證據所誤導，並以吳長輝等17人片面製作之系爭祭祀公業派下全員系統表，作為推論之前提基礎，導致事實認定出現諸多謬誤，顯不足採。
㈢系爭祭祀公業原始規約並無派下代表得透過決議之方式，代
表全體處分公業財產之明文，且派下全體亦未曾授權或同意派下代表可決議處分祀產；又原始規約至吳長輝等17人處分系爭土地前，未曾有出售祀產土地之前例，顯無由派下代表決議代派下全體處分祀產之習慣。倘欲處分祀產土地或為移轉登記之行為，揆諸最高法院37年上字第6809號判例意旨，仍應回歸民法第828 條第3 項，應得公同共有人全體即派下全體之同意，或依土地法第34條之1 第1 項及第5 項規定，應得派下全員至少過半數之同意，方得為之。惟吳長輝等17人於未經派下員全體同意、未依土地法取得全體派下員過半數之同意或授與處分權情形之下，決議出售系爭土地並辦理移轉之行為，自屬無權處分。又桃園市楊梅區公所函文雖以「祭祀公業吳從子旺管理人吳長輝」之名義與被告等作成買賣契約及所有權移轉契約，然吳長輝係僭稱全體派下員17人，非實際全體派下員253 人。
㈣吳長輝等17人處分系爭土地時，土地登記簿記載之所有人名
義為系爭祭祀公業，而97年7 月1 日祭祀公業條例施行前，祭祀公業並無權利能力，所有權人為全體派下員公同共有。是本件並無土地登記所有人與事實上所有權人不符之情形，即無土地登記之內容與不動產物權之實際狀態不符之情事，被告等人自不得主張土地法第43條予以保護。又縱使吳長輝登記為系爭祭祀公業之管理人，然此管理人之登記與系爭土地所有權之歸屬無涉，並不在土地登記公信力保護範圍。故被告等明知系爭土地之真正所有權人為系爭祭祀公業全體派下員，實無從主張因信賴吳長輝為系爭祭祀公業管理人之登記，而善意受讓系爭土地。
㈤吳長輝等17人未依系爭祭祀公業原始規約之規定選任，顯非
具有合法之派下代表權，渠等以系爭祭祀公業之名義出售處分系爭土地，仍屬無權代理之行為。又祭祀公業本身既無權利能力，不能為實體法上權利義務之主體，自無可能由自己之行為表示以代理權授與他人或知他人表示為其代理人而不為反對表示之餘地，當無成立表見代理可能。又縱認祭祀公業本身有成立表見代理之可能，祭祀公業管理人於實體法上並無代表祭祀公業或代理全體派下之權利，其不過於訴訟程序上可認為係非法人團體之法定代理人而因此起訴或應訴，是祭祀公業管理人之登記，自不得作為足使第三人信其為有代理權之表見外觀。再民政機關並非職司私權認定之機關，其核發派下員證明書，僅為行政管理措施，仍無確定派下權取得、喪失等私權變動之效力，自難以核備資料作為表見代理之信賴外觀。況購買祭祀公業土地均涉及多數之派下權人，買受人自應會詳加調查，且祭祀公業均由享祀人之後代子孫所組成，被告對於系爭祭祀公業全體派下員絕無可能僅有吳長輝等17人乙節，亦應有所認識或可得而知。再者，被告等於買受系爭土地時，非但未曾親見系爭祭祀公業全體派下員過半數之同意書，且斯時渠等均係給付顯不相當之款項買受系爭土地，主觀上已可推測將來有被追討土地之風險，卻猶執意購入系爭土地，並非係因信賴系爭祭祀公業管理人、派下代表或派下員之登記，顯難該當表見代理之要件，自不應使系爭祭祀公業全體派下負授權人之責任。
㈥系爭祭祀公業部分土地自50年起陸續遭桃園市政府徵收，嗣
於81年間，原告經告知有徵收補償費將分配予派下全員，而不疑有他應邀出席參與81年11月1 日之宗族會議，該次會議之主要內容，乃為討論祀產徵收分配款發放等事宜，並非系爭土地出售價款之分配。被告等雖辯稱系爭祭祀公業有將土地出售款分配全體派下云云，然並未舉證系爭祭祀公業派下員全體人數應有多寡、全體派下員均有分得款項及全體派下員有明示或默示承認等情，所辯自不足為採。從而，包含原告在內之所有系爭祭祀公業派下員均未曾知悉或同意吳長輝等17人無權處分系爭土地之行為，且更未曾有分得出售系爭土地之款項，自無以主張原告有事後同意或承認之餘地。
㈦原告於多年後蒐集證據並經訴訟裁判之途徑，始知悉上情，
而祭祀公業本為派下員公同共有祀產之總稱，倘公業之祀產遭出售罄空，則祭祀公業亦將蕩然。為維護祀產之完整並使系爭祭祀公業得以繼續存在，原告於經臺灣高等法院98年度重上字第246 號判決確定原告派下權存在後，隨即於102 年
8 月25日召開系爭祭祀公業派下員臨時大會，並被選任為系爭祭祀公業之新管理人，同時經全體派下成員過半數同意委任原告及原告之弟即訴外人吳富彤提起塗銷所有權移轉登記訴訟，目的在於除去所有權不實登記之侵害，使系爭祭祀公業得以繼續利用系爭土地收益，永為祭祀祖先。又已登記不動產所有權人之除去妨害請求權，並無民法消滅時效規定之適用，縱原告及系爭祭祀公業未及行使權利，亦不能使被告等非法占有土地變為合法，更不得據此即謂被告等為正當權利人而應受法律之保護，是原告嗣後行使權利並無權利濫用或違反誠信原則之情形。
㈧爰依民法第767 條第1 項、第828 條第2 項準用第821 條之
規定，訴請被告等將系爭土地以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為系爭祭祀公業所有。並聲明：
⒈被告陳光雲應將65-10 地號土地（面積168 平方公尺，權利
範圍全部），於71年10月8 日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有。
⒉被告吳鍾貴珍應將179-19地號土地（面積28平方公尺，權利
