臺灣桃園地方法院民事判決 104年度重訴字第321號原 告 江泓毅訴訟代理人 莊秉澍律師
林凱律師複 代 理人 林明信律師被 告 江志強
江志忠上二人共同訴訟代理人 陳育廷律師
邱奕澄律師複 代 理人 鄧智勇律師被 告 江素梅
江思嫺上 一 人訴訟代理人 張華容被 告 林日益
林真君林秋萍林秋月兼 上 三人訴訟代理人 林日權上列當事人間請求不動產所有權移轉登記等事件，本院於民國
105 年4 月13日辯論終結，判決如下：
主 文被告江志強、江志忠、江素梅、江思嫺、林日權、林日益、林真君、林秋萍、林秋月應連帶給付原告新臺幣壹仟陸佰玖拾萬柒仟陸佰伍拾柒元，及自民國一百零四年九月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告江志強、江志忠、江素梅、江思嫺、林日權、林日益、林真君、林秋萍、林秋月應將如附表二所示坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍一分之一）、同段四四八地號土地（權利範圍一分之一）之所有權移轉登記予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之三，由被告連帶負擔百分之七十二，餘由被告江志強、江志忠、江素梅、林日益連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍佰陸拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。
但被告江志強、江志忠如於假執行程序實施前，以新臺幣壹仟陸佰玖拾萬柒仟陸佰伍拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限；民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第4 款定有明文。查原告起訴時訴之聲明原為：㈠被告江志強等9 人應將附表一所示土地之所有權移轉登記予原告；㈡被告江志強等9 人應將附表二所示土地之所有權移轉登記予原告（見本院卷第4 頁及反面）。嗣因附表一所示土地業經被告江志強、江志忠依土地法第34條之1 之規定，於民國104 年8 月間出售，且於104 年9 月8 日移轉所有權登記予訴外人廖慧華，原告遂將原訴之聲明第一項變更為金錢給付之請求，並聲明如後述所載，且陳明就金錢給付部分，願供擔保聲請宣告假執行。核原告所為訴之聲明之變更，請求之基礎事實同一，且係因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，依前開規定，應予准許。
二、被告林日益經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）兩造之被繼承人江萬居（即原告之祖父）於95年9 月15日死亡，繼承人包括原告江泓毅（原名：江嘉勳) 及被告江志強、江志忠、江素梅、江思嫺（原名：江如珊）、林日權、林日益、林真君、林秋萍、林秋月等人。其中被告林日權、林日益、林真君、林秋萍、林秋月等5 人，係因江萬居之女江珠拋棄繼承之故，由渠等5 人繼承母親江珠之應繼分，合先敘明。
（二）被繼承人江萬居生前於91年8 月11日，將坐落桃園市○○區○路○段○○○○段0000地號○○○區○路○段大埔小段100-2 地號、100-9 地號、100-10地號等4 筆土地（上開4 筆土地經重測編定後為桃園市○○區○○段○○○ ○號，即附表一所示土地），其中485 平方公尺贈與予原告，江萬居並親立贈與協議書（下稱91年贈與協議書）。嗣江萬居於92年3 月4 日，將坐落桃園市○○區○路○段○○○段0000地號、24-5地號土地（重測後分別編定為桃園市○○區○○段○○○ ○號、446 地號，即附表二所示土地），全部之所有權亦贈與予原告，除有土地贈與契約書外，江萬居並親赴公證人蔡佳燕事務所親自到場簽約及進行公證（下稱92年公證契約書）。91年贈與協議書之真正及江萬居簽立時意識清楚，業經前案即臺灣高等法院98年度重上字第470 號判決認定在案，被告等於該案中亦不爭執92年公證契約書之真正，則此2 份贈與契約均屬有效成立，應無疑義。
