臺灣桃園地方法院民事判決 104年度重訴字第314號原 告 邱鄭秀雲法定代理人 邱鳳儀訴訟代理人 吳俊達律師被 告 陳中棋
魏晉三共 同訴訟代理人 沈朝標律師上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，本院於中華民國
105 年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告陳中棋持有本院民國一○四年度司票字第三五四號裁定所載原告簽發如附表一所示之本票本金及利息債權不存在。
確認被告就原告所有如附表二所示之不動產，於桃園市大溪地政事務所以一○三溪電（HC58）字第○九一七四○號收件，民國一○三年六月二十四日登記，權利人為被告陳中棋、魏晉三，債權額比例各為七分之五、七分之二，設定權利範圍均為所有權全部，擔保債權總金額為最高限額新臺幣壹仟貳佰萬元登記之抵押權所擔保之抵押債權，及自民國一○五年六月十九日起至清償日止，按每百元日息壹角五分計算之違約金均不存在。
被告應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。
被告應將上開不動產，以桃園市大溪地政事務所一○三年六月二十四日登記，收件字號為一○三溪電（HC58）字第○九一七五○號，所設定之預告登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按監護人於監護權限內，為受監護人之法定代理人，此觀民法第1113條準用同法第1098條第1 項規定自明。查，原告因右側運動功能障礙及語言功能障礙，無法精確回答問題，經本院於民國104 年12月30日以104 年度監宣字第368 號裁定宣告為受監護宣告之人，且選定邱鳳儀為監護人，有本院10
4 年度監宣字第368 號裁定在卷可稽，且經本院調取上開案號家事案卷確認無誤，並為被告所不爭，是邱鳳儀聲明承受訴訟（見本院卷二第84頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、坐落桃園市○○區○○○段○○○○○段0000地號，及其上同小段2098建號即門牌號碼桃園市○○區○○路○○○ 號建物（詳細面積、地目如附表二所示，下稱系爭房地）為伊所有。詎訴外人李志強及伊之子邱明德趁伊因罹患急性腦梗塞以致無從辨別事理之際，未經伊之同意或授權，擅自提供系爭房地設定新臺幣（下同）1,200 萬元之最高限額抵押權予被告共有（下稱系爭抵押登記），並為被告辦理設定預告登記（下稱系爭預告登記），又遭人冒用伊之名義簽發如附表所示之本票（下稱系爭本票），惟伊從未曾向被告借款，兩造間並無債權債務關係存在，系爭抵押權以及所擔保被告對伊之消費借貸契約所發生之債權（下稱系爭抵押債權），均不存在。乃被告陳中棋竟持系爭本票，向本院聲請以104 年度司票字第354 號裁定（下稱系爭本票裁定）准予強制執行，以該裁定聲請對伊之財產為強制執行，由本院以104 年度司執字第31483 號給付票款強制執行事件（下稱系爭執行）受理等情，爰依民法第767 條之規定，提起本訴，請求確認被告陳中棋對伊之系爭本票本金及利息債權不存在、確認被告對伊之系爭抵押債權及違約金均不存在、命被告將系爭抵押權及系爭預告登記予以塗銷等語。
㈡、並聲明求為判決：⒈確認被告陳中棋對原告如附表所示之本票債權不存在，及自
附表所示之利息起算日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息債權對原告不存在。
⒉確認被告對原告所有坐落桃園市○○區○○○段○○○○○
段0000地號（權利範圍全部），及其上同小段2098建號即門牌號碼桃園市○○區○○路○○○ 號建物（權利範圍全部），經桃園縣大溪地政事務所以103 年溪電（HC58）字第000000號收件登記之最高限額1200萬元抵押權所擔保之抵押債權，及自105 年6 月19日起清償日止，按每百元日息1 角5 分計算之違約金均不存在。
⒊被告應將前項最高限額抵押權予以塗銷。
⒋被告應將原告所有坐落桃園市○○區○○○段○○○○○段
