臺灣桃園地方法院民事判決 104年度重訴字第363號原 告 杜敏華
王美娟林彥伶上 三 人訴訟代理人 洪士傑律師
倪子嵐律師被 告 太璞不動產經紀有限公司兼 上一人法定代理人 鄭美玲被 告 楊智維上 列三人訴訟代理人 魏雯祈律師
吳勁昌律師複 代理人 徐慧齡律師上列當事人間返還價金等事件，本院於民國106 年1 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告太璞不動產經紀有限公司應給付原告杜敏華新臺幣參佰萬元、原告王美娟新臺幣參佰萬元、原告林彥伶新臺幣伍佰萬元，及自民國一０四年八月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用由被告太璞不動產經紀有限公司負擔。
本判決第一項於原告杜敏華、王美娟及林彥伶分別為被告太璞不動產經紀有限公司供擔保新臺幣壹佰萬元、壹佰萬元及壹佰陸拾陸萬元後，得假執行；被告太璞不動產經紀有限公司如分別以新臺幣參佰萬元、參佰萬元及伍佰萬元為原告杜敏華、王美娟及林彥伶供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告鄭美玲係被告太璞不動產經紀公司（下稱太璞公司）之掛名負責人，被告楊智維為被告太璞公司之實際負責人，渠等於民國102 年9 月初，向原告陳稱位於桃園縣大園鄉（現改制為桃園市大園區，下同）五塊厝段下埔小段16
93、1693-2至1693-5、1693-17 至1693-21 地號等10筆地號（下分別稱系爭1693、1693-2至1693-5、1693-17 至1693-21 地號土地，合稱系爭10筆土地）「聯上MIT 」大樓之廣告代銷案（下稱系爭代銷案），總銷上限為150 億元，被告太璞公司就此代銷案之廣告預算編列總銷金額2 ％即3 億元，預計2 年內銷售完畢，且在銷售、請款順利時，將退還股金，並有後續之紅利分配等語，邀請原告杜敏華、王美娟及林彥伶等三人就系爭代銷案投資入股。原告三人嗣於102 年9 月中依被告鄭美玲、楊智維之指示，分別匯款各自投資金額之半數即300 萬元、300 萬元及500萬元至被告楊智維於玉山銀行壢新分行開立之0000000000
000 號帳戶（下稱玉山銀行帳戶），並於102 年9 月30日與被告太璞公司簽訂合作投資協議書（下稱系爭協議書）。
（二）詎料，自原告三人匯款後迄今近2 年，並無任何工程施作，現仍處於未開發狀態，經原告三人屢次詢問進度，被告屢屢藉詞推託，且無法提出與訴外人聯上開發股份有限公司（下稱聯上公司）就「系爭10筆土地」或「聯上MIT 」大樓之代銷合約。又依據聯上公司105 年10月6 日民事陳報補充狀及同年12月6 日之函文內容可知，桃園縣○○鄉○○○段下埔小段之新地主依中央大道將土地分為A 、B兩塊區域，再規劃區分為A1～A5、B1～B5小區，並委由聯上公司開發；聯上公司再將上開A 區域劃分為A1基地（A1小區）、A2基地（A2＋A3小區）、A3基地（A4＋A5小區），B 區域劃分為B1基地（B1小區）、B2基地（B2＋B3小區）、B3基地（B4＋B5小區），聯上公司欲優先開發A3基地（A4＋A5小區）及B3基地（B4＋B5小區），被告太璞公司以其自行命名之「聯上MIT 」向聯上公司提出代銷A3基地（A4＋A5小區）之構想。詎料，A3基地（A4＋A5小區）與毗鄰土地間之地界尚有疑義，A3基地（A4＋A5小區）無法進行細部規劃設計，亦未送件申請建築執照，根本未進入廣告企劃製作或執行預售業務，遑論推估總樓地板面積、總銷售金額及其上限或廣告預算，故聯上公司於102 年9月根本未向被告太璞公司進行預售之廣告企劃製作及銷售業務之執行事宜，然卻向原告三人詐稱已承攬聯上公司之廣告代銷案，總銷上限為150 億元，被告太璞公司就此代銷案之廣告預算編列總銷金額2 ％即3 億元，致原告三人陷於錯誤與被告太璞公司簽訂系爭協議書，顯已構成詐欺。原告三人自得撤銷遭詐欺所為簽訂系爭協議書之意思表示。
