臺灣桃園地方法院民事判決 104年度重訴字第461號原 告 鄭來春訴訟代理人 許啟龍律師
許淑玲律師被 告 鄭錫銓訴訟代理人 陳威男律師被 告 鄭吳幼（鄭清發之承受訴訟人）
鄭錫鐘（鄭清發之承受訴訟人）鄭月香（鄭清發之承受訴訟人）鄭秀卿（鄭清發之承受訴訟人）鄭秀珠（鄭清發之承受訴訟人）上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國106 年
3 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168 條、第175 條分別定有明文。本件被告鄭清發於民國104 年9 月4 日死亡，由繼承人鄭吳幼、鄭錫銓、鄭錫鐘、鄭月香、鄭秀珠、鄭秀卿等6人繼承，此有除戶戶籍謄本、繼承系統表暨其戶籍謄本在卷可參（見本院卷一第53頁、第54頁、第101頁至106頁），原告於105 年3 月3 日、被告鄭錫銓於105 年4 月26日分別具狀聲明承受訴訟，核與前揭規定相符，應予准許。
二、被告鄭吳幼、鄭月香、鄭秀珠、鄭秀卿經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠緣原告鄭來春與被告鄭錫銓之父鄭清發為兄弟關係，坐落桃
園市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）皆係源自重測前桃園縣桃園市（改制為桃園市○○區○○路段○○○○號土地（下稱重測前445地號土地），此有鈞院93年度重訴字第278號返還信託物事件判決書附表2 可茲參照（見本院104 年度桃補字第331 號卷〈下稱桃補卷〉第19頁）。而重測前445 地號土地乃原告與鄭清發之父鄭深以鄭清發之名義所購買而借名登記於鄭清發名下，嗣鄭深過世後，鄭深之繼承人鄭萬芳、鄭福萬、鄭清發、鄭清標、鄭萬寶及原告簽訂協議書（下稱系爭協議書，見桃補卷第21頁），約定重測前445 地號土地由鄭清發、鄭清標、鄭萬寶及原告4 人為分配。嗣因鄭清發拒不配合履行系爭協議書內容，原告乃對於鄭清發提起返還信託物之訴，然臺灣高等法院96年度重上字第14號判決以系爭協議書違反土地法規定或未經全體繼承人簽署，法律要件不具備，認定系爭協議書為無效（見桃補卷第22頁至28頁）。惟系爭土地仍屬鄭深之遺產，原告乃依繼承及借名登記之法律關係，另行訴請鄭清發應將系爭土地移轉登記為原告及鄭深全體繼承人公同共有【即鈞院98年度訴字第129 號返還土地事件之反訴、99年度重訴字第88號土地所有權移轉登記事件，歷經各審審理，現分別由鈞院105 年度訴更字第（一）14號、106 年度重訴更（一）字第1 號審理中（以下合稱移轉登記事件）】。
豈料，系爭土地竟於104 年6 月12日遭以贈與為登記原因，移轉登記為被告鄭錫銓所有（下稱系爭贈與行為），此有系爭土地謄本在卷可查（見桃補卷第42頁至47頁）。經查，被告鄭錫銓辦理移轉登記進行中，鄭清發患有帕金森氏症，已不能為意思表示或受意思表示，且其有多名子女，豈會將土地贈與被告鄭錫銓一人？此係鄭清發基於規避土地移轉登記義務之目的，與被告鄭錫銓為通謀虛偽之意思表示，則系爭贈與之債權行為及移轉登記之物權行為均應為無效。縱其行為有效，亦屬民法第244 條第1 項之有害及債權行為，原告亦得請求撤銷其行為。為此，爰以鄭清發與被告鄭錫銓無贈與之合意或為通謀虛偽意思表示，並依民法第767 條第1 項中段、第242 條規定為先位請求，及依民法第244 條第1 項、第767 條第1 項中段、第242 條規定為備位請求。
㈡並聲明：
1.先位聲明：⑴確認鄭清發與被告鄭錫銓就系爭土地於102 年
7 月3 日贈與之債權行為，及於104 年6 月12日為移轉登記之物權行為均屬無效。⑵鄭清發與被告鄭錫銓就系爭土地於
104 年6 月12日以贈與為登記原因，經桃園地政事務所辦理之登記，應予塗銷。
2.備位聲明：⑴鄭清發與被告鄭錫銓就系爭土地於102 年7 月
3 日贈與之債權行為，及於104 年6 月12日為移轉登記之物權行為均應予撤銷。⑵鄭清發與被告鄭錫銓就系爭土地於10
4 年6 月12日以贈與為登記原因，經桃園地政事務所辦理之登記，應予塗銷。