範圍全部）及同地段第181-2 地號土地（面積141 平方公尺，權利範圍全部），於80年8 月7 日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有。
⒊被告譚宇權應將172-44地號土地（面積162 平方公尺，權利
範圍全部），於80年10月30日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為系爭祭祀公業）。
⒋被告黃榮賢應將179-43地號土地（面積94平方公尺，權利範
圍全部），於104 年12月11日，以分割繼承為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為黃永光所有；被告劉靜妹、黃榮賢、黃榮治及黃美玲應將179-43地號土地（面積94平方公尺，權利範圍全部），於80年6 月18日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為祭祀公業吳從子旺所有。
⒌被告鄭福鏜應將179-37地號土地（面積151 平方公尺，權利
範圍全部），於80年11月13日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有。
二、被告則以：㈠系爭祭祀公業於68年間因有迫切需要繳稅還款，遂經17名派
下代表同意，陸續出賣土地予承租戶，自72年起至95年間，共計出售489 筆土地，並以價金繳納稅款，後又持賣地款項建修公廳，且於81年、96年兩度將賣地款項分配子孫，逾30年均無人異議。而原告曾於81年間參加系爭祭祀公業討論賣地分配款之會議，並有領取分配款之支票。被告於買地之際，系爭祭祀公業登記之派下全員僅17名，系爭祭祀公業之管理人告知17名派下員均同意出售土地，是此等買賣、處分應均屬有效之有權處分。
㈡依另案中央研究院鑑定報告可確認系爭祭祀公業設有派下代
表制度，而民間習慣、司法實務及祭祀公業實務均承認得由派下代表大會取代派下大會決議處理事務之模式。依系爭祭祀公業之原始規約、原始規約批明記載與派下員於另案之證詞，派下代表均係一人繼承並經各代表同意後產生，且系爭祭祀公業百年來從未有全體男嗣共同開會選舉代表情形，可見系爭祭祀公業派下代表產生方式乃臺灣民間習慣最常見之各房自行推選之房代表，系爭17名代表依此產生乃合法代表有權決議，派下代表既決議委由管理人吳長輝出售系爭土地，即為有權處分。
㈢又中央研究院之鑑定報告，主要參考原始規約作成，並無側
重參另案系統表；縱有原告所述錯誤，然均係如排行、名字誤繕等無關細微錯誤。不論依另案系統表或原告製作系統表，除批明記載之一例外，僅有「吳金箱」傳承給「吳添友」一例，共二例並非由過世派下代表的兒子中一人繼任代表，且絕大多數是長男繼任，即與鑑定結論相符，並無可議。
㈣原告與系爭祭祀公業之間雖有另案確定判決，然基於既判力
相對性，其效力不及被告。本件兩造既與另案確定判決之兩造不同，又重要爭點如系爭祭祀公業規約及習慣有派下代表制度，且派下代表之產生方式等，於另案確定判決均未列為爭點，更無經過充分舉證論辯攻防，則另案確定判決之理由與認定，於本件亦無爭點效理論之適用，無須受另案確定判決之拘束。且細查兩件另案確定判決內容，係以子昇公、子旦公為系爭祭祀公業設立人，而認定20名派下代表應由子昇公、子旦公二房派下各自推舉產生，此已與原告主張應由派下所有男嗣全體共同推舉，有所不同。
㈤依系爭祭祀公業昭和7 年規約，系爭祭祀公業管理人原本為
3 名，吳庭塗至遲自昭和7 年起即擔任管理人，吳庭塗等人死亡後，於51年12月20日選任吳長輝、吳玉鑑、吳煥文為新任管理人，嗣於68年10月23日因吳玉鑑、吳煥文過世，經17名派下員或派下代表改選任吳長輝1 人為管理人。而原告之父親吳長秀為吳庭塗之長子，且為52年2 月2 日系爭祭祀公業申請立案時管理人吳長輝之兄長，吳長秀應始終知悉系爭祭祀公業情事，卻數十年來均未反對，應有容忍授權。系爭祭祀公業申報派下員僅17人，足使第三人相信派下員僅17人並均已同意買賣及處分，客觀上有授權外觀。況依最高法院見解，即便管理人未經全體派下同意出售祀產，倘若各派下員長年來均不為反對之表示，即應有表見代理之適用；尤其本件原告30年來均未反對，甚至原告尚有受領出售土地之價金分配，顯然知悉土地出售乙事而無意見，當有表見代理。又縱令系爭祭祀公業之派下員不僅17人，惟依最高法院見解，公業管理人得代理公業出售不動產，而本件管理人與被告簽訂買賣契約時，既有土地所有權狀、祭祀公業印鑑、派下員同意書、印鑑證明及派下全員證明書等文件，足以使締約之他造相信已經系爭祭祀公業全體派下員授權管理人為締約行為。
㈥參以最高法院95年台上字第1860號判決意旨，因認：縱使祭
祀公業管理人處分祭祀公業財產構成無權代理或無權處分，均得依其他派下員之事後追認而生效力；同院33年上字第6950號判例亦認：縱使為無權處分，事後承認不以明示為限，受領分配金額應發生承認效力。原告、吳長秀長年均未反對管理人出售公業土地，且原告與其兄弟吳富彤均收受81年、96年分配款支票，已構成默示承認。是縱認本件屬無權處分或無權代理，亦應發生承認效力。原告雖另又辯稱81年會議係為分配徵收款而非土地出售款云云，然卷內已有諸多物證顯示81年11月1 日會議係為處理系爭祭祀公業土地出售款之分配，原告亦曾於另案承認收到土地變賣款項，是上開金錢分配與徵收並無關聯。