0000地號（權利範圍全部），及其上同小段2098建號即門牌號碼桃園市○○區○○路○○○ 號建物（權利範圍全部），經桃園縣大溪地政事務所以103 年溪電（HC58）字第091750號收件登記所為之預告登記予以塗銷。
二、被告則以：系爭本票乃係原告授權其子邱明德所代為簽發，應屬真正。原告既有於103 年4 月18日陪同邱明德出面借款，對於系爭房地為伊設定抵押權登記以為邱明德借款之擔保，自應負責，至原告雖未於同年6 月20日辦理系爭抵押權設定登記時親自到場，但原告之意識狀態正常，且邱明德受其授權而得代為使用原告之印鑑章，則本件包含抵押權設定登記及預告登記在內之土地登記申請書、借款證、收據、授權書等，均應對原告發生效力。遑論原告尚且又於同年6 月24日親自按捺手印於借款證、收據上，尤見原告確有同意與邱明德共同向被告借款等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、系爭房地前於102 年11月8 日間，曾辦理信託登記予原告之子女邱鳳儀及邱明德，嗣於103 年5 月8 日塗銷系爭房地之信託登記。
㈡、原告係坐落於桃園市○○區○○○段○○○○○段0000地號及其上同小段2098建號即門牌號碼桃園市○○區○○路○○○號建物之所有權人。
㈢、系爭房地於102 年11月6 日經原告信託登記予訴外人邱鳳儀、邱明德名下，嗣於103 年5 月8 日系爭房地之信託登記塗銷，並於103 年6 月20日經被告2 人以溪電字第91740 號申請設定最高限額抵押權登記，及以溪電字第91750 號申請辦理預告登記。
㈣、邱明德於103 年4 月18日以受託人之身分為原告出面申辦印鑑之設立登記，並於103 年5 月14日申請印鑑證明。
四、本件爭點：
㈠、原告主張本院104 年度司票字第354 號裁定所指之本票債權，因係遭盜蓋系爭本票之印章而不存在，是否有理由？
㈡、原告主張系爭房地，經桃園市大溪地政事務所以103 年溪電（HC58）字第91740 號收件所登記之系爭抵押權，及其所擔保之債權及違約金均不存在，有無理由？
㈢、原告主張依民法第767 條中段之規定，被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，有無理由？
㈣、原告主張依民法第767 條中段之規定，被告應將桃園市大溪地政事務所103 年溪電（HC58）字第091750號收件所為系爭預告登記予以塗銷，有無理由？
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查，本件原告主張兩造於103 年6 月間，既無700 萬元之系爭本票債務或500 萬元之借款債務關係存在，亦無系爭抵押權及其所擔保之債權存在，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。故原告與被告間對於系爭本票、系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在之法律關係已不明確，且原告主觀上認兩造間就系爭本票、系爭抵押權及其所擔保之債權之不明確，已造成原告於法律上是否應受強制執行或應負擔債務之不安狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決將之除去，堪認原告應有即受確認判決之法律上利益。從而，原告提起本件確認之訴，核無不合，可以准許。
六、得心證之理由：
㈠、原告主張本院104 年度司票字第354 號裁定所指本票債權，因係遭盜蓋系爭本票之印章而不存在，是否有理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文。又「支票為無因證券，執票人行使票據上權利，就支票之取得，有無正當原因，或有無對價關係，自不負證明之責。又發票人欄之印章如為真正，即應推定該支票亦屬真正。申言之，得據以判斷該支票係為發票人作成。倘主張其印章係被盜用時，則被盜用之事實，按諸舉證責任分配之原則，轉應由為此主張者負舉證責任」，最高法院70年度台上字第4339號判決意旨可為參照。
⒉查，關於系爭本票上「邱鄭秀雲」印章印文究否係原告本人