（三）再者，A3基地（A4＋A5小區）之地主已將該土地出售予第三人自用，依社會通常觀念，聯上公司已無從在系爭10筆土地為整體開發利用，被告太璞公司顯然無法承攬聯上公司就A3基地（A4＋A5小區）所為建案之代銷案為代銷，原告三人於104 年11月30日以準備書狀向被告太璞公司催告履約，且逾期未履行即解除契約之意思表示，因被告太璞公司已無法依債之本旨提出給付，給付已屬不能，而屬可歸責於被告太璞公司之給付不能，原告三人自得依民法第
226 條第1 項、第256 、259 條向被告太璞公司主張解除契約及返還價金。
（四）先位之訴部分：依民法第184 條第1 項前段、第185 條、公司法第23條第
2 項提起先位之訴，並聲明：
1.被告太璞公司、鄭美玲及楊智維應連帶給付原告杜敏華30
0 萬元、原告王美娟300 萬元、林彥伶500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
2.如為有利之判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。
（五）備位之訴部分：原告三人以起訴狀之送達為撤銷受詐欺而簽訂系爭協議書之意思表示，而依民法92條第1 項、第179 條提起備位之訴；且原告三人嗣於104 年11月再以民事準備書狀催告被告太璞公司應於收受該書狀繕本翌日起15日內履行系爭協議書，被告太璞公司逾期仍未履行，系爭協議書已因可歸責於被告太璞公司之事由而陷於給付不能，而解除系爭協議書，依民法第226 條第1 項、第256 、259 條提起備位之訴，並聲明：
1.被告太璞公司應給付原告杜敏華300 萬元、原告王美娟30
0 萬元、林彥伶500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
2.如為有利之判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）系爭代銷案確實存在，被告並未詐欺原告，聯上公司向地主購買桃園縣○○鄉○○○段下埔小段1693-5、1693-21、1725-5地號，後聯上公司決定說服系爭1693、1693-2至
4 、1693-17 至20之地主共同合建「聯上MIT 」廠辦大樓，並委託被告太璞公司負責代銷。然兩造訂立系爭協議書時，聯上公司剛確定欲與地主合建，並委由被告太璞公司代銷，然建案之推行僅初步評估，不可能一次推出，仍須評估市場狀態及聯上公司資金週轉情形，而逐期分區建築。然嗣於103 年某月，系爭1693、1693-2至4 、1693-17至20地號土地之地主見房屋景氣下滑，欲儘速抽身，遂拒絕再與聯上公司合建，而分別將系爭1693、1693-2至4 地號土地出售予訴外人富邦媒體科技股份有限公司（下稱富邦公司），將系爭1693-17 至20地號土地出售予訴外人錦鋐企業股份有限公司（下稱錦鋐公司）。然聯上公司與系爭10筆土地之其他地主合建MIT 大樓時，由於預定銷售總額（即總銷上限）高達300 億元，代銷公司所需事先投入之廣告預算（即總銷2 ％）即高達6 億元，聯上公司為避免不可預測之風險，遂委由被告太璞公司及某訴外人二間代銷公司各負責代銷半數，故系爭協議書始約定總銷上限為150 億元，廣告預算為3 億元。上開地主決定不與聯上公司共同合建後，聯上公司仍就名下所有之系爭1693-5等地號土地重新改以「聯上發現園區」為建案名稱，再次申請建築執照，並全部委託被告太璞公司代銷，惟聯上公司之建案總銷上限為150 億元，廣告預算為3 億元仍不變，故系爭協議書未來預定之銷售總額均相同，並無給付不能之情事。且被告太璞公司為利將來該案之銷售，業已興建接待中心，足以認定該代銷案確實存在，被告太璞公司並無詐騙原告。