㈦再者，縱本件是否已有過半數派下承認之事實不明，然被告
已舉證原告有受分配取得系爭祭祀公業出售之土地價金，原告且於另案中曾經自承有收到公業價金分配，詎原告竟辯稱從未收受土地價金分配云云，顯有違背禁反言原則，並嚴重違背誠信。又參酌原告本件起訴目的僅係為維護祖訓，但卻影響建屋居住土地多年之被告權益甚鉅，且原告提起此類訴訟實已造成寒蟬效應，所有與祭祀公業買賣交易之相對人，均可能隨時遭派下員以內部授權爭議訴追塗銷所有權登記，造成社會大眾對與祭祀公業交易安全之疑慮，則原告起訴獲利極少，造成被告及國家社會損失甚大，應得視為以損害他人為主要目的，有權利濫用之情形等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。。
三、本件兩造不爭執之事項如下：㈠系爭原始規約第1 條約定：該吳從子旺公之祭祀嘗業從來係
子昇公及子旦公同宗共創以為烝嘗永遠祭典會份按作240 份中子昇公之派下取得120 份子旦公之派下取得120 份歷來公議指定各舉10名編為派下之代表永不得加減途中如有都合或要名義變更者宜聽其義務之人連署承印方則換名過簿照。
㈡原告對系爭祭祀公業曾提起確認派下權存在之訴訟，經臺灣
高等法院以98年度重上字第246 號判決，認定：⒈原告對系爭祭祀公業之派下權存在；⒉確認系爭祭祀公業於74年6 月之派下員會議通過之「祭祀公業吳從子旺管理組織規約」（即桃園縣政府於74年7 月19日以74府民禮字第140222號函核備之管理組織規約）之決議不存在，嗣系爭祭祀公業不服提起上訴後，撤回上訴而確定。
㈢被告取得系爭土地之過程如下：
⒈系爭祭祀公業管理人吳長輝於70年6 月23日與被告陳光雲簽
訂不動產買賣契約書，由系爭祭祀公業管理人吳長輝將坐落桃園市○○區○○段○○○○○ ○號土地出售予被告陳光雲（見本院卷㈡第93頁公私契約）。
⒉系爭祭祀公業管理人吳長輝於80年3 月間與被告黃永光簽訂
不動產買賣契約書，由系爭祭祀公業管理人吳長輝將坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○號土地出售予被告黃永光（見本院卷㈡第86至88頁不動產買賣契約書、公私契約）。
⒊系爭祭祀公業管理人吳長輝於80年6 月間與被告譚宇權簽訂
不動產買賣契約書，由系爭祭祀公業管理人吳長輝將坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○號土地出售予被告譚宇權（見本院卷㈡第95至100 頁不動產買賣契約書、公私契約）。
⒋系爭祭祀公業管理人吳長輝於80年6 月間與被告鄭福鏜簽訂
不動產買賣契約書，由系爭祭祀公業管理人吳長輝將坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○號土地出售予被告鄭福鏜（見本院卷㈡第101 至104 頁不動產買賣契約書、公私契約）。
⒌系爭祭祀公業管理人吳長輝於80年6 月11日與被告吳鍾貴珍
簽訂不動產買賣契約書，由系爭祭祀公業管理人吳長輝將坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○○○○○○ ○號土地出售予被告吳鍾貴珍（見本院卷㈠第58頁背面、61頁土地登記簿）。
㈣原告吳富乾係00年0 月00日出生，於系爭土地最早為移轉登記之71年時已成年。
㈤吳長輝於80年6 月29日前曾以系爭祭祀公業之管理人名義與被告等簽定買賣契約（見本院卷㈡第103 頁公私契約）。
四、本件於104 年10月19日經兩造協議簡化爭點如下（見本院卷㈣第3頁背面至4 頁）：
㈠系爭土地移轉予被告之行為，是否有民法第118 條無權處分
或第170 條無權代理之情形？㈡本件是否有民法第169 條表見代理之適用？㈢本件是否有原告事後承認系爭土地之買賣契約及物權行為之
情形？㈣原告起訴是否有違反民法第148 條第1 、2 項之情形？㈤原告依據民法第767 條第1 項前段、第828 條第2 項及第82
1 條之規定，請求被告塗銷土地所有權移轉登記，並回復登記為系爭祭祀公業所有，有無理由？
五、得心證之理由：㈠系爭土地移轉予被告之行為，是否有民法第118 條無權處分
之情形？⒈原告主張：訴外人吳長輝未得派下員全體或符合土地法規定
人數之同意，逕以系爭祭祀公業管理人之名義，將系爭土地出售予被告及其被繼承人，該買賣及移轉行為未經祭祀公業派下員全體或至少過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾3 分之2 之同意，屬無權處分，對全體派下員不生效力，原告仍為系爭土地之真正權利人等語，為被告所否認。
⒉此部分舉證責任如何分配？①查「關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦
理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用」（見最高法院100 年度台上字第387 號裁判要旨）。又「關於民事訴訟舉證責任之分配，89年間修正之民事訴訟法第277 條已增設但書規定，受訴法院於具體個案決定是否適用該條但書所定公平原則，以轉換舉證責任或降低證明度時，應視各該訴訟事件類型之特性及待證事實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則，定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。尤以年代已久且人事皆非之遠年舊事，每難查考，舉證甚為困難。苟當事人之一造所提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事實相符者，應認其已盡舉證之責」（見最高法院102 年度台上字第176 號裁判要旨）。再按「稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定」（參最高法院97年度台上字第313 號裁判要旨）。②查系爭祭祀公業創立於日治時期大正3 年（即民國3 年），
祭祀元祖為從、子、旺公，設立人係子昇及子旦公，至原告提起本件訴訟之104 年1 月12日止，已設立滿101 年，年代甚為久遠，親族派下已難清楚查考，派下員身分、人數未明，因而尚有確認派下權訴訟進行中（本院101 年度訴字第34
8 號），而本件被告係分別自70年至80年間，陸續向祭祀公業購買系爭土地並辦理移轉登記，就移轉當時祭祀公業之派下現員人數及身分為何、是否經當時派下現員全體或過半數之同意、管理人之管理權係如何產生、管理人有無代表派下員出售土地之權利等節，因祭祀公業設立年代及土地移轉時間均已久遠，如由被告就系爭土地之移轉登記已得派下過半數同意等處分適法性負舉證責任，將生不公平之結果，本件又涉及單一祭祀公業財產保護及不特定多數交易相對人之交易安全維護之權衡問題，而原告於102 年間已被選任為系爭祭祀公業之新任管理人（惟目前經臺灣新北地方法院103 年度訴字第334 號及臺灣高等法院103 年度上字第737 號判決確認原告對系爭祭祀公業之管理權不存在，尚未確定），則相對於被告而言，原告顯較接近且較易取得系爭祭祀公業歷年來之相關證據資料，即原告就祭祀公業之內部約定、習慣、授權及價金分配方式等節，較被告更有舉證之能力。是原告既主張系爭祭祀公業現仍為系爭土地之真正權利人，系爭土地移轉予被告之行為係無權處分等語，揆諸前揭最高法院裁判要旨所示，應由原告就此有利於己及其主張之事實負舉證責任及主張責任，如原告所舉證據未能證明，則由原告承擔此部分事實真偽不明之不利益。
⒊原告是否已證明系爭土地之處分未得派下員全體同意或不符
土地法第34條之1 第1 項、第5 項之規定？①按「無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認
始生效力」，民法第118 條第1 項定有明文。又「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權（現改為農育權）、地役權（現改為不動產役權）或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3 分之2 者，其人數不予計算」，「前4 項規定，於公同共有準用之」，89年1 月26日修正前之土地法第34條之1 第1 項、第5 項亦有規定。
②原告主張吳長輝未得當時派下員至少過半數及其應有部分合
計過半數之同意，即以管理人身分與另16位派下員出售土地，故系爭土地之處分不符上開規定乙節，然未據原告就系爭土地移轉登記時系爭祭祀公業之派下員人數為若干、同意及不同意出售土地之派下員分別為何人及比例若干為舉證，原告雖謂派下現員有253 人，故出售及處分不動產至少應有半數以上即127 名派下員同意，縱以法院確定判決認定之派下員人數有47人計算，至少亦應有24名派下員同意始生效力云云，然原告所指之人數係指派下現員，並非系爭土地於移轉登記當時之派下員人數。
③再查，據本院向桃園市楊梅地政事務所函調系爭土地申請移
轉登記相關資料，並請其說明該所於核准以買賣為原因辦理土地所有權移轉登記予買受人之案件，如出賣人是祭祀公業，是否會要求祭祀公業應提出一定比例之派下員同意處分土地之證明文件？又祭祀公業出賣其所有之不動產，地政機關依法應審查之文件、踐行程序為何？及於71年、80年間出賣不動產，其上述移轉登記應審查之文件、踐行之程序是否有所不同？及系爭地號土地於辦理移轉登記時是否有要求出賣人祭祀公業吳從子旺提出上述同意文件？經該所於104 年3月18日以楊地登字第0000000000號函覆稱：「二、登記機關審查祭祀公業申請所有權移轉登記作業依據，於97年7 月1日祭祀公業條例施行前，係依廢止前之祭祀公業土地清理要點，祭祀公業條例施行後，有關地政機關審查祭祀公業土地之移轉，依內政部97年12月3 日內授中民字第0000000000號函釋略以：『…二、祭祀公業依法成立祭祀公業法人者，其財產之處分、設定負擔依祭祀公業條例第33條規定辦理。三、祭祀公業未成立法人，依法訂有規約者，其財產之處分、設定負擔依其規約規定辦理。無規約者其不動產依土地法第34條之1 之規定辦理…』，故祭祀公業依法成立祭祀公業法人者，其辦理登記時之應備文件，除土地登記規則第34條規定之相關文件外，另須符合內政部101 年3 月7 日內授中民字第0000000000號函釋：『祭祀公業法人財產處分、設定負擔應依祭祀公業條例第33條規定辦理，相關派下員大會會議紀錄或派下員同意書等證明文件，應依同條例第30條第2 項規定，報請公所轉報直轄市、縣（市）主管機關備查。並於辦理不動產登記時應向土地登記機關繳驗經直轄市、縣（市）主管機關備查之證明文件。』。