（三）然江萬居未及履行91年贈與協議書與92年公證契約書之贈與人義務，而於95年9 月15日過世。原告本得依民法第40
9 條第1 項前段規定，請求江萬居辦理所有權移轉登記及交付贈與物，惟江萬居已經亡故，依民法第1148條第1 項規定，其應履行之贈與契約義務由其繼承人承受，又依民法第1153條規定，江萬居之繼承人，對於江萬居之債務應負連帶清償責任。
（四）附表一所示土地，經重劃編定為桃園市○○區○○段○○○○號後，面積有所縮減，原告之受贈比例經換算，權利範圍係該土地100000分之20852 （計算式：485 平方公尺/2
326 平方公尺=100000 分之20852 ）。原告起訴時，被告等就附表一所示土地、權利範圍100000分之20852 部分已辦畢繼承登記為公同共有，原告本得請求被告等就上開部分偕同辦理所有權移轉登記。惟被告江志強、江志忠就附表一所示土地之全部所有權，依土地法第34條之1 之規定，於104 年8 月間以總價1 億元出售予訴外人廖慧華，且於104 年9 月8 日辦畢移轉所有權登記，原告無從訴請被告等履行此部分之所有權移轉義務。但附表一所示土地、權利範圍100000分之20852 應屬原告所有，按總價1 億元比例計算後，原告應得20,852,000元，扣除原告已領得之提存金3,313,953 元，再扣減原告另應負擔之土地增值稅618,760 元、履保費5,630 元、為被告江思嫺、林日權、林日益、林真君、林秋萍、林秋月等6 人提存買賣價金之提存費6,000 元後，原告應再受給付16,907,657元。被告等均為江萬居之繼承人，皆無拋棄繼承，依據繼承之法律關係，自應連帶給付原告16,907,657元。
（五）附表二所示之2 筆土地，被告等亦已辦畢繼承登記為公同共有，權利範圍均為1 分之1 。與前相同之理由，原告自得本於贈與、繼承之法律關係，請求被告等就附表二所示之2 筆土地辦理所有權移轉登記予原告。
（六）並聲明：㈠被告江志強、江志忠、江素梅、江思嫺、林日權、林日益
、林真君、林秋萍、林秋月應連帶給付原告16,907,657元，及自起訴狀繕本送達翌日（即104 年5 月28日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被告江志強、江志忠、江素梅、江思嫺、林日權、林日益
、林真君、林秋萍、林秋月應將坐落桃園市○○區○○段
446 （權利範圍1 分之1 ）、448 地號土地（權利範圍1分之1 ）之所有權移轉登記予原告；㈢聲明第一項部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。
（七）對被告答辯所為之陳述：㈠原告於前案中排斥91年贈與協議書，係因江萬居臥病在床
尚未過世時，繼承人就急著分財產，原告不願意讓被告江志強、江志忠於前案得逞之緣故。但原告簽立91年贈與協議書時，確有接受贈與之意思表示，否則何以於其上簽名。而爭點效與禁反言原則，係指判決確定之事實不容再為爭執，前案既認定91年贈與協議書有效，原告於前案中所為陳述，充其量僅係對於事實之誤認，而事實業經法院判決查明，自不能認為原告有何違反禁反言或誠信原則。
㈡91年贈與協議書乃江萬居生前所為之贈與契約，無關繼承
、應繼分之計算，被告江志忠、江志強就出售附表一所示土地所提列之提存金額與提存計算列表均有違誤，應更正為「土增稅、履保費、提存費」由公同共有之10人共同負擔。至於被告江志強、江志忠所列之「中人費」，原告未曾同意附表一所示土地之買賣交易，更未偕同辦理所有權移轉，且該「中人費」亦非原告所協商洽談，原告自無須給付該筆「中人費」。另被告江志強、江志忠所列之「代書費」，以每人1 萬元計算，不僅與市場行情相差甚鉅，且附表一所示土地係辦理一次性所有權移轉登記，代書費用之收取應為單筆1 萬元，上開計算方式顯有悖於常情。
㈢被告江志強、江志忠質疑92年公證契約書因未附授權書而
屬效力未定，此部分恐有誤解。倘辦理公證時所備文件有所缺漏，公證人何需冒風險而為公證？再者，經原告向民間公證人蔡佳燕事務所調閱及申請抄錄當時公證之資料卷宗，並獲公證人蔡佳燕事務所回函檢附印鑑證明、授權書、筆錄記載等資料，足證本件並無被告江志忠、江志強所述效力未定之情形。