（二）至本件被告太璞公司與聯上公司雖尚未就該代銷案訂定代銷契約書，實係因該建案目前尚在申請建築執照，需待建築執照通過審核後，該建案之坪數始得確立，是目前尚無法訂定具體之代銷契約，縱未訂定代銷契約書，仍不影響該代銷案之存在。是被告並未對原告三人施以詐術，原告三人依民法第184 條第1 項前段、第185 條、公司法第23條第2 項請求損害賠償，或依民法第92條撤銷簽訂系爭協議書之意思表示並依民法第179 條請求返還投資金額或損害賠償，均屬無據。
（三）再者，系爭協議書關於被告太璞公司之給付，係約定「本案於結案時應以淨獲利先行扣除5 ％紅利作為本案開發獎金後再依股份分配盈餘」，顯見被告太璞公司所負之債務係屬金錢之債，即無給付不能之問題。故原告主張系爭協議書之給付係可歸責於被告太璞而給付不能，請求解除契約，自嫌無據。況本件被告太璞公司與聯上公司業已約定系爭代銷案由被告太璞公司負責，且嗣後聯上公司對該建案為更名，以「聯上發現園區」建案重新申請建築執照，而仍屬同一土地上之同一建案，是系爭代銷案並非無法進行。另探求兩造協議書之真意，原告三人係為投資被告太璞公司所承攬之聯上公司於系爭10筆土地上之建案而獲取營收分紅，至於建案之代號究係「聯上MIT 」或「聯上發現園區」並非契約必要之點，原告三人主張有給付不能之情，即屬無據。
（四）退步言之，縱認聯上MIT 坐落之土地變更，或聯上公司終止由被告太璞公司代售該建案，然此僅聯上公司是否應對被告太樸公司負債務不履行或償還必要費用，嗣再由被告太璞公司結算本件盈虧後退還原告股金或分配盈餘，要非得執此遽認被告太璞公司應對原告負給付不能之責。
（五）綜上，原告三人僅係因投資之金額尚無法取得獲利，始提起本訴，然投資本即存在風險，原告三人簽訂系爭協議書亦係考量相關風險後所為之決定，若得於投資後任由渠等隨時取回投資金額，實非公允等語置辯。並為答辯聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回；
2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告杜敏華於102 年9 月中，匯款300 萬元至被告楊智維玉山銀行帳戶，並於102 年9 月30日與被告太璞公司簽訂本院卷第10至11頁合作投資協議書，被告太璞公司簽發如本院卷第12頁所示收款證明單。
（二）原告王美娟於102 年9 月17日，匯款300 萬元至被告楊智維玉山銀行帳戶，並於102 年9 月30日與被告太璞公司簽訂本院卷第13至14頁合作投資協議書，被告太璞公司簽發如本院卷第15頁所示收款證明單。
（三）原告林彥伶分別於102 年9 月12日、102 年9 月14日各匯款250 萬元至被告楊智維玉山銀行帳戶，並於102 年9 月30日與被告太璞公司簽訂本院卷第17至18頁合作投資協議書，被告太璞公司簽發如本院卷第19頁所示收款證明單。
（四）本院卷第10至11、13至14、17至18頁合作投資協議上所載之桃園縣○○鄉○○○段○○○段0000000000地號，所指為系爭1693、1693-2至1693-5、1693-17 至1693-21 地號等10筆土地。其中系爭1693、1693-2至1693-4地號土地已於103 年5 月29日以買賣為原因，由地主彭德水、黃雅瑄移轉登記與富邦公司；其中系爭1693-17 至1693-20 地號土地則於103 年3 月20日以買賣為原因，由地主彭德水、黃雅瑄移轉登記與錦鋐公司；系爭1693-5及1693-21 地號土地則於103 年3 月7 日以買賣為原因，由地主彭德水、黃雅瑄移轉登記與聯上公司及聯上實業股份有限公司（見本院卷第223 、246 頁）。