二、被告則以：㈠被告鄭錫銓答辯：被告鄭錫銓之父鄭清發於104年9月4日死
亡時，業已高齡85歲，在亡故前便已久病在身，是基此父子之情，於生前因感久病纏身及年老體衰，而預為處分其財產，將系爭土地贈與並辦理所有權移轉登記予其長子即被告鄭錫銓，本屬事理之常，自無通謀虛偽之意思表示可言。原告雖稱移轉登記案件進行中，鄭清發之訴訟代理人多次表示鄭清發患有帕金森氏症，已不能為意思表示或受意思表示，與鄭錫銓無贈與之合意云云，然此均屬子虛並無醫學實證，且鄭清發生前亦未曾受監護宣告或輔助宣告，斷無不能為意思表示或受意思表示等情。原告雖引民法第242 條之規定，而欲代位鄭清發向被告鄭錫銓先位聲明主張行使所有物除去妨害請求權，惟此民法第242 條之代位請求要件事實，須以原告對於鄭清發具有權利為前題，然被告均已堅予否認，自應由原告對此前題要件事實，負舉證責任。另原告代位鄭清發（或其繼承人）主張撤銷與被告鄭錫銓間就系爭土地之系爭贈與行為與以贈與為登記原因所辦理之登記，必均以原告對鄭清發具有權利為前題，惟依原告起訴狀所載「系爭協議書雖屬無效，系爭土地仍屬鄭深之遺產」，既系爭協議書乃屬無效，即未可再據此協議書向鄭清發或其繼承人為任何權利主張。原告雖又謂「系爭土地仍屬鄭深之遺產」，而欲以遺產繼承關係主張其權利。惟依民法第758 條第1 項之規定，系爭土地向來均未曾登記在鄭深名下，是兩造當事人之先祖鄭深，即均未曾取得系爭土地之所有權，故系爭土地自非屬鄭深之遺產，原告更無從逕就系爭土地，以鄭深遺產之繼承關係而為本件權利主張之理。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告鄭錫鐘則以：渠父鄭清發有6個兄弟，但僅原告1人提出本件訴訟，顯然與法未合。並聲明：請求駁回原告之訴。
㈢被告鄭吳幼、鄭月香、鄭秀珠、鄭秀卿未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述。
三、本件不爭執事項：㈠系爭土地皆係源自重測前445地號土地，且該重測前445地號
土地乃鄭清發於53年1月27日以買賣為原因取得所有權登記名義。
㈡系爭土地業於104 年6 月12日以贈與為登記原因，移轉登記為被告鄭錫銓所有（見桃補卷第42頁至第47頁）。
㈢被告鄭錫銓之祖父鄭深於61年2月18日死亡，其配偶鄭黃善
及子女鄭萬芳、鄭福萬、鄭清發、鄭清標、鄭來春、鄭萬寶為其法定繼承人；嗣鄭清標死亡，其配偶鄭黃寶蓮及子女鄭錫鑑、鄭錫國、鄭萬全、鄭美玉為其法定繼承人，其子鄭錫鑑嗣又於101年7月1日死亡，其配偶謝月霞及子女鄭雅文、鄭仲宏、鄭翔友及鄭翔及為其法定繼承人。又鄭萬寶於101年7月9日死亡，其配偶鄭黃愛玉及子女鄭榮宏、鄭榮燦、鄭素芬、鄭淑婷為其法定繼承人。另鄭清發業於104年9月4日死亡，其配偶鄭吳幼及子女鄭錫銓、鄭錫鐘、鄭月香、鄭秀珠、鄭秀卿為其法定繼承人（見桃補卷第53頁、本院卷一第101頁至第106頁）。
㈣原告並未能提出系爭協議書原本，而僅能提出影本（見本院桃補卷第21頁）。
四、本件爭點：㈠鄭深與鄭清發二人生前，是否就系爭土地所源自重測前445
地號土地有借名登記之法律關係存在？系爭協議書之形式真正？及其實質效力？㈡於系爭土地之土地登記謄本所載為系爭贈與原因發生時點及
物權移轉行為時點，鄭清發是否已不能為意思表示或受意思表示？㈢若否，鄭清發與被告鄭錫銓間就系爭土地於系爭土地登記謄
本所載原因發生日期102 年7 月3 日所為贈與之債權行為，及104 年6 月15日所為所有權移轉登記之物權行為，是否為通謀虛偽之意思表示？㈣原告是否得依繼承及借名登記之法律關係，而依民法第767
條第1 項中段及同法第242 條之規定為本件先位請求？或依民法第767 條第1 項中段及同法第242、244條之規定為本件備位請求？
五、本院之判斷：㈠當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名