親自蓋用乙節，因證人陳中權於104 年10月12日另案偵查時，已有明白證稱：「……，邱明德用邱鄭秀雲的印章在本票上蓋章，有把邱鄭秀雲的印章拿給代書曾莉甯蓋在設定抵押權文件的騎縫章處。之後邱明德與邱鄭秀雲的印章，曾莉甯有當場把這些印章還給邱明德」、「103 年6 月20日當天邱明德就已經用邱鄭秀雲的印章蓋在該本票上面」等語在卷（見桃園地檢署104 年度他字第5424號卷第72頁），核與證人邱明德於104 年10月19日偵查中自白：「我確實沒有經過邱鄭秀雲的同意，擅自盜蓋邱鄭秀雲之印章，偽造簽發告證8第2 頁之本票予陳中棋……，這些事情邱鄭秀雲都不知道」等語相符（見桃園地檢署104 年度他字第5657號卷第126 頁），且被告於本院最後言詞辯論時，亦表示爭本票應該係由邱明德蓋用原告印章所簽發（見本院卷二第87頁），此外，並經本院依職權調取104 年度司票字第354 號本票裁定案卷核閱無誤，且有系爭本票影本一紙在卷可稽（見本院卷一第51頁）。從而，系爭本票確係原告之子邱明德擅持盜蓋原告印鑑章之事實，應屬明確，可以認定。
⒊至證人邱明德嗣於本院審理時，固矢口否認系爭本票上之原
告印鑑印文為其所盜蓋而來（見本院卷一第213 頁）。惟查：
⑴、細繹邱明德歷來各次偵訊及本院審理時之供述情節，清楚
可見其先是於主動提出之刑事自首陳明狀，內載：「104年（按：應為103 年之誤）6 月20日向陳中棋、魏晉三借款當時，陳中棋要求邱明德、李志強簽發本票交陳中棋收執，被告遂任令李志強持邱鄭秀雲印鑑章用印於被證3 本票上，涉嫌構成刑法第201 條第1 項偽造有價證券罪嫌」云云（見104 年度他字第5424號卷第2 頁），並於偵訊時供稱：「邱鄭秀雲的印章是李志強蓋的，其他都是我填寫，我的印章也由我蓋印，填寫該本票的時間是103 年6 月20日，地點在曾莉甯○○○區○○○街○ 巷○ 號1 樓傳誠代書事務所等語」各云云（見104 年度他字第5657號卷第
126 頁），似係在表明系爭本票上早於103 年6 月20日當天即有蓋印原告印鑑。惟嗣於本院審理時，又翻異改稱：
「（你是否在103 年6 月20日當天，先後簽立本院卷一第51頁的本票、第130 至132 頁之借款書等文件？）是」、「（在你簽發上開文件時，或簽發文件之後，你有無看到你母親的印鑑章已經蓋印在上面？）沒有」、「（你有無看到任何人在上開本院卷一第51頁、第130 至132 頁的文件上蓋用你母親的印鑑章？）我沒有看到」、「我第二次看的時候，沒有看到印鑑章」各云云（見本院卷二第35頁反面、第36頁反面），全盤否認在其經手系爭本票及借款證、收據、授權書（即本院卷一第51頁、第130 至132 頁）之過程中曾有目睹過原告印鑑印文蓋用其上之事實。邱明德亟欲卸責之情，躍然明甚，所證是否可信，已非無可疑。
⑵、況且，依證人曾莉甯於本院審理時證稱：「（你怎麼知道
這些借款證上的邱鄭秀雲印鑑章，是在103 年6 月20日就已經蓋好的？）……，我有看到邱明德拿邱鄭秀雲的章蓋在這些借款證、收據、授權書上」、「（103 年6 月24日你去時，邱鄭秀雲的章是否已經蓋在本票上？）是」、「（你於103 年6 月24日前往邱鄭秀雲住家前，與何人碰面拿去本票、借款證、收據、授權書？）我跟陳中權碰面，陳中權拿給我的」、「（陳中權交給你的時候，要你拿這些本票、借款證、收據、授權書給邱鄭秀雲作何事？）要邱鄭秀雲簽名」等語（見本院卷一第205 頁反面、第207頁），可知系爭本票及借款證、收據、授權書上之原告印鑑印文，於103 年6 月24日曾莉甯前往原告住處時即已存在，而邱明德又坦白承認其事後確有應李志強之要求，在原告依曾莉甯要求蓋上手印之借款證、收據內加註：「邱鄭秀雲の手印」等文字（見本院卷一第130 至131 頁）。
依此以言，設若邱明德從未曾在系爭本票或借款證、收據、授權書上蓋用原告印鑑印文，則其在上開借款證或收據上之指印旁書寫「邱鄭秀雲の手印」等文字時，豈會不加起疑，當場向李志強質問借款證或收據上為何會蓋有原告印鑑，並進而加以塗去原告之印鑑印文以保護自己母親，反而還默默在其上加註而已？
⑶、本院衡酌證人邱明德非但前後所述反覆不一，甚且與其於
偵訊時坦言確有在系爭本票上盜蓋原告印鑑之自白內容不符，要難以排除其恐係在考量自身利弊得失後始翻異其詞之可能性，故其於本院審理時證稱並未在系爭本票上蓋用原告印鑑章云云，並非實在，為本院所不採信。