四、得心證之理由：原告三人起訴主張被告太璞公司並未與聯上公司簽立承攬「聯上MIT 」大樓之廣告代銷銷售案，故系爭代銷案自始並不存在，竟仍以共同投資為由與原告三人簽立系爭協議書，被告三人之行為顯已構成詐欺，原告三人自得依共同侵權行為向被告三人請求連帶負損害賠償責任，或依民法第92條撤銷遭詐欺所為簽訂系爭協議書之意思表示後請求返還原告三人所投資金額；縱非詐欺，系爭協議書所載之系爭10筆土地亦因部分地主將土地售予他人，聯上公司已無從在系爭10筆土地為整體開發利用，經原告三人催告被告太璞公司履行後，仍逾期未履行，故系爭協議書已因可歸責於被告太璞而陷於給付不能等語，惟為被告三人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：（一）原告三人主張依第184 條第1 項前段、第185 條、公司法第23條第2 項請求被告三人負連帶損害賠償責任；或依民法第92條撤銷簽訂系爭協議書之意思表示，並依同法第179 條請求被告太璞公司應返還原告三人所投資金額，是否有據？（二）原告三人依民法第226 條第1 項、第256 、259 條解除系爭協議書，並請求被告太璞公司返還原告三人所投資金額，有無理由？本院茲分述如下：
（一）原告三人主張依第184 條第1 項前段、第185 條、公司法第23條第2 項請求被告三人負連帶損害賠償責任；或依民法第92條撤銷簽訂系爭協議書之意思表示，並依同法第17
9 條請求被告太璞公司應分別返還原告三人所投資金額，均無理由：
民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤而為不利於己之意思表示者始足當之。倘行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示仍與詐欺之法定要件不合，無容其依民法第92條第1 項規定撤銷意思表示之餘地（最高法院98年度台上字第171 號判決意旨參照）。經查：
1.聯上公司於104 年10月2 日函覆本院略以：「聯上MIT 」建案係緣於102 年9 月間本公司委請太璞公司就本案進行預售之廣告企劃製作及銷售業務執行等業務，並於桃園市○○區○○○路○段與青昇路交叉口租地興建接待中心，後因相關法令遵循及市場景氣等因素，本案暫停執行，經本公司變更設計，並更改預售案名為「聯上發現園區」，現仍由太璞公司提供服務。太璞公司係本案廣告公司，該公司均依據本公司要求定期開會，並提出市場資訊及廣告企劃等意見，本公司與太璞公司雖迄今尚未簽訂書面契約，惟彼此均誠信執行相關業務（見本院卷第51頁）。
2.聯上公司其後於105 年10月7 日具狀提供附圖一，並陳報略以：「⑴…新地主在中央大道二旁各對稱規劃為A 、B二大區塊，每區塊各規劃5 個小區塊（分別為A1～A5、B1～B5）。⑵聯上公司與新地主接洽後，原預定廠區全部土地均交由聯上公司開發興建，經聯上公司與建築師團隊討論後，確認將A 、B 兩大區各分為3 塊基地開發，A 區部分分為A1小區（A1基地）、A2＋A3小區（A2基地）、A4＋A5小區（A3基地），…。鈞院所函查之桃園市○○區○○○段○○○段000000地號等十筆土地，經查即為A4＋A5小區之地號。⑶…聯上公司引進二家代銷公司，被告太璞公司選擇環境條件較佳之A4＋A5小區，因之由被告太璞公司協助A4＋A5小區案前企劃事宜，暫訂建案名稱為『聯上MI