㈣被告江志強、江志忠另辯稱原告所為有違誠信原則，然而
原告是否提起訴訟以行使自身權利，本係原告得自由決定者，單純不行使權利，並非代表拋棄該權利。本件原告起訴請求，屬合法有據，亦未罹於民法第125 條所定15年之消滅時效，倘遽論原告本件起訴有違誠信原則，反而使誠信原則凌駕於民法時效制度之上，更悖於立法意旨。前案訴訟時原告年僅20餘歲，涉世未深，且前案訴訟期間歷時甚久，至100 年間始告確定，原告實已心力交瘁，然原告從未表明放棄權利，亦相當注意時效，現原告逐漸有經濟能力支付訴訟費用，更獲得家庭支持而為本件請求，殊無違反誠信原則之問題。
二、被告江志強、江志忠共同辯以：
（一）原告本於91年贈與協議書請求被告等連帶給付16,907,657元，違反禁反言原則及誠信原則，有權利濫用之嫌，且原告與江萬居就附表一所示土地其中485 平方公尺之贈與契約並未成立：
㈠91年贈與契約書中，不僅記載本件原告所主張附表一所示
土地其受贈之485 平方公尺，亦記載江萬居將附表一所示土地，其中面積474 平方公尺贈與被告江志強，其中面積1,367 平方公尺土地贈與被告江志忠，且江萬居於該協議書另表明贈與其他2 筆土地（即桃園市○○區○路○段○○○○段000000000地號）予被告江志強，贈與其他3 筆土地（即同段25、26-4、26-8地號）予被告江志忠。因江萬居遲未履行即過世，被告江志強、江志忠遂持91年贈與協議書，向包含原告在內之江萬居全體繼承人，於95年間提起訴訟請求移轉上開土地所有權，歷經本院及臺灣高等法院多年審理（即：本院95年度重訴字第392 號、臺灣高等法院97年度重上字第211 號、本院98年度重訴更字第1號、臺灣高等法院98年度重上字第470 號），臺灣高等法院判決被告江志忠、江志強勝訴，再經最高法院99年度台上字第1969號裁定確定。
㈡原告於前案中雖不否認91年贈與協議書上簽名之真正，惟
稱該協議書係被告江志強、江志忠之母於原告服役期間，先將契約書完成，俟原告返家探視江萬居時，因所有應繼承人均已簽名，在被告江志強、江志忠之母親催促下始為簽名，當時並不知契約書之內容等語。又於本院98年度重訴更字第1 號審理時，一再堅稱91年贈與協議書係江萬居於神智不清時書立。詎料待情勢變更，原告為謀一已私利，竟於本件改口為相反之主張，表示91年贈與協議書有效存在，以此請求江萬居之繼承人履行贈與契約義務。原告前後主張不一，基於禁反言法則及誠信原則，本件原告自不得再主張91年贈與協議書之請求權存在，其提起本件訴訟實為權利濫用。
㈢91年贈與協議書第3 點雖載明附表一所示土地，江萬居各
贈與原告、被告江志忠、江志強若干面積，但應屬3 個贈與契約，贈與契約之法律要件仍應分別認定。原告形式上雖簽名於91年贈與協議書上，但前案中原告一再表示其係在被告江志強、江志忠之母親催促下才簽名，當時其不知契約書內容為何，顯然原告就江萬居贈與附表一所示土地面積485 平方公尺之契約內容並不知情。甚且，原告於本院95年度重訴字第392 號審理時，經法官詢問：你簽的時候不知道內容為何？答以：我不清楚，我沒有看內容。
法官再問：你就是沒有要接受贈與的意思？答稱：我沒有要接受贈與的意思。足見江萬居與原告間此一贈與契約之意思表示並未合致，贈與契約顯未成立。
㈣附表一所示土地固以1 億元售出，但須負擔土地增值稅3,
300,129 元、訴外人王老權擔任仲介之中人費100 萬元（以成交價之1%計算）、履保費3 萬元及代書費12萬元。其中原告主張權利範圍100000分之20852 ，該部份應分擔土地增值稅687,511 元，中人費應分擔208,520 元，履保費應分擔6255.6元，代書費係分別共有部分、公同共有部分各以每位共有人1 萬元計算，故原告主張權利範圍部分應分擔10萬元代書費。被告江志強、江志忠將買賣價款扣除上開應分擔費用後，已將原告、被告江思嫺、林日權、林日益、林真君、林秋萍、林秋月等人應得款項逐一提存至本院提存所。
（二）原告依92年公證契約書請求被告等將附表二所示2 筆土地辦理所有權移轉登記，並無理由：
㈠依原告所提92年公證契約書所載，原告並非親自簽約及辦
理公證，而係由其母張碧枝（現更名為張華容）代理，然未見張碧枝提出經原告授權之授權書，則該公證書後附之土地贈與契約書，即因欠缺代理權限，而屬效力未定。