⒋再按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責
，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。又主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院20年上字第709 號、48年台上字第887 號判例參照）。查：
⑴、就原告是否曾有授權邱明德代為在系爭本票上用印乙節，
雖然系爭本票之印文為真正乙節，兩造均不爭執，惟系爭本票既經本院認定係由邱明德擅自盜蓋原告印鑑印文，有如上述，揆諸前開說明，自應續由被告就原告曾有授權邱明德代為簽發系爭本票之事實，負舉證責任。
⑵、查，證人即為被告出面處理本件借款事宜之陳中權於本院
審理時，雖曾證稱：「（103 年6 月20日當天，你如何確認邱明德確有獲得邱鄭秀雲的授權，而持其印鑑證明辦理抵押權設定登記，並且在本院卷第130 至132 頁的借款文件上加以用印？）因為第一次借款邱明德的媽媽有來，經過時有跟他點頭，但是沒有交談，我是以正常的反應，以他媽媽有出面，判斷他媽媽應該是有同意……」云云（見本院卷一第211 頁）。惟關於103 年4 月18日邱明德偕同原告前往與證人陳中權等人在大溪地政事務所附近便利商店碰面時，原告均未曾與陳中權或曾莉甯有所接觸或言語溝通之事實，已據證人曾莉甯於本院審理時證稱：原告也有跟我點點頭等語（見本院卷一第203 頁）、證人邱明德證稱：因為李慧敏與李志強說那些人要見我母親一面，所以才會到便利商店。當天講不到5 分鐘的話就走了，只有李慧敏跟我母親講到話等語（見本院卷一第213 頁）、及證人陳中權證稱：原告沒有跟我說話，我只有看到原告坐在輪椅，腳不方便，我沒有跟他對談，所以不知道她神智是否清楚當時我們在便利商店裡面談，原告在外面，我沒有注意看她對於邱明德想要借款的反應等語明確（見本院卷一第210 頁反面至第211 頁）。據此，既然陳中權從未曾親自與原告交談或討論過相關借款或系爭本票簽發之事宜，本院自不能單依陳中權個人一己主觀之認知，即當然推認原告確有授權予邱明德代理出面借款或簽發系爭本票之情形。
⒌實則關於原告於本件案發當時之精神狀況究竟為何乙節，因
其曾於101 年2 月20日因急性腦梗塞，前往財團法人佛教慈濟醫院臺北神經科（下稱慈濟醫院）就院並接受治療，確認其為「自發病起言語功能退化，無法辨別事理」等情，已有該院診斷證明書2 份（見本院卷一第19至21頁）可證。另經本院先後2 次向慈濟醫院函詢結果，亦分別據該院以104 年11月23日函附病情說明書及病歷影本說明略以：「病人因左腦中風，於101 年2 月20日入院，101 年3 月27日出院，右側偏癱，言語不清」等語（見本院卷一第160 至183 頁），及另以104 年12月30日慈新醫文字第1042004 號函，說明略以：「病人因左大腦梗塞，於101 年2 月20日到本院急診就診後住院治療，於101 年3 月27日出院，出院時仍遺留運動型失語症及右側偏癱。病人於104 年5 月19日返診，仍失語，語意不清，大腦功能退化，無法正確思考及記憶。病人發病厚道104 年5 月22日共返診3 次，病人於103 年6 月20日誌6 月30日不在本院就診，無法提供就醫資料及病人當時病情資料。惟腦中風常需長時間治療及復健，病人之語言能力及表達思考等能力極少快速進步，可視為連續性變化，病人病情應介於兩次返診之間，極少更壞或更好」等語（見本院卷二第2 至20頁）。據此，原告於103 年4 月至6 月間之身體機能狀態，顯然係介於「運動型失語症及右側偏癱」，以及「失語、語意不清、大腦功能退化」之狀態間甚明，則原告是否確有能力足以對外發出同意或授權邱明德代為簽發系爭本票之意思表示，顯然大有可疑。
⒍至被告固以下列情事為由，企以證明原告確有能力授權邱明德對外簽發系爭本票云云，惟查：
⑴、被告先抗辯：原告於借款時既曾有提供印鑑證明予陳中權
及代書，可以證明原告並非毫無意思自主決定能力云云，惟為原告所否認。查，原告本人於103 年4 月18日確有自攜帶國民身分證及印鑑章向本所申請印鑑登記及印鑑證明