義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺。所有權以外之公同共有財產權之爭執，如由公同共有人中之一人起訴者，依民法第831條之規定準用同法第828條第2項規定之結果，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，始能謂當事人之適格無欠缺（最高法院93年度台上字第382號判決意旨、39年台上字第733號判例要旨參照）。次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，亦為民法第1151 條、第828條第3項所明定。另依民法第828條僅第2項準用第821條規定：各公同共有人對於第三人，得就公同共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；且依同法第831條規定，上開規定於所有權以外之財產權，由數人公同共有者，亦準用之。準此，繼承人因繼承而取得遺產公同共有權利後，公同共有人中之一人或數人，除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請求者，仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，其當事人適格始無欠缺。經查，原告鄭來春主張系爭土地為鄭深所有借名登記於鄭清發名下，鄭深與鄭清發間之借名登記關係，於鄭深死亡時即已終止，系爭土地應屬鄭深之遺產，而為鄭深之全體繼承人公同共有。鄭清發竟於104年6 月12日將系爭土地以贈與為原因移轉所有權登記予被告鄭錫銓，為通謀虛偽意思表示，所為系爭贈與移轉登記行為不生效力，被告鄭錫銓應將系爭土地之系爭贈與移轉登記予以塗銷等情，本於繼承、借名登記及民法第767 條規定之法律關係為本案請求。是原告既主張系爭土地為鄭深之全體繼承人公共同有，自應由全體公同共有人起訴，當事人適格始無欠缺，則依前開規定及說明，鄭深之繼承人有其配偶鄭黃善及子女鄭萬芳、鄭福萬、鄭清發、鄭清標、鄭來春、鄭萬寶為其法定繼承人，嗣鄭清標死亡，其配偶鄭黃寶蓮及子女鄭錫鑑、鄭錫國、鄭萬全、鄭美玉為其法定繼承人，其子鄭錫鑑嗣又於101 年7 月1 日死亡，其配偶謝月霞及子女鄭雅文、鄭仲宏、鄭翔友及鄭翔及為其法定繼承人。另鄭萬寶於
101 年7 月9 日死亡，其配偶鄭黃愛玉及子女鄭榮宏、鄭榮燦、鄭素芬、鄭淑婷為其法定繼承人。原告並未得其他公同共有人即鄭深之除鄭清發之法定繼承人外之其他法定繼承人全體之同意，原告一人起訴者，即屬當事人不適格，應予駁回。
㈡鄭深與鄭清發二人生前，是否就系爭土地所源自重測前445
地號土地有借名登記之法律關係存在？系爭協議書之形式真正？及其實質效力？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。又按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，固應承認其法律效力，惟不動產之買受人與登記之所有權人不同，非必概屬借名登記，買受人將財產先行贈與登記名義人以預分家產或資助其創業或規避遺產稅，或因其他法律關係，均有可能。本件原告主張系爭土地係被繼承人鄭深所有並借名登記於鄭清發名下，既為被告鄭錫銓所否認，則原告自應就該有利於己之事實，負舉證責任。
⒉查系爭協議書雖列載包含系爭重測前445地號等土地在內之
等多筆土地，並記載「以上先父遺留不動產除中路段1674-8……」等語（見桃補卷第21頁），惟系爭協議書並未將鄭深之全部遺產列入，復未經鄭深全體繼承人簽名，又協議書所載受分配土地面積共4,144.25坪，但依協議書計算各人得分配之面積合計則共4,084坪，不相符合，難認業經全體繼承人之認同，非可認係有效成立之協議書。且原告僅提出協議書之影本，復經本院93年度重訴字第278號、臺灣高等法院
96 年度重上字第14號、最高法院97年度台上字第1795號確定判決認定為無效，有各該判決在卷可稽（見本號院卷三第39頁至第85頁），難認可作為認定系爭土地為鄭深所有借名登記於鄭清發名下之依據。
⒊原告雖主張鄭清發於另案本院93年度重訴字第278號94年1月