㈡即令原告就張碧枝無權代理所為之行為予以承認，因原告
行使權利有違誠實信用原則及法律倫理原則，仍生不得行使權利之效果。92年公證契約書係92年3 月4 日簽立，自該時點計算至江萬居死亡時（即95年9 月15日），法律行為已懸有3 年之久，然原告直至江萬居死亡為止，始終未曾向江萬居主張權利。且如前述，被告江志強、江志忠先前曾持91年贈與協議書，向江萬居之繼承人提起訴訟，經本院及臺灣高等法院歷次審理後，經臺灣高等法院以98年度重上字第470 號判決被告江志忠、江志強勝訴，再經最高法院99年度台上字第1969號裁定確定。前案訴訟期間，臺灣高等法院已經審認過92年公證契約書之資料，顯見原告於斯時已知悉有92年公證契約書存在，但原告於前案訴訟期間未以92年公證契約書提起反訴，甚至於前案判決確定後迄104 年5 月之前，亦未就92年公證契約書向被告江志強、江志忠請求或起訴主張任何權利。自92年3 月4 日簽立時起至104 年4 月為止，長達12餘年期間，原告長期不行使權利，足以引起被告江志強、江志忠之正當信任，信任原告不欲行使其權利。原告遲至104 年5 月始提起本件訴訟主張權利，促使法律紛爭再起，原告就此部分權利之行使，實有違誠實信用原則及法律倫理原則，悖於事件之公平狀態。
（三）均聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，均願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告江素梅則以；不同意原告之請求，對於被告江志強、江志忠就出售附表一所示土地支出之中人費及代書費則無意見，並聲明：駁回原告之訴。
四、被告江思嫺表示：尊重前案判決，同意原告之請求，被告江志強、江志忠以其名義提存之提存金，其已領取。
五、被告林日權、林真君、林秋萍、林秋月均表示：同意原告之請求，對於外祖父江萬居生前之贈與行為均不爭執，其等4 人與被告林日益均未領取被告江志強、江志忠提存之款項，因為其等並非土地之真正所有權人。其等認為應僅負有將未領取之提存金連同利息返還予原告之責任，不應連帶負擔1,690 餘萬元之給付責任。
六、被告林日益未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
七、本院協助到庭之兩造整理不爭執事項如下：（見本院卷㈠第
108 頁至第109 頁，並依判決格式、用語予以修正）
（一）兩造均係江萬居（於95年9 月15日死亡）之繼承人。
（二）兩造間前有被告江志強、江志忠對其餘被告及原告提起之土地所有權移轉登記訴訟，經本院95年度重訴字第392 號判決、臺灣高等法院97年度重上字第211 號廢棄發回、本院98年度重訴更字第1 號判決、臺灣高等法院98年度重上字第470 號判決、最高法院99年度台上字第1969號裁定確定。
（三）91年贈與協議書（即原證四號，見本院卷㈠第15頁）載明：「江萬居之現有土地之分別贈與孫江志強、江志忠、江嘉勳（即原告，現更名為江泓毅）等參員，如下：一○○○區○路○段西勢湖小段25、26-4、26-8地號。全部的持分贈與江志忠。二○○○區○路○段○○○○段000000000地號，全部贈與江志強。三○○○區○路○段○○○○段0000地號○○○區○路○段大埔小段100-2 、100-9 、
10 0-10 等地號，其總計土地面積為2326㎡，分別贈與江志強474 ㎡、江志忠1367㎡、江嘉勳485 ㎡。又現金本人用剩下部分，分別由江素梅、江志忠、江志強、江志航、江嘉勳、江如珊（現更名為江思嫺）各分別贈與6 分之1。為避免爭議，爾後之各土地之稅捐均由受贈人繳納，不得再爭議。贈與人：江萬居。見證人：江志強、江志忠、江如珊（代理人張碧枝）、江素梅（代理人江林寶珠）、江嘉勳。中華民國91年8 月11日」等語。原告（當時名為江嘉勳）、被告江志強、江志忠、江素梅、江思嫺（當時名為江如珊）均在91年贈與協議書見證人欄簽名。且如臺灣高等法院98年度重上字第470 號判決所載，江萬居簽91年贈與協議書時，原告、被告江志忠、江志強、江素梅、、江思嫺、林日權、江林寶珠、張華容（當時名為張碧枝）、江珠、江龍子、江阿涼、江垂建均在場。