6 份，另於103 年5 月14日出據委任書委託邱明德君申請印鑑證明6 份等情，有桃園市大溪區戶政事務所104 年11月13日桃市溪戶字第1040005998號函附印鑑登記申請書、印鑑證明申請書、印鑑證明委託書等件為證（見本院卷一第183 至194 頁）。依此以言，原告是否確係親自提供印鑑證明與陳中權與代書曾莉甯，抑或係由邱明德自行申請原告印鑑證明後自行提供予陳中權或代書，顯非無疑，無從當然證明原告當時確有能力授權邱明德對外簽發系爭本票。
⑵、被告又抗辯：原告既能於101 年12月20日有將系爭房地出
租予第三人游秀花，顯見並非毫無意思決定能力之人云云，並提出租約1 份為證（見本院卷一第136 頁以下），惟為原告所否認，並以上開租約並非原告字跡，而係原告家人代為簽立為辯。證人邱明德且於本院審理時當庭證稱：
原告平常不能獨立自主生活，需要他人照顧，由我跟我太太還有外勞24小時照顧，我母親罹患失語症，我們也不知道她是否聽的懂，每次跟她說話，她都是用點頭來回應，她平常只有看電視等語（見本院卷一第214 頁反面）。是以，原告既尚須他人照料生活起居，無法獨立活動，則其是否有可能獨立對外與人簽立租賃契約而為出租之法律行為，恐非無疑。
⑶、被告再抗辯：倘若原告在101 年間就已經失去溝通及理解
能力，又豈有可能會在102 間辦理信託登記予邱鳳儀、邱明德云云。惟查，本件原告之法定代理人邱鳳儀於本院調查時即已證稱：「（相對人何時無法自理其生活？）從發病開始民國101 年2 月19日至今，無法溝通，只能跟她比手劃腳，另當初作信託時，有經過我爸爸的同意」等語（見本院104 年度聲字第117 號卷第25頁），顯見當初辦理系爭房地之信託登記時，並非實際徵得原告本人親為之同意，而係由原告之配偶代為授權同意而來。茲因系爭房地之信託登記辦理事宜，並非出於原告本人之同意或申請，自無從遽認原告在經醫院診斷患有前揭病症之情況下，仍有能力得以對外發出同意信託系爭不動產之意思表示。被告就此部分之抗辯，仍非可取。
⑷、被告復抗辯：本件系爭本票簽發之前，原告早已與訴外人
陳堯村簽定買賣契約，並有收取定金，顯見原告當時之神智狀態之正常云云。惟查：
①證人邱明德於本院審理時，業已明白證稱：我有將系爭房
地出賣給陳堯村，當時有拿到280 多萬左右，買賣契約書上的文字都是我寫的，是我以我母親的名義出賣給陳堯村，由我當代理人，但我母親跟邱鳳儀都不知道這件事情；當初是因為李志強慫恿我去投資，我沒錢，李志強就叫我賣房子去借錢，當時是講好要作假買賣，他給我一個期限，大概3 到6 個月，如果投資完有獲利就來贖回房子，但是沒有講到沒有獲利的時候應該怎麼處理的事情。當時我跟李志強約好要作假買賣。這件事情李慧敏也有參與，李慧敏說陳堯村他們是金主，會先借錢給我，要我用買賣的方式先把房子以出賣的方式抵押給金主，等到獲利之後再來贖回。後來到了103 年7 月的時候，李志強才告訴我說買賣契約已經解除了等語在卷（見本院卷一第212 頁、卷二第33頁反面）。
②而證人陳堯村於本院審理時，又有證稱：本件是由我弟弟
陳堯昆出面處理整個房屋買賣簽約過程，所以我不知道這些過程內容，我不知道當時購買系爭房地時有多少的錢來購買，也不知道自己是否有借用名義給陳堯昆使用等語（見本院卷二第29頁反面至第30頁）。
③證人陳堯昆於本院審理時，則係證稱：一開始是李慧敏介
紹邱明德說他欠錢，我跟邱明德不認識，李慧敏說有一個房子抵押，如果不還錢的話，可以把房子拍賣，後來李慧敏又介紹其他人去借錢給邱明德，所以就不再用我的名義去借錢給邱明德了。後來我有把邱明德給我的支票拿去提示，我因為協助李慧敏借款給邱明德，也有拿到6 萬元的好處等語（見本院卷二第33頁）。
④綜合證人邱明德、陳堯村、陳堯昆等3 人上開所述，清楚
可見本件系爭房地於103 年4 月24日由原告與陳堯村所簽立之不動產買賣契約書（見本院卷一第126 頁至第128 頁），確非由原告本人親自出面與陳堯村簽立，且簽立時原告並不知情，而係由邱明德以原告名義擅自與陳堯村所簽立。而當初邱明德之所以會以原告名義簽立上開不動產買賣契約書，其真意也並非在實際從事買賣，而係以此作為擔保邱明德於借款期限屆滿後會遵期還款之方式而已。因原告自始至終均未曾參與過系爭房地於103 年4 月24日之買賣交易，則被告以原告既能從事買賣交易、自無意識不清無法授權邱明德簽發系爭本票之情形云云為辯，即非有據，本院不能採憑。