T 』。詎料，A4＋A5小區因與毗鄰土地間有疑慮，規劃設計尚有疑義未釐清，無法進行細部規劃設計，亦未能掛號申請建造執照，被告太璞公司因之尚未實際辦理『聯上MI
T 』建案之案前規劃。…⑸…聯上公司向新地主洽購A1小區，提出建築執照申請，並交由美學公司協助案前企劃銷售事宜，雙方因之簽訂有『案前工作事項委託書』，…美學公司看壞不動產景氣，於103 年5 月22日自行要求終止前開委託。⑹美學公司退出後，聯上公司始改由被告太璞公司協助A1小區之案前計畫，但因美學公司在建造執照送件前業已完成計畫，被告太璞公司僅提供後續小部分協助，故聯上公司並未與被告太璞公司再簽訂『案前工作事項委託書』。僅依被告太璞公司建議變更建案名稱，陸續變更為『聯上CEO 』及『聯上發現園區』。⑺故『聯上MIT』建案與『聯上CEO 』與『聯上發現園區』建案之基地範圍不同，該『聯上MIT 』建案自始未送件申請建造執照，且因新地主已將A4＋A5小區土地出售予第三人自用，聯上公司並未取得開發、興建權利。」（見本院卷第180 至
190 頁）。
3.嗣聯上公司於105 年12月7 日函覆本院內容略以：「說明
二：不動產經紀業管理條例第4 條第1 項第3 、4 、6 款規定，預售屋係指領有建造執照尚未建造完成而以將來完成之建築物為交易標的之物；經紀業係指依本條例規定經營仲介或代銷業務之公司或商號；代銷業務係指受起造人或建築業之委託，負責企劃並代理銷售不動產之業務。緣新地主於103 年1 月間終止合作關係，本公司無法進行後續之申請建造執照及預售，並未與任何公司成立代銷關係。況A4＋A5小區（地號：1693、1693-2、1693-6、1693-7）並未完成規劃設計，未送件申請建造執照，尚未進入廣告企劃製作或執行預售業務，自始未與被告太璞公司推估總樓地板面積、總銷售金額、總銷售金額上限或廣告預算。說明三：…⑵本公司於103 年1 月間遭新地主終止合作關係後，經與新地主協商結果，本公司於103 年1 月15日向新地主承購A1小區及C2小區，…，僅能就A1小區進行開發。斯時太璞公司與美學公司均積極爭取，美學公司以『聯上時代』名稱提出代銷構想；太璞公司則以『聯上大江案A1區』提出其代銷構想及其包銷底價之建議，最後由美學公司勝出。⑶『聯上時代』預售屋建案在103 年3 月24日經呂建勳建築師規劃設計完畢，向桃園市政府提出建造執照申請，但103 年第2 季美學公司看壞不動產景氣，自行要求退出。楊智維知悉美學公司退出後，103 年5 月間開始代表太璞公司積極爭取代銷A1小區之『聯上時代』預售屋建案，當時太璞公司係以『聯上MIT 』名稱提出其代銷構想，104 年4 月又以A1小區以『聯上CEO 』名稱提出其代銷構想，…。故103 年5 月起之『聯上MIT 』與104年4 月起之『聯上CEO 』係同一建案，位於A1小區，…。
⑷…故104 年6 月起之『聯上發現園區』與『聯上MIT 』、『聯上CEO 』仍係同一建案，位在A1小區，其預售屋建物用途為『廠辦（廠房兼辦公室）』。⑸A4＋A5小區之『聯上MIT 』已無開發可能；惟A1小區之『聯上MIT 』、『聯上CEO 』、『聯上發現園區』案則已向桃園市政府申請建造執照，僅因尚未核准，建物格局及用途尚未確定，故本公司無法也不可能與太璞公司議定代銷之商業條件，亦未成立代銷關係。」（見本院卷第254 至257 頁）。