（四）江萬居、原告之母張碧枝以原告代理人身分，於92年3 月
4 日於蔡佳燕民間公證人事務所，提出土地贈與契約書請求公證，製有92年公證契約書（即原證六號之公證書及附件，見本院卷㈠第22至第25頁），江萬居贈與原告之土地為○○○區○路○段大埔小段24之2 地號土地（地目旱、面積1862平方公尺，所有權全部）○○○區○路○段大埔小段24之5 地號土地（地目旱、面積315 平方公尺，所有權全部）。○○○區○路○段大埔小段24之2 地號土地重測後○○○區○○段○○○ ○號○○○區○路○段大埔小段24之5 地號土地重測後○○○區○○段○○○ ○號（即附表二所示之2 筆土地）
（五）臺灣高等法院98年度重上字第470 號判決中，兩造不爭執之事項另有下列：
㈠江萬居於91年6 月30日至同年7 月27日至財團法人天主教
聖保祿修女會醫院住院就診期間，護理記錄單上記載其意識清楚（con'sclear），該院99年5 月21日函亦記載「江萬居於91年6 月30日至91年7 月27日因腦中風住院，住院期間依據病歷記載，意識狀態清楚，無意識急遽變化情形，出院後至91年9 月間多次回診追蹤腦中風及復健治療」等情。江萬居曾於92年3 月4 日將其所有大埔小段24-2、24-5地號土地所有權全部贈與江嘉勳，公證人為公證時，江萬居親自到場簽約，且意識清楚。
㈡江萬居之遺產，除系爭契約所列土地及現金外，尚有大埔
小段24-2、24-5地號土地及兩棟房屋。遺產稅已於96年6月25日繳清。
㈢系爭契約所載標的：西勢湖小段25、26-4、26-8地號土地
應有部分24分之2 ，同小段28-2、28-6地號土地全部，同小段28-1地號及大埔小段100-2 、100-9 、100-10地號（上4 筆重劃後為華亞段382 地號）土地全部，均為江萬居之遺產，繼承人已於97年4 月8 日辦妥公同共有之繼承登記。
（六）附表一所示華亞段382 地號土地，被告等已於104 年8 月
5 日以1 億元出售予訴外人廖慧華，並於104 年9 月8 日辦畢移轉登記。
八、本件爭點如下：（見本院卷㈠第109 頁）
（一）原告於本院98年度重訴更字第1 號案件中之主張，與本件之主張相異，是否違反禁反言及誠信原則？
（二）原告所主張之贈與契約是否未具備法律行為一般成立要件，贈與契約因此而未成立？
（三）被告就原告訴之聲明第一項是否應負連帶給付責任？
九、關於原告於本院98年度重訴更字第1 號案件及前案中，就91年贈與協議書之主張，與本件主張相異，是否違反禁反言及誠信原則、有無權利濫用等情。按「確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院95年度台上字第1574號判決意旨參照）。查江萬居簽立91年贈與協議書時，有意思能力且意識清楚，91年贈與協議書確屬有效成立，為前案即臺灣高等法院98年度重上字第47
0 號判決所認定之事實，該判決復經最高法院99年度台上字第1969號裁定駁回上訴而告確定，經核上開判決理由並無違背法令之情事，被告江志強、江志忠不僅未提出新訴訟資料足以推翻前案確定判決所為之判斷，且如前述，被告江志強、江志忠已持上開確定判決辦理附表一所示土地面積各474平方公尺、1,367 平方公尺之所有權移轉登記，之後進而得依土地法第34條之1 之規定，將附表一所示土地以1 億元出售予訴外人廖慧華，顯見被告江志強、江志忠亦認同前案認定之事實及理由。揆諸首揭說明，前案確定判決就91年贈與協議書確屬有效成立所為之判斷，就本件原告主張其受江萬居贈與附表一所示土地485 平方公尺部分，應發生爭點效，兩造自應受該判斷結果之拘束。當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷，故被告江志強、江志忠抗辯原告於本件主張91年贈與協議書有效存在，係違反禁反言及誠信原則、屬權利濫用云云，均無足採。
十、原告所主張之贈與契約是否未具備法律行為一般成立要件，贈與契約因此而未成立一節：