⑸、被告更抗辯：曾莉甯代書於103 年6 月24日前往原告住處
將借款證、收據、授權書、本票交予原告簽名，當時原告夫婦、邱明德、李志強均有在場，足見原告意識清楚。惟查：
①證人曾莉甯證稱：103 年6 月24日，我有跟李志強一起去
邱明德家，找原告簽名，我有跟原告碰到面，原告配偶也在，我有講說系爭房地已經由邱明德拿去借貸，媽媽提供系爭房地抵押，也是借款人兼擔保物提供人，我叫邱鄭秀雲簽名，也有看到她的手一直抖，邱鄭秀雲還笑笑的用手向我比出蓋手印的姿勢，我就說好，邱鎮秀雲就用手蓋印，蓋完之後，我就跟陳中權聯絡，並且跟他說邱鄭秀雲的手沒有力，蓋手印可以嗎，陳中權說好，並要我拍照存證，我拍完就走了等語（見本院卷一第204 頁）。
②證人陳中權證稱：我有要曾莉甯代書去原告家裡要求補簽
名，當時有交付本票、借款證、收據、授權書等文件，後來曾莉甯也有交還給我；邱明德在蓋章的時候，雖然有說已經得到邱鎮秀雲的同意，但是我還是要確認本人的意思，所以才會去給邱鄭秀雲簽名。本件借款細節，我是與邱明德談的，至於原告只是保人，利息是更早之前就談好的，當時的中間人李慧敏及傅棟垣跟我說邱明德同意出三分的利息來借款700 萬元等語（見本院卷一第209 頁反面）。
③證人邱明德證稱：當時曾莉甯、李志強、李慧敏有來我家
，我跟我父母都在家，後來我母親是以蓋指印的方式取代簽名，當時是李慧敏說需要我母親的授權書，才可以借到錢等語（見本院卷二第35頁）。
④綜上事證參互以析，代書曾莉甯前往原告住處要求原告加
以簽名時，既可見原告當時手抖難止，甚且在原告是否改以按捺指印時，也從未曾開口向曾莉甯加以詢問，凡此諸節，在在均核與慈濟醫院上開診斷原告右側偏癱且失語之情形相符。則於此情況下，原告在客觀上對外做出捺印之行為，究否確係本於其意志正常運作判斷下之結果，抑或係無意識狀態下所為之動作，顯然大有可疑，本院不能倒果為因，率以原告已有捺印之行為，而當然推論其必定係在意識清楚之情況下為之，也就不能以此進而認定原告確有授權邱明德對外簽發系爭本票之能力。遑論系爭本票上除有原告不否認為真正之印鑑印文外，根本未見有何原告指印捺印其上，本院尤難憑空逕認原告有何事前授權或事後同意邱明德代為簽發本票之情形存在。從而，被告以此為辯，仍非可取。
⒎按盜用他人印章為發票行為，即屬票據之偽造。被盜用印章
者，因非其在票據上簽名為發票行為，自不負發票人之責任，此項絕對的抗辯事由，得以對抗一切執票人（最高法院51年台上字第3309號判例意旨參照）。查，原告主張系爭本票係由其子邱明德未經其同意擅自蓋用印鑑章而簽發之事實，既如前述，而被告復無法舉證證明原告確有足夠能力得以對外發出授權之意思表示，有如前述，則其空言辯稱系爭本票係原告授權邱明德代為簽發云云，即非有據，為本院所不採。揆諸前開說明，原告主張系爭本票係因遭盜蓋印章以致系爭本票債權不存在，自屬有據，可以採憑。
㈡、原告主張系爭房地，經桃園市大溪地政事務所以103 年溪電（HC58）字第91740 號收件所登記之系爭抵押權，及其所擔保之債權及違約金均不存在，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條定有明文。又私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358 條第1 項亦有明文。而印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，主張變態事實之當事人，應就此有利於己之事實負舉證責任。查，本件原告主張其並無以系爭房地設定系爭抵押權予被告之意思表示，乃邱明德未經其同意或授權，擅自盜用印鑑辦理系爭抵押權登記，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，自應由原告就其主張系爭抵押權係受邱明德冒用其名義所為之事實，負舉證責任。
⒉查，證人邱明德於本院審理時，業已明白證稱：當初是因為