三、次查祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，或施行後未依規定申報成立祭祀公業法人者，其出賣所有不動產辦理土地登記時，除應檢附前揭土地登記規則第34條所定各項申請文件外，尚須檢附經民政主管機關備查之派下全員證明書（含派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊）、規約（無者免附）及同意處分書等，以備登記審查之用。地政機關檢視上述各項文件及其內容無誤後，始得依照前揭內政部祭祀公業未成立法人函釋之規定，就『出賣條件是否依照規約規定』，抑或『是否符合土地法第34條之1 所定人數門檻之限制』等進行相關審核。職是，本所於受理祭祀公業出售土地申請所有權移轉登記時，亦均會要求檢附合於前揭處分門檻比例之派下員同意處分文件。有關民國71年、80年祭祀公業出賣不動產，其應審查之文件、踐行之程序，亦依上開規定辦理。四、至於本案系爭地號土地，於辦理所有權移轉登時是否有要求出賣人祭祀公業吳從子旺提出上述同意文件一節，經查相關文件已逾法定保存年限銷毀，業已無案可稽（亦無從提供），但登記機關審認祭祀公業申辦所有權移轉登記時，應係依照上開規定辦理無誤」等語明確（見本院卷㈢第21頁正、背面）。是由此函文可推知，辦理系爭土地之移轉登記當時，申請人已檢附相關之同意處分書等，並經地政機關審核已符合土地法第34條之1 所定決議人數門檻，且當時所提之申辦資料係符合上開相關登記要件始得據以辦畢登記。本件原告並未另行提出反證以證明被告於移轉當時所檢附之同意處分書等有不符上開登記要件之情，是原告主張系爭土地之處分不符土地法之規定云云，即非可採。
④綜上，依原告所提之上開證據及相關函文資料，未能證明系
爭土地之處分未得派下員全體同意或不符土地法第34條之1第1 項、第5 項之規定。
⒋系爭祭祀公業有無由管理人代表全體派下處分祀產之習慣？①原告主張系爭祭祀公業之財產依規約明文訓誡、規範子孫「
吳從子旺公之祭祀嘗業…以為烝嘗永遠祭典…」，是以公業祀產及土地原則上不得任意出售及處分，否則將使公業蕩然不存乙節，惟按「祀產雖在設定字據內載有永遠不得典賣等字樣，但遇有必要情形，如得各房全體明示或默示之同意，亦未始不可為典賣之處分」（參最高法院18年上字第478 號判例要旨），「故祀產原則上雖不得典賣，但依地方習慣，各房房長得共同代理全體族人，以為處分。各房房長集眾會議，依多數決為之。已處分後，宗族追認其事者，亦應認為有效」（參最高法院17年上字第169 號判例、18年上字第1532號裁判要旨，本院卷㈠第321 頁），此於臺灣民事習慣調查報告內亦有說明（見本院卷㈢第154 頁）。由此可知，祭祀公業之祀產於符合一定條件下並非不可處分，而原告對系爭祭祀公業之財產曾經拍賣出售用以繳納稅款乙節亦不爭執，此有被告所提之本院68年12月10日財務執行處函文在卷足稽（見本院卷㈠第118 頁），是原告此部分之主張並非可採。
②次按「公同共有祭產之處分，如由公同共有人中之一人或數
人為之者，固應以得其他公同共有人全體之同意，為生效要件。惟該地如有祭產管理人得代表祭產公同共有人全體處分祭產之習慣，可認祭產公同共有人有以此為契約內容之意思者，自不得謂祭產管理人之處分為無效」（見最高法院40年度台上字第998 號判例要旨）。復按「祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，是關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟若就祭祀公業財產之處分或權利之行使另有習慣，可認該祭祀公業派下有以此為契約內容之意思者，自應認該處分或權利之行使為有效」（參最高法院95年度台上字第1233號裁判要旨）。又按「祭祀公業屬公同共有性質，關於祭祀公業財產之管理處分、管理人之選任及其他權利義務之行使，如公業內部已有所約定或另有習慣可循，即不適用民法第828 條第2 項應得公同共有人（即派下員）全體同意之規定，此因現今工商業發達，人口流動性高，派下員散居各處，人數又多，如適用民法第828 條第2 項規定，徒致祭祀公業事務停滯，對派下員未必有利」（參最高法院81年度台上字第516 號裁判要旨）。
。再依臺灣民事習慣調查報告內之說明：「依地方習慣，各房房長得共同代理全體族人，以為處分。各房房長集眾會議，依多數決為之。已處分後，宗族追認其事者，亦應認為有效（即同上之最高法院17年上字第169 號判例要旨）」（見本院卷㈢第154 頁）。故依上所述，可知如祭祀公業內部另有習慣時，即不適用民法第828 條第2 項之規定。
③經查，系爭祭祀公業於日治時期大正12年10月2 日祭祀公業
契約書（即規約）第6 條記載：「派下人當眾承諾選定管理人貳名派下人代表者貳名」（見本院卷㈠第249 頁背面）」，另昭和7 年規約第1 條記載：「該吳從子旺公之祭祀嘗業從來係子昇公及子旦公同宗共創…歷來公議指定各舉拾名編為派下代表永不得加減」、第2 條記載：「本祭祀嘗業之管理人認定於公舉貳拾名之內選擇勤勞誠實者以為管理篤辦」（見本院卷㈠第199 頁）。由此可知，系爭祭祀公業除管理人外，歷來均有設立派下人代表之習慣。
④次查，上開昭和7 年規約第1 條所謂「公議」係如何產生，
並無明文，而該規約之後續批明記載：「一、批明：子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳玉泉於大正十五年間死亡，今般協定其長男吳謙光相續承訂是實。