（一）關於91年贈與協議書部分：查91年贈與協議書全文一氣呵成，記載於同一張紙上，首句即載明：「江萬居之現有土地之分別贈與孫江志強、江志忠、江嘉勳等參員如下」，且原告除在末尾見證人欄親自簽名以外，又於受贈附表一所示土地485 平方公尺處復親自簽名1 次，足認原告有接受江萬居贈與該485 平方公尺之意思。雖原告與被告江志強、江志忠嗣後交惡，於前案中否認有接受贈與之意，然如原告所陳，其因不願被告江志強、江志忠於前案中得逞才予以否認，再衡酌91年贈與協議書中被告江志強、江志忠受贈範圍確實較原告為大，受贈土地亦較原告為多，原告認為不公而有意阻撓被告江志強、江志忠於前案之訴求，確有可能，則原告於前案中所為與本件相反之陳述，堪信僅係於前案之攻擊防禦方法而已，尚非推翻其91年簽名時願意受贈之意思表示。被告江志強、江志忠抗辯91年贈與協議書就江萬居贈與原告部分，應分開觀察，該部分贈與契約尚未成立云云，尚不可採。
（二）關於92年公證契約書部分：查92年公證契約書辦理時，原告之母張華容（當時名為張碧枝）係檢附原告之印鑑證明與原告之授權書，與江萬居一同至民間公證人蔡佳燕事務所辦理，此有本院所屬民間公證人蔡佳燕事務所104 年11月3 日函暨所附之92年度桃院民公佳字第31號公證書卷內資料附卷可考（見本院卷㈠第169 頁至第172 頁），堪認江萬居與原告間之92年公證契約書有效成立，並無被告江志忠、江志強質疑效力未定之情形。
十一、至於被告江志強、江志忠另辯稱原告就92年公證契約書已長達12餘年未行使權利，引起渠2 人之正當信任，原告遲至104 年5 月始提起本件訴訟，其行使權利有違誠實信用原則及法律倫理原則云云。按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125 條本文規定甚明。法律對於贈與契約之請求權時效，並無特別規定，故受贈人之請求權時效即為15年。查92年公證契約書有效成立，已如前述，原告就有關92年公證契約書其權利欲如何行使、何時行使，原告本得自由決定。況且，原告未曾對被告江志強、江志忠或其他任何被告表示或承諾，其於一定期間內行使或不行使上開權利，亦未曾拋棄上開權利，則原告於15年請求權時效期間內任一時間點，以請求或訴訟之方式行使其權利，均屬於法有據。本件原告起訴時尚未罹於請求權時效，自無被告江志強、江志忠所辯行使權利違反誠實信用原則、法律倫理原則或公平原則之疑義。被告江志強、江志忠此部份辯詞，亦不足取。
十二、按被繼承人生前固有將其所有財產為贈與之權，第以非經登記不得移轉之不動產為贈與者，如被繼承人與受贈人成立契約後，尚未為移轉登記，而被繼承人即已死亡，則被繼承人就該不動產仍有所有之權利，並負為移轉登記使受贈人取得所有權，俾贈與發生效力之義務，而被繼承人此項財產上之權利義務，於繼承開始時應由繼承人承受（最高法院51年台上字第2664號民事判例參照）。次按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1148條第1 項前段亦定有明文。承前所述，92年公證契約書有效成立，附表二所示之2筆土地，被告等均未拋棄繼承，復已辦畢繼承登記為公同共有，權利範圍均為1 分之1 ，有土地登記簿謄本存卷可參（見本院卷㈠第16頁至第21頁），原告基於贈與、繼承之法律關係，請求被告等就附表二所示之2 筆土地辦理所有權移轉登記予原告，洵屬有理，應予准許。
十三、同前所載，91年贈與協議書亦屬有效成立，原告本得基於贈與、繼承之法律關係，請求被告等就附表一所示土地辦理所有權移轉登記，惟附表一所示土地之全部，被告江志強、江志忠已依土地法第34條之1 之規定，於104 年8 月
5 日以1 億元出售予訴外人廖慧華，並於104 年9 月8 日辦畢移轉登記，除被告江志強、江志忠、江素梅係親領買賣價款以外，其餘出賣人均係由被告江志強、江志忠將各人應得部分以提存方式提存至本院，有被告江志強、江志忠提出之不動產買賣契約書、土地增值稅繳款書、提存書、安新建築經理股份有限公司房地點交證明暨買賣價金履約保證結案單等附卷可參（見本院卷㈠第185 頁至第209頁），亦經本院依職權調閱桃園市桃園地政事務所104 年收件桃資登字第235060號登記資料（見本院卷㈠第212 頁至第244 頁）查核無誤。附表一所示土地、權利範圍20852/100000之原物，因出售他人，被告等已無從辦理所有權移轉登記予原告，則原告改請求上開部份出售所得之買賣價金，即屬有理。至於原告得請求之金額為何，經查：