李志強慫恿我去投資，他叫我賣房子去借錢，原本講好是作假買賣，他給我一個期限，大約3 到6 個月，如果投資完有獲利，就把錢拿回來贖回房子；後來李志強跟李慧敏又去找了另外的金主，也就是本案的被告給我，所以先幫我代償，我再用同樣的方法向金主抵押借錢，也就是直接用房子抵押等語（見本院卷二第33頁反面至第34頁）。顯見當初決意要將系爭房地為被告設定系爭抵押權以為借款並用以進行投資獲利者，單單僅有邱明德一人而已，均與原告無關。
⒊至於被告所提出103 年6 月20日之授權書，其上固載有：「
有關右列指示房地之出賣，設定負擔，期限兩年之租賃，購買、貸款，其他處分等一切事務之委任代理」等語（見本院卷一第132 頁），惟原告於103 年4 月至6 月間之身體機能狀態，既係介於「運動型失語症及右側偏癱」，以及「失語、語意不清、大腦功能退化」之狀態之間，有如上述，顯見原告根本無從授權或同意邱明德如何處分系爭房地。按因無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同，民法第75條既有明文，本件原告於103 年6 月24日在上開授權書上捺印或書寫時，其大腦功能既已有發生退化之情形，且其日常生活起居又均仰賴他人照顧，此有前揭慈濟醫院函文及證人邱明德之證述在卷為憑，是以，原告在前開授權書上所為按捺指印之行為，堪認僅係其在無意識之狀態下所為之意思表示而已，依上開民法規定，該書寫或捺印行為均屬無效。且上開原告為意思表示時之精神狀態究竟如何，既非他人所能影響、左右，自不因業已處於無意識狀態下之原告，在授權書上為捺印或書寫時到底有無配偶或親屬在場，而影響判斷其對外發出意思表示之法律上效力。從而，上開授權書並不足以做為原告確有授權邱明德代為辦理系爭抵押權登記之依據。被告以此為證，仍非有據，並不足採。
⒋按當事人之意思表示未合致者，其契約則自始未成立，最高
法院86年度台上字第1357號判決意旨參照。查，本件原告本身不曾對外發出設定系爭抵押權之意思表示，也從未授權邱明德代為出面發出設定系爭抵押權之意思表示，有如本院前所認定，兩造間即無就系爭抵押權設定登記契約加以合致，故雙方間之抵押權設定契約即未成立，系爭抵押權並不存在。而系爭抵押權既不存在，兩造間自亦無受系爭抵押權所擔保之抵押債權存在可言。從而，原告主張系爭抵押權及其所擔保之抵押債權並不存在，為有理由，可以准許。
㈢、原告主張依民法第767 條中段之規定，被告2 人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，有無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。查，系爭抵押權登記既係因原告遭其子邱明德冒用身分以盜蓋印鑑章之方式而申請辦理登記完畢，有如前所認定，系爭抵押權登記自不成立，惟系爭抵押權登記之存在，確已對原告就系爭房地之所有權圓滿行使造成妨害，從而，原告主張依民法第767 條中段之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，可以准許。
㈣、原告主張依民法第767 條中段之規定，被告2 人應將桃園市大溪地政事務所103 年溪電（HC58）字第091750號收件所為系爭預告登記予以塗銷，有無理由？⒈查，本件邱明德確有將原告之印鑑章一併交付代書曾莉甯辦
理系爭預告登記之事實，業據證人曾莉甯於本院審理時證稱：103 年6 月20日上午11點，陳中權說可以作借款了，邱明德、李志強、李慧敏、傅棟垣來我們天祥一街的辦公室，邱明德有把原告的印鑑證明書、身分證影本、及邱明德自己的身分證影本交給我，我就拿去作抵押權設定及預告登記之書類等語明確（見本院卷一第204 頁），且證人邱明德於本院審理時，亦同樣證稱：「（當時是否有講到說如果沒有辦法還清債務，就要把房子直接移轉登記到另一個金主名下？）從未跟我講過」、「（如果是這樣，你為何會將你母親的印鑑證明交給代書曾莉甯，讓他在抵押權設定申請、預告登記申請上用印？）因為都是李志強跟我說的，因為我很信任李志強再會在上面用印」等語（見本院卷二第34頁正反面）。
顯見本件系爭預告登記，與系爭抵押權登記相同，均係邱明德在未經原告同意或授權之情形下，擅自將原告之印鑑章交予代書辦理完成。依此以言，原告既係遭盜用印鑑章以致其名下所有系爭房地遭設定系爭預告登記，被告即無實體法上得以要求原告移轉系爭房地之權利。
⒉茲因兩造間並無就系爭預告登記之設定契約達成意思表示合