4.依據聯上公司前開陳報及函覆內容可知，102 年9 月間，地主確有開發系爭10筆土地之計畫，且當時聯上公司與地主有合建之計畫，並預計委由被告太璞公司就A4＋A5小區（A3基地）進行建案名稱為「聯上MIT 」之案前企劃事宜甚明。其後，雖聯上公司於103 年1 月即與地主終止開發關係，且A4＋A5小區（A3基地）之地主於103 年5 月即將土地另售與富邦媒體科技股份有限公司（下稱富邦公司），導致原「聯上MIT 」建案所坐落之土地事實上已無法由聯上公司進行開發，然仍不得以嗣後無法開發原坐落於A4＋A5小區（A3基地）之「聯上MIT 」建案之結果，遽論被告太璞公司與原告三人訂立系爭協議書之時並無「聯上MI
T 」建案之存在。雖原告三人一再指摘被告太璞公司並未與聯上公司訂立承攬契約云云，然觀諸聯上公司前開函覆或陳報之內容足見聯上公司係因不動產經紀業管理條例之限制以及取得建造執照後始能計算樓地板面積，並推估總銷售金額，故尚未與被告太璞公司訂約，並非自始至終均無與被告太璞公司訂約之意思。況且依照系爭協議書之內容，並未記載被告太璞公司已與聯上公司訂立代銷契約，雖有記載總銷上限為150 億元，然其計算方式及依據為何，亦未載明於系爭協議書之上，自不能排除此係被告太璞公司於102 年9 月當時依照與聯上公司間洽談過程中預計能取得廣告代銷之估算金額，故不得僅因未正式訂立代銷契約，逕予推論被告太璞公司係以詐欺之故意，以承攬聯上公司之「聯上MIT 」建案廣告代銷案對外募資而屬詐欺之行為。
5.又查，原告杜敏華於105 年3 月2 日當庭陳稱：是透過同事陳維昭介紹才知道有這個投資案，過程中都是透過陳維昭處理，伊先把錢匯過去，投資協議書紙本寄到伊通訊處，伊簽完再寄回去，沒有見過鄭美玲、楊智維兩位被告等語；原告王美娟於105 年3 月2 日當庭陳稱：是透過同事陳維昭介紹，他大致介紹投資方案，有先傳合約書稿本給伊看，陳維昭有大概講解個案位置在哪，銷售的案件是要賣工業住宅，伊當初會投資這個案就是覺得工業住宅有優點，且合約書上有寫預計2 年會銷售完畢，符合伊想要投資的時程，工業住宅價格也低，所以才會參與投資。簽之前沒見過鄭美玲、楊智維兩位被告，是因為去年5 月間有跟被告楊智維及專案吳經理見面。陳維昭說錢要趕快到位，就給我楊智維的帳號，伊問為何合約書負責人不是我們匯款的人，他說反正都是匯款給楊智維就對了，伊先把錢匯過去，才給我合約書正本，簽完後陳維昭幫伊寄給太璞，用印後再寄給陳維昭，再轉交給伊等語；原告林彥伶則於105 年3 月2 日當庭稱：同事陳瀅說有簽一筆土地給聯上，聯上有找太璞做代銷，預計房價會推20出頭，可以投資，就邀請伊參加投資計畫，伊就匯款，陳瀅就拿紙本給依簽約，再拿回去給太璞簽，之後才拿到正本。簽約前有陪陳瀅到太樸，有見過楊智維跟專案吳經理，但沒見過鄭美玲。見面沒有談到系爭契約的問題等語（見本院卷第
155 頁及反面）。據此，原告杜敏華、王美娟均稱係透過第三人陳維昭，原告林彥伶則是透過第三人陳瀅，得知被告太璞公司將承攬聯上公司之系爭代銷案，始與被告太璞公司訂立系爭協議書，然原告三人並未主張陳維昭、陳瀅為被告太璞公司之代理人，亦未主張係遭陳維昭、陳瀅施用詐術而陷於錯誤。是以，原告三人既然自承均未見過被告鄭美玲，且原告杜敏華、王美娟亦未見過被告楊智維，至於原告林彥伶雖有見過被告楊智維，然亦自承見面時沒有談到系爭協議書，則原告三人顯未具體指明被告鄭美玲、楊智維究竟對原告三人有何施用詐術之行為。
6.綜上所述，原告三人並未就被告鄭美玲及楊智維有何施用詐術之行為舉證以實其說，且聯上公司確於102 年9 月間計畫於系爭10筆土地上開發建案，並曾計畫將坐落於A4＋A5小區（A3基地）之「聯上MIT 」建案之案前企畫事宜交由被告太璞公司負責，而經本院認定聯上公司「聯上MIT」代銷案並非自始不存在，僅係最終未能開發而未能與被告太璞公司簽訂契約而已。是原告三人主張依民法第184條第1 項前段、第185 條、公司法第23條第2 項請求被告三人負連帶損害賠償責任；或依民法第92條撤銷受詐欺而簽訂系爭協議書之意思表示後，依同法第179 條請求被告太璞公司應分別返還原告三人所投資金額，均非有據，不應准許。