（一）附表一所示土地全部出售之總價為1 億元，按20852/100000之比例計算，原告應得20,852,000元。惟土地增值稅乃土地交易時依法應履行之行政稅負義務，原告自應按上開比例負擔687,511 元之土地增值稅（計算式：1,939,955元x20852/100000=687,511 ）。其次，上開交易由安新建築經理股份有限公司承辦履約保證，履約保證費用3 萬元，被告江志強、江志忠主張按前述比例計算之履保費6255.6元應由原告負擔，原告對此表示同意，是此部分費用62
55.6元亦應由原告承擔。再者，原告同意負擔自己以及被告江思嫺、林日權、林日益、林真君、林秋萍、林秋月等人之提存費用共7,000 元，則7,000 元提存費亦應扣除。
而原告領取之提存金3,313,953 元，其中已經包含被告江志強、江志忠提存時逕予扣除之土地增值稅114,585 元、履保費1,043 元及提存費1,000 元（見本院卷㈠第203 頁反面），職是，原告應再負擔之土地增值稅、履保費、提存費應各為572,926 元、5212.6元、6,000 元。從而，20,852,000元扣除原告亦應負擔之土地增值稅572,926 元、履保費5,212.6 元、提存費6,000 元以及原告業已領取之提存金3,313,953 元後，為16,953,908.4元，原告僅主張其應再受被告等給付16,907,657元，洵屬有理。又按繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，95年9 月15日當時有效施行之民法第1153條第1 項定有明文，又核本件並無民法繼承編施行法第1 條之3 規定之適用，是原告主張被告等應連帶給付16,907,657元，亦有理由。至於被告林日權、林真君、林秋萍、林秋月均辯稱，其等4 人因自認非附表一所示土地之真正所有權人，故未領取提存款項，其等4 人應僅負有將未領取之提存金連同利息返還予原告之責任，不應與其他被告負連帶給付責任等語，誠屬繼承人內部對於連帶債務應如何訂分攤比例之範疇，然繼承人對於被繼承人之債務，對外依法仍須負連帶清償之責，此觀民法第1153條第1 項規定即明。是以，雖被告林日權等4人於附表一所示土地出售後，各受到其中部分價金之清償提存，但此尚不足以解免被告林日權等4 人與其他被告對原告本即應負擔之連帶給付義務。
（二）被告江志強、江志忠雖抗辯原告亦應按20852/100000之比例負擔訴外人王老權擔任仲介之中人費208,520 元，以及上開部份公同共有之共有人10人、每人1 萬元、合計10萬元之代書費，並以不動產買賣契約書、買賣價金履約保證申請書為據。惟按「部分共有人依土地法第34條之1 第1項規定，將共有土地之全部出賣於人，就同意出賣之共有人言，係出賣其自有之應有部分，並有權一併出賣未同意出賣之共有人之應有部分；此種處分權乃係基於實體法規定而發生，同意出賣之共有人並非代理未同意出賣之共有人與買受人訂立買賣契約，未同意出賣之共有人與買受人間，自不發生何等法律關係」、「未同意出售之共有人並未與買受人訂立買賣契約，自不能因其應有部分一併出售並移轉與買受人，且得領取買賣價金，而謂與買受人間有買賣關係存在。土地法第34條之1 第5 項既規定，該條第
1 項至第3 項規定，於公同共有準用之，則公同共有土地部分共有人依上開規定，將公同共有土地全部出售於人時，亦應為同一解釋」（最高法院88年度台上字第1703號判決意旨、87年度台上字第866 號判決意旨可供參考）。揆之上開說明，被告江志強、江志忠依土地法第34條之1 第
1 項規定，將附表一土地之全部出賣於訴外人，其2 人固有權一併出賣未同意出賣之共有人（即本件原告及其他被告）之應有部分，但其2 人並非代理未同意出賣之共有人與買受人廖慧華訂立買賣契約，未同意出賣之共有人（即本件原告及其他被告）雖因其應有部分一併出售並移轉與買受人廖慧華，而得領取買賣價金，但並非據此即謂其等與買受人廖慧華間有買賣關係存在。準此，被告江志強、江志忠與訴外人廖慧華訂定之買賣價金履約保證申請書之特別約定事項第7 條雖約定：「本案買賣價金含中人介紹費用新台幣壹百萬元整。（雙方同意由履保價金支付）」（見本院卷㈠第192 頁反面），但原告並非同意出售之共有人，自不受該約定之拘束。同理，被告江志強、江志忠與承辦附表一土地移轉過戶之代書間，縱有約定代書費用如何計算之約定，原告亦不受其拘束，況且系爭不動產買賣契約書第六條稅費負擔係約定：「承辦地政士（代書）業務執行費用」由買方負擔（見本院卷㈠第187 頁反面），則被告江志強、江志忠主張原告應負擔10萬元代書費，更屬無據。被告江志強、江志忠抗辯原告應另負擔中人費208,520 元、代書費10萬元，均無理由，而不可採。