致，系爭預告登記即不成立。況按聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。土地權利內容或次序變更之請求權。附條件或期限之請求權，土地法第79條之1 第1 項定有明文。又預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷（最高法院100 年度台上字第608號判決意旨參照）。因本件兩造間就系爭房地既自始即無得以請求不動產移轉或使其消滅之債權債務關係存在，系爭預告登記之目的並不能達成，然該預告登記之存在，確足以妨害原告系爭房地所有權之完整。從而，揆諸前開說明，因系爭預告登記自始不成立，且預告登記之目的也無從達成，原告主張依民法第767 條中段之規定，訴請排除妨害，請求塗銷系爭預告登記，即為有理由，可以准許。
七、綜上所述，本件原告因遭其子邱明德盜用印鑑章，以致系爭本票、系爭抵押權及系爭預告登記之申請書、以及借款證、收據、授權書等文件上均可見有原告之印鑑章印文，惟原告既係遭邱明德盜蓋印鑑章而簽發系爭本票予被告陳中棋，因系爭本票就原告為發票人部分之記載並非真正，被告陳中棋對於原告就系爭本票之債權即不存在；又兩造間既自始未曾達成抵押借款設定或預告登記設定契約之意思表示合致，系爭抵押權登記及系爭預告登記之登記亦非真正；而系爭抵押權既不成立，兩造間當更不存在受系爭抵押權擔保之抵押債權。況且，因兩造間並無得以請求不動產移轉權利或使其消滅之債權債務關係存在，系爭預告登記亦失其擔保之目的，是原告主張依民法第767 條中段之規定，請求確認被告陳中棋對其之系爭本票本金及利息債權不存在、確認被告對其之系爭抵押債權及違約金均不存在、以及命被告將系爭抵押權及系爭預告登記予以塗銷，均為有理由，可以准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
民事第三庭 法 官 呂綺珍┌─────────────────────────────────────┐│附表一：本院104年度司票字第354號民事裁定所載本票 │├──┬──────┬──────────┬────────┬───────┤│編號│發 票 日│ 票面金額（新臺幣）│到 期 日 │票據號碼 │├──┼──────┼──────────┼────────┼───────┤│ 1 │103年6月20日│ 7,000,000元 │103年 9月20日 │TH494141 │└──┴──────┴──────────┴────────┴───────┘┌──────────────────────────────────────┐│附表二： │├──────────────────────────────────────┤│一、土地標示 │├──────────────────────┬──┬──────┬─────┤│土 地 坐 落 │地目│面 積│ 權利範圍 │├───┬───┬───┬────┬─────┤ │（平方公尺）│ ││縣 市○鄉鎮市○段 ○○段 │地 號 │ │ │ │├───┼───┼───┼────┼─────┼──┼──────┼─────┤│桃園市│大溪區│田心子│下田心子│1498 │建 │ 97 │ 全部 │├───┴───┴───┴────┴─────┴──┴──────┴─────┤│二、建物標示 │├───┬──────┬────────┬─────┬──────┬─────┤│建 號 │基 地 坐 落 │建 物 門 牌 │建築式樣主│建物面積 │ 權利範圍 ││ │ │ │要建築材料│(平方公尺) │ │├───┼──────┼────────┼─────┼──────┼─────┤│2098 │桃園市大溪區│桃園市大溪區復興│加強磚造 │ 111.75 │ 全部 ││ │田心子段下田│路132號 │ │ │ ││ │心子小段1498│ │ │ │ ││ │地號 │ │ │ │ │└───┴──────┴────────┴─────┴──────┴─────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 金秋伶