（二）原告三人依民法第226 條第1 項、第256 、259 條解除系爭協議書，並請求被告太璞公司返還原告三人所投資金額，為有理由：
1.經查，觀諸系爭協議書之內容，被告太璞公司之給付義務應為：代銷聯上公司之「聯上MIT 」大樓，並於每月公告收支明細與各股東，當現場週轉金足夠，且銷售順利請款順利時，經股東同意將優先分次退還股金與股東，如週轉金不足時將視情況增資，嗣後結案時應以淨獲利扣除5 ％之紅利作為本案開發獎金後，再依股份分配盈餘。被告抗辯就系爭協議書之給付義務僅為「於結案時應以淨獲利先行扣除5 ％紅利作為本案開發獎金後再依股份分配盈餘」而屬金錢之債云云，顯與事實不符，無足憑採。
2.次查，原告三人與被告太璞公司係於102 年9 月30日簽立系爭協議書，又依照聯上公司前揭陳報及回函內容，當時新地主預計開發範圍係如附圖一所示，且聯上公司計畫將A4＋A5小區（A3基地，地號：1693、1693-2、1693-6、1693-7）委由被告太璞公司進行建案名稱為「聯上MIT 」之案前企劃事宜，然新地主業於103 年1 月與聯上公司終止合作關係，則系爭協議書所指之位於A4＋A5小區（A3基地）上之「聯上MIT 」建案顯然已無法由聯上公司開發，亦不可能由被告太璞公司進行代銷。另系爭1693、1693-2至1693 -4 地號土地已於103 年5 月29日以買賣為原因，由地主彭德水、黃雅瑄移轉登記與富邦公司；系爭1693-17至1693-20 地號土地則於103 年3 月20日以買賣為原因，由地主彭德水、黃雅瑄移轉登記與錦鋐公司；系爭1693-5地號土地及1693-21 地號土地則於103 年3 月7 日以買賣為原因，由地主彭德水、黃雅瑄移轉登記與聯上公司及聯上實業股份有限公司（見本院卷第223 、246 頁），則系爭協議書其上所載之系爭10筆土地僅餘系爭1693-5地號土地可由聯上公司進行開發等節，洵堪憑認。
3.雖被告太璞公司一再辯稱目前聯上公司另有開發「聯上發現園區」，且目前正在申請建造執照中，系爭協議書並未陷於給付不能云云。惟查，聯上公司雖嗣於如附圖一所示A1小區與美學公司訂立「案前工作事項委託書」，建案名稱為「聯上時代」，其後美學公司退出後，始由被告太璞公司接手，並歷次變更建案名稱為「聯上MIT 」、「聯上
CEO 」、「聯上發現園區」，並向桃園市政府申請建造執照中，惟土地位置依照附圖一所示，「聯上發現園區」係位於A1小區，與系爭協議書所指之「聯上MIT 」係位於A4＋A5小區，A4＋A5小區與A1小區之位置與面積並非相同。
況「聯上發現園區」依照聯上公司前揭回函，前階段均係由美學公司協助案前企劃銷售事宜，並簽訂「案前工作事項委託書」，係因美學公司退出後，始由被告太璞公司接手，益徵目前A1小區所開發之「聯上發現園區」顯與102年9 月間訂立系爭協議書所指之「聯上MIT 」並不相同。
況依據證人曾金卿到庭結證稱：聯上MIT 與聯上發現園區的產品規劃有變動，坪數、立面都有變動等語（見本院卷第101 頁）。被告太璞公司前揭抗辯，顯非有據，不足採信。