一、批明：子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿開於昭和五年間死亡，今般協定其長男吳阿城相續承訂是實。一、批明：子昇公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳保於昭和七年間死亡，其男吳錦祥因有種種都合甘願選定其伯父吳阿應承訂是實。一、批明：子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳彩榮因有種種都合，對眾代表者決議選下其四男吳玉海承訂是實。一、批明：子昇公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿琳因死亡，今般協定其長男吳長興相續承訂是實照」等語（見本院卷㈠第204 至205 頁）。可知系爭祭祀公業於日治時期當有派下代表更迭變動之情形時，係由該派下代表之多數子嗣自行協定一人繼任，或係由其餘派下代表決議自該派下代表之多數子嗣中選定一人繼任，是堪認系爭祭祀公業派下代表之產生方式，有從已故派下代表之子嗣中擇一人繼任派下代表之習慣，此觀原告之祖父吳庭塗過世後，原告之父吳長秀等推舉吳長輝繼任為派下代表可知，另有中央研究院臺灣史研究所曾文亮助研究員就系爭祭祀公業派下代表制度之運作因另案囑託所為鑑定報告，亦認：早於1932年（昭和7 年）之前，系爭祭祀公業已經有派下代表制度之存在，直至1932年才透過規約成文化，亦為相同之見解（見本院卷㈢第274 頁）。故系爭祭祀公業於74年間登記之17名派下代表，其推舉之方式亦係依據系爭祭祀公業長久數十年來之習慣，即自已故派下代表之男嗣中擇一繼任，而前述最高法院裁判既肯認得以祭祀公業內部之習慣，認定派下代表之存在，準此，系爭祭祀公業之17名派下代表即為合法有權之代表。
⑤另依被告提出之76年5 月（未載日期）之同意書前言所載：
「茲立同意書人係祭祀公業吳從子旺派下員的身份同意出售本公業（祭祀公業吳從子旺）所○○○鎮○○段…號等…筆（如後附表）土地，授權管理人吳長輝全權處理出賣，特立同意書為據」、「立同意書人吳長孟、吳從盛、吳延壽、吳長輝、吳錦貴、吳振立、吳家圳、吳長耀、吳東光、吳誌光、吳阿師、吳振耀、吳敏男、吳振安、吳義光、吳富永、吳富雲」之內容（見本院卷㈡第121 頁）；及提出之80年（未載日期）之同意書前言所載：「茲立同意書人係祭祀公業吳從子旺派下員的身份同意出售本公業（祭祀公業吳從子旺）所○○○鎮○○段壹七壹之貳號等貳筆（如後附表）土地，授權管理人吳長輝全權處理出賣，特立同意書為據」、「立同意書人吳長輝、吳長孟、吳富雲、吳延壽、吳阿師、吳富永、吳長耀、吳從盛、吳振立、吳振安、吳振耀、吳義光、吳東光、吳家圳、吳家標、吳敏男、吳錦貴」之內容（見本院卷㈠第218 至219 頁），則可知吳長輝曾由上開17名合法有權之派下代表同意並授權為土地之處分。
⑥又查，系爭祭祀公業因基本派下員名單變更及歷年處分土地
之分配事宜，曾於81年9 月3 日辦理公告，並刊登於81年9月12日中國時報、81年9 月14日民眾日報，公告內容略以：
「一、本祭祀公業於日本大正12年8 月11日創立，桃園縣政府52.2.2桃府民行字第4528號申請登記並公告派下員名單，民國74年10月19日再變更基本派下員如後…二、本祭祀公業歷年處分坐落楊梅鎮之土地，即將以所得款分配由各基本派下員轉分配各派下員，如屬本祭祀公業派下員，請即日起至81年9 月30日止檢齊戶籍謄本及系統表向右列74年基本派下員申報，如逾期未申報或非本祭祀公業派下者，即不予分配，特此公告。祭祀公業吳從子旺管理人：吳振安」等語（見本院卷㈡第127 頁正、背面）。為此，原告與其他各房代表遂參與81年11月1 日宗族會議，討論有關祭祀公業部分遺產出售由子昇公派下3 大房各領取1,000 萬元事宜，出席各房代表並切結同意領出金額扣除管理人酬勞金及保留部分款項做為宏文公派下祖墓修建基金，所有權利義務由5 房平分，原告該房亦同為切結並推由吳長欽代表領款（見本院卷㈠第
125 至130 頁）；另原告之弟吳富彤亦曾先於81年10月14日以派下身分領取祀產出售分配款66萬6,660 元之支票1 紙（該支票之發票人欄印章係蓋「祭祀公業吳從子旺管理人吳振安」，見本院卷㈠第137 頁），並簽立派下員切結書以為證明，查該切結書已記載：「本人為吳從子旺祭祀公業內『基本派下員之房內派下員』，今同意本祭祀公業給分配本房之款項並同意分取本房代表分配款內新台幣66萬6,660 元正，本人領款後願依法再分配給所屬派下應得之人無誤」等語（見本院卷㈠第136 頁），嗣因吳富彤所屬之第三房領取前開支票之分配款，有不依約定再分配予派下之虞，訴外人吳富安遂以前開分配款支票遺失為由辦理掛失止付，吳富彤因此於81年11月1 日至警局製作調查筆錄，陳稱：「該支票係票主吳振安交給伊的，伊等都是吳從子旺祭祀公業之一員，吳振安為管理人，因祖先遺產伊可分得該支票面額之金額，故管理人開該支票給伊」等語（見本院卷㈡第138 頁），雖該支票因此遭止付，並連同吳富彤所簽立之上開派下員切結書亦註明「作廢」文字（見本院卷㈡第133 頁），吳富彤亦未領得該部分款項，惟此並不影響系爭祭祀公業確有開立處分土地出售祀產之分配款予原告及其兄弟吳富彤（見本院卷㈡第133 、135 頁）之事實。