（三）綜上，原告依據贈與、繼承之法律關係，請求被告連帶給付16,907,657元，為有理由。然參酌被告江志強、江志忠係104 年8 月31日為原告及被告江思嫺、林日權等7 人分別提存之提存書（見本院卷㈠第202 頁至第208 頁），堪認訴外人廖慧華之買賣價金1 億元應係104 年8 月31日給付完畢，自斯時起被告等方有將上開數額之金錢給付予原告之可能，則原告請求法定遲延利息之起算日應自104 年
9 月1 日起算，方為適當，原告主張自起訴狀繕本送達翌日（即104年5月28日）起算，尚有未洽，不能准許。
十四、綜上所述，原告請求被告江志強、江志忠、江素梅、江思嫺、林日權、林日益、林真君、林秋萍、林秋月連帶給付16,907,657元，及自104 年9 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，以及請求被告江志強、江志忠、江素梅、江思嫺、林日權、林日益、林真君、林秋萍、林秋月將附表二所示之2 筆土地（權利範圍均為一分之一）之所有權移轉登記予原告，均於法有據，應予准許。原告其餘請求，則難謂有理，應予駁回。
十五、關於本判決主文第一項部分，原告及被告江志強、江志忠均陳明願供擔保，分別聲請宣告准假執行或免為假執行，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十六、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決之結果不生影響，無庸逐一論究，末此敘明。
十七、被告江思嫺、林日權、林真君、林秋萍、林秋月均同意原告之請求，僅係宥於繼承之公同共有關係，無法單獨辦理附表二所示土地之所有權移轉登記，惟渠等就附表一土地出售後之提存價金，尚非不得領取後交予原告，用以消滅部分連帶債務，本院審酌上開情節、原告本身亦為附表二所示土地繼承登記之公同共有人之一、公同共有人各潛在應有部分以及附表二所示土地價值占本件訴訟標的總價額之比例等情，爰諭知訴訟費用負擔如主文第四項所示。
據上論結，本訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第385 條第1 項前段、第390 條第2項、 第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 13 日
民事第一庭 法 官 李珮瑜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 16 日
書記官 李玉華附表一：桃園市○○區○○段┌─────┬─────────┬───┬───────────┐│ 地 號 │ 面積（平方公尺） │地目 │ 權利範圍 │├─────┼─────────┼───┼───────────┤│桃園市龜 │ 1163.02 │ 雜 │20852/100000 ││山區華亞 │ │ │ ││段382 │ │ │ │└─────┴─────────┴───┴───────────┘附表二：
┌─────┬─────────┬───┬───────┐│ 地 號 │ 面積（平方公尺） │地目 │ 權利範圍 │├─────┼─────────┼───┼───────┤│桃園市龜山│ 315.02 │ 旱 │ 1/○ ○○區○○段 │ │ │ ││446 │ │ │ │├─────┼─────────┼───┼───────┤│桃園市龜山│ 1862.36 │ 旱 │ 1/○ ○○區○○段 │ │ │ ││448 │ │ │ │└─────┴─────────┴───┴───────┘