4.至被告太璞公司雖又抗辯縱認「聯上MIT 」因坐落土地變更或聯上公司終止由被告代銷該建案，亦應由被告太璞公司結算本件盈虧後退還原告三人股金或分配盈餘，而非給付不能云云。查系爭協議書中係約定由被告太璞公司代銷「聯上MIT 」大樓，並於每月公告收支明細與各股東，當現場週轉金足夠，且銷售順利請款順利時，經股東同意將優先分次退還股金與股東，如週轉金不足時將視情況增資，嗣後結案時應以淨獲利扣除5 ％之紅利作為本案開發獎金後，再依股份分配盈餘。依其內容，雖所有開銷係由被告太璞公司負責掌控，並由現場專案於每月結帳後將所有收入支出明細公告於股東，然依原告三人所稱，被告太璞公司自訂立系爭協議書後，從未曾公告收入支出明細與各股東，且被告太璞公司亦尚未具體與聯上公司訂立代銷契約，並進行現場銷售，縱然被告太璞公司曾為取得聯上公司開發建案之廣告代銷案而投入成本，然可否作為系爭協議書所約定代銷「聯上MIT 」建案之支出，顯有疑問。況且，本件原告三人亦於104 年11月30日以準備書狀催告太璞公司履約，被告太璞公司逾期仍未能履行系爭協議書，而解除系爭協議書並請求返還價金，故被告太璞公司抗辯系爭協議書應先為結算云云，殊非可採。
5.準此，系爭協議書所約定由被告太璞公司代銷聯上公司之「聯上MIT 」建案，因原先規劃坐落之A4＋A5小區（A3基地）已因地主另行出售，實際上已陷於給付不能，且系爭協議書上所指之系爭10筆土地亦僅餘系爭1693-5地號土地可由聯上公司進行開發，系爭協議書上所載廣告代銷銷售案所預計之金額亦不可能如系爭協議書所預期，洵堪認定。再者，被告太璞公司與原告三人於102 年9 月訂立系爭協議書之時，新地主雖有開發如附圖一所示土地之計畫，且聯上公司預計委由被告太璞公司就A4＋A5小區進行建案名稱為「聯上MI T」之案前企劃事宜，然當時聯上公司尚未實際開發，被告太璞公司亦尚未著手「聯上MIT 」建案之案前企劃，被告太璞公司即與原告三人訂立系爭協議書招募資金，自須負擔將來聯上公司無法順利在系爭10筆土地及A4＋A5小區開發「聯上MIT 」建案之風險，故系爭協議書之給付不能顯可歸責於被告太璞公司所致，灼然甚明。從而，原告三人依民法第226 條第1 項、第256 、259條解除系爭協議書，並請求被告太璞公司返還原告三人所投資金額，自屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告三人主張依民法第92條撤銷簽訂系爭協議書之意思表示，並提起先位之訴，主張依第184 條第1 項前段、第185 條、公司法第23條第2 項請求被告三人應連帶給付原告杜敏華300 萬元、原告王美娟300 萬元、林彥伶500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；另以備位之訴主張依民法第 179條請求被告太璞公司應給付原告杜敏華300 萬元、原告王美娟300 萬元、林彥伶500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即起至清償日止之利息，均於法無據，應予駁回。然原告以備位之訴主張依民法第226 條第1 項前段、第256 條、第259 條解約後請求被告太璞公司應返還原告杜敏華300 萬元、原告王美娟30
0 萬元、林彥伶500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年8 月27日起至清償日止（見本院卷第75、76頁），按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告之請求經駁回之部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無影響，爰不再一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 3 月 6 日
民事第三庭 法 官 陳寶貴正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
書記官 何伊羚