又原告該房（即其弟吳富彤）及其他基本派下員之房內派下員所簽立之上開派下員切結書已記載：「今後本祭祀公業如有任何財產處分或名義變更需要本人及其他派下員蓋章或協助辦理事宜，本人並願負責所屬分款之派下員配合辦理」內容（見本院卷㈡第171 至181 頁、卷㈢第295 至312 頁），可知原告該房及吳富彤明知且承認系爭祭祀公業有基本派下員（即派下代表）及房內派下員（即各房派下現員）之分，且同意管理人有處分祀產及分配款項之權利，又派下代表及派下員均有領取出售分配款之行為（見本院卷㈢第287 至294 頁），是系爭祭祀公業管理人確有代表公同共有人全體即全體派下處分祀產之習慣。此另由上述中央研究院助研究員曾文亮之鑑定報告，引據系爭昭和7 年規約第3 條規定：每年收入租利除祭典及其他要用以外，照其兩派下之代表貳拾名之內，分配責任領收，其該各派下關係之會份人等，須從其代表者內容自行分發…。」，故而推認：「從租利之領收由派下代表分配責任，以及各該派下會份人等之租利須從其代表等規定可知，系爭派下在派下代表之外，仍存在一般之派下，且此些派下與派下代表之關係，就公業租利之分配而言，係由派下代表負責領收該房之配額，而後再由各派下代表分發給房內之會份人等即明，足認派下代表應可授權管理人代表公同共有人全體即全體派下處分祀產之習慣。」（見本院卷㈢第275 頁），亦可為佐證。
⑦復查，原告有出席81年11月1 日宗族會議並簽名於會議記錄
參加人員處之事實，依該會議記錄所載，該次會議主題為：「討論楊梅吳從旺公祭祀公業部分遺產出售」，會中三房代表人吳富雙並提案討論：「管理人管理多年，不曾給予酬勞，全部代表人贊成通過於基金中提撥100 萬元由三位管理人均分之」等議案（見本院卷㈡第144 至145 頁背面），原告雖主張其等參與該次會議是欲討論土地徵收補償款之分配事宜云云，然此與會議紀錄所記載係討論「遺產出售」之內容不符，故無可採信。
⑧再查，系爭祭祀公業自52年間依法為設立登記時，向縣府民
政局提出相關文件包括管理人變更登記申請書、管理人選任書（選任3 人：吳玉鑑、吳煥文、吳長輝為管理人，見本院卷㈠第226 、228 頁），嗣因吳玉鑑、吳煥文死亡，經17名派下代表改選任吳長輝一人為管理人（見本院卷㈡第331 頁背面），吳長輝於70年8 月3 日向桃園縣楊梅地政事務所以改選管理人為由，聲請祭祀公業土地管理人變更登記，另於70年9 月1 日以管理人名義向桃園縣政府民政局申請管理人印鑑證明書及資格證明書（見本院卷㈡第104-1 至109 頁），又於78年1 月6 日以系爭祭祀公業管理人名義向華南商業銀行申請開戶，有辦理設立帳戶時之印鑑登記卡可稽（見本院卷㈢第94頁背面），直至81年3 月7 日因管理人改選為吳振安（見本院卷㈡第334 頁），系爭祭祀公業始於81年7 月13日辦理管理人印鑑變更為吳振安（見本院卷㈢第95頁）。
是自52年起至81年3 月7 日前吳長輝均以系爭祭祀公業管理人身分對外代表祭祀公業為事務之管理。又系爭祭祀公業每年循慣例均於其公廳舉行秋祭大典，有公廳照片2 紙為憑（見本院卷㈠第123 頁），而該公廳自76年10月12日重建落成時，即立有「祭祀公業吳從子旺之沿革」碑文，該碑文記載：「嘗思物本乎天，人本乎祖，周禮有制，王朝隆祀典之文，宗廟薦馨裔孫本支之報恭維始祖泰伯，讓國民無稱，至德高風，貽子孫嘉謀，克昌厥後，繼而延陵望族，渡台拓荒，後人弓裘宏繼，祖武克繩，爰以同宗親族，創立蒸嘗，置田園於楊梅，永為從子旺公之公業，俾秋嘗祭有資，公議由各大房推舉1 人為派下員，共同管理，其中推舉3 人為管理人，迨至民國57年，修改祭祀公業法規，管理人應以1 人為限，如今本公業，依照規定，改選長輝為管理人，際茲公廳重建，足向列祖列宗告慰，此後並宜互相激勵，毋忝祖德，敦親睦族，光大門楣，此乃本公業之宗旨，願與諸宗親共勉之。管理人：吳長輝敬題。中華民國76年10月12日吉立西元1987」（見本院卷㈣第26頁）。是上開沿革碑文已表明吳長輝為系爭祭祀公業之管理人。由上可知，吳長輝經由前述會議等方式對外行使職權外，亦以上開碑文公示之方式使公眾及派下全體知悉，並未隱瞞。是原告主張：吳長輝及另16名偽派下代表均為非法執事者，乃秘密勾結盜賣處分土地云云，並非可採。
⒌綜上，系爭祭祀公業之全體派下經由17名合法有權之派下代
表，有授權及同意並承認祭祀公業之管理人得代表全體派下處分祀產之習慣，本件土地之出售自屬有權處分。而系爭祭祀公業出售本件土地之期間為70年至80年，由吳長輝任管理人，原告之父吳長秀與吳長輝係親兄弟，吳長輝為原告之二叔，原告於70年時均已成年，又以上開方式出售之土地已有數百筆，實難認吳長秀與原告對管理人吳長輝出售系爭土地之事為不知情。是原告主張吳長輝夥同另16人派下代表處分系爭土地，原告並無所悉且不同意其出售，故其處分對系爭祭祀公業不生效力云云，即無可採。
㈡系爭土地移轉予被告之行為，是否有民法第170 條無權代理
之情形，或有民法第169 條表見代理之適用？及原告是否有事後承認系爭土地買賣之情形？⒈按「無權代理，係行為人未經本人授與代理權而以本人名義
所為之代理行為，或雖經本人授與代理權而逾越代理權限所為之代理行為。而無權處分，乃無權利人而以自己名義就他人權利標的物所為之處分」（見最高法院87年度台上字第1049號裁判要旨）。另民法第169 條就表見代理係規定：「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限」。
⒉原告起訴主張：吳長輝就系爭土地所為之移轉行為屬無權處
分，如認其非無權處分，則亦屬無權代理，且無表見代理之適用等語。被告則抗辯：本件係有權處分，非無權代理，如認係無權代理，亦有表見代理之適用等語。經查被告與系爭祭祀公業所簽立之不動產買賣契約，其出賣人即甲方係記載：「祭祀公業吳從子旺、管理人吳長輝」，並蓋有祭祀公業及吳長輝之大小印文，即係以祭祀公業本人之名義為之，並非由吳長輝以代理人之名義為之，故非以代理形式所為之代理行為。是原告主張本件為無權代理云云，實無可採。
⒊又本件業經認定為有權處分已如上述，是即非無權代理或有
無表見代理之情形。準此，本項爭點及原告是否有事後承認土地買賣事實之爭點，均已毋庸審究。
㈢原告起訴是否有違反民法第148 條第1 、2 項之情形？⒈按民法第148 條第1 、2 項規定：「權利之行使，不得違反
公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，而第1 項係有關權利濫用之規定，第2 項則係誠實信用原則。
⒉又「權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人
因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋」（見最高法院71年台上字第737 號判例要旨）。
至「誠實信用原則，乃法律倫理價值之最高表現，具有補充、驗證實證法之機能，更為法解釋之基準，旨在實踐法律關係上之公平妥當，應斟酌各該事件情形衡量當事人利益，具體實現正義。該項原則不僅於權利人直接實現權利內容的行為有其適用，即於整個法領域，無論公法、私法及訴訟法，對於一切權利亦均有適用之餘地，故該條項所稱之『行使權利』者，應涵攝訴訟行為在內」（見最高法院101 年度台簡上字第2 號裁判要旨）。又「按權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足以使義務人正當信任權利人已不欲行使權利，或不欲義務人履行義務時，經斟酌當事人間之關係、權義時空背景及其他主、客觀等因素，依一般社會通念，可認其權利之再為行使有違『誠信原則』者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此權利失效原則，乃係源於『誠信原則』之特殊救濟方法」（見最高法院100 年度台上字第445 號裁判要旨）。
⒊查本件被告或其被繼承人於向祭祀公業買受系爭土地前，多
係先承租土地、繳租多年，嗣被告或其被繼承人再向祭祀公業租地建屋或購屋後再買受系爭土地，系爭土地上均已有建物存在，且已為被告居住使用約2 、30年（其中吳鍾貴珍建物因颱風損壞而將之拆除）等情，亦有被告所提建物之現況照片及房屋稅籍資料在卷可參（見本院卷㈢第232 至249 頁），而被告等人住所均係設籍於桃園市楊梅區（見本院卷㈠第80至84頁），此均為原告所不爭執。原告主張其提起本件訴訟之目的，係欲將系爭土地回復登記為祭祀公業所有後，再用以出租占有人收取租金以供祭祀祖先用等語（見本院卷㈢第144 頁），此情固值得保護，然較之被告如因此頓失其土地所有權及建屋居住之利益，原告之收租利益顯有不及，即比較衡量原告提起本件訴訟行使權利所能取得之利益較少，而他人及社會所受之損失甚大，是應認有權利濫用之情形。
⒋再者，系爭土地自被告分別於70年至80年間買受後，至原告
104 年提起本件訴訟止，已長達2 、30年，系爭祭祀公業之關係人如原告之父吳長秀、原告或其他派下員，於吳長輝擔任管理人行使職務之期間，並未對其管理人資格及收租等行為表示異議，對被告取得土地所有權之行為亦未據以主張權利，則權利人即原告此長期不行使權利之行為，已足以引起被告之正當信任，以為原告已不欲行使其權利，並已耗資建屋安身立命，現原告始提起本件訴訟再為行使權利，已因此致令被告陷入困境及不安，是原告本件權利之行使有違誠實信用原則。
⒌綜上，本件原告之起訴有權利濫用情形並有違誠實信用原則，故其權利已失效而生其權利不得行使之效果。
㈣原告依據民法第767 條第1 項前段、第828 條第2 項及第82
1 條之規定，請求被告塗銷土地所有權移轉登記，並回復登記為系爭祭祀公業所有，有無理由？按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」，民法第767 條第1 項、第821條定有明文。又依民法第828 條第2 項之規定，同法第821條之規定於公同共有準用之。查本件被告及其被繼承人係合法取得系爭土地之所有權業如前述，則原告以其為祭祀公業之派下員之一，為祀產之公同共有人，依據上開法條請求被告塗銷土地所有權移轉登記，並回復登記為系爭祭祀公業所有云云，乃於法無據。
六、從而，原告本於所有權及共有之法律關係，請求被告應將以買賣或分割繼承為登記原因之土地所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法核對判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 1 月 22 日
民事第二庭 法 官 林文慧以上正本係按照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 22 日
書記官 李佳穎