4 日答辯狀承認系爭協議書所載為鄭深之遺產，亦不否認系爭協議書之存在云云。查鄭清發於前案雖一度狀稱「民國62年間鄭深的6個兒子就鄭深之遺產，成立分割協議，即如原證1所示之協議書所載」等語，惟鄭清發嗣後業已加以爭執，主張系爭土地係鄭清發於53年間購買取得，業經本院調取上開案件卷宗查閱無訛。且系爭土地確係鄭清發於53年1 月27日以買賣為登記原因完成所有權移轉登記，亦為兩造所不爭執。原告既無法提出系爭協議書原本為證，且其上並未將鄭深之全部遺產列入，復未經鄭深全體繼承人簽名，自難認系爭協書為真實可採，是以原告據此主張鄭深生前與鄭清發有就系爭土地成立借名登記之法律關係，自難憑採。
⒋又原告主張鄭清發前出售桃園市○○區○路段○○○○○○○號前
，有徵得原告、訴外人鄭萬寶與鄭清標之同意，並將出售上開中路段444-75地號土地之價款依系爭協議書分配予原告、鄭清標、鄭萬寶，足認系爭同意書為真云云。惟該同意書既非鄭清發以外，鄭深之全體繼承人所書立，售得款項亦非分配予鄭深全體繼承人，亦與出售遺產所得款項全體繼承人均有權受分配之情形不符，鄭清發出售上開中路段444-75地號土地徵求原告及訴外人鄭萬寶及鄭清標同意，並將售得款項分予原告、訴外人鄭萬寶、鄭清標之行為，僅足證明鄭清發有處分其所有不動產及分配款項之行為，不能證明其係基於何種法律關係而為，亦不足逕據以認定上開中路段444-75地號土地亦屬鄭深之遺產，及鄭深與鄭清發間就系爭土地有借名登記之契約存在，是原告主張系爭土地為鄭深之遺產，尚不足採。
㈢原告是否得依繼承及借名登記之法律關係，而依民法第767
條第1 項中段及同法第242 條之規定為本件先位請求？或依民法第767 條第1 項中段及同法第242、244條之規定為本件備位請求？⒈按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，
非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之，民法第758條定有明文。經查，系爭土地自53年1月27日即登記於鄭清發名下，而鄭清發依土地法第43條規定，行使其處分權，於104年6月12日贈與被告鄭錫銓，為有權處分，自屬有效，況父子間贈與，尚與常情無違。而原告復未能就鄭清發與被告鄭錫銓間之系爭贈與行為為通謀虛偽意思表示舉證以實其說，自不足採信。另原告主張鄭清發於斯時已罹患帕金森氏症，已不能為意思表示或受意思表示，應屬無效云云。惟查，原告並未提出相關醫院之診斷證明書，佐證鄭清發罹患帕金森氏症已達不能為意思表示或受意思表示之程度。又原告以被告鄭錫銓與訴外人即被告鄭錫銓之姪子鄭吉宏就辦理系爭贈與登記涉嫌偽造文書而向臺灣桃園地方法院檢察署提出告發，經該署檢察官偵查終結，認無犯罪嫌疑而以105 年度偵字第7834號為不起訴處分確定（見本院卷二第114 頁至第11
9 頁），再參以鄭清發並未經本院為監護宣告或輔助宣告，且尚能自行向桃園市桃園區戶政機關聲請印鑑證明（見本院卷三第13頁至第14頁），尚難認鄭清發斯時已無達不能為意思表示或受意思表示之程度，是原告主張系爭贈與行為無效，亦不足採。
⒉原告既不能證明系爭土地為鄭深所有借名登記於鄭清發名下
，已如前述，難認係鄭深之遺產，則原告先位請求依繼承、借名登記之法律關係，即請求確認鄭清發與被告鄭錫銓間就系爭土地之系爭贈與行為無效，自無理由，是其請求塗銷鄭清發與被告鄭錫銓就系爭土地於104 年6 月12日之贈與登記，亦無理由，應予駁回。又原告無法證明系爭土地為鄭深所有並借名登記於鄭清發名下，且未證明系爭協議書為真實，自無從依繼承及終止借名登記之法律關係，而取得對鄭清發請求返還系爭土地移轉登記至鄭深之法定繼承人之請求權，自非鄭清發之債權人，從而原告備位主張依民法第244 條代位撤銷鄭清發與被告鄭錫銓間之系爭贈與行為，並請求塗銷鄭清發與被告鄭錫銓就系爭土地於104 年6 月12日之贈與登記，即非有據，應併予駁回。
六、綜上所述，被告抗辯系爭土地非鄭深之遺產，尚屬可信，原告主張系爭土地為鄭深所有借名登記於鄭清發名下，為不足採，依土地法第43條規定，鄭清發行使其處分權，將系爭土地贈與移轉予被告鄭錫銓，自屬有權處分。則原告本於繼承及借名登記之法律關係，先位依民法第242條、第767條第1項中段規定，請求確認鄭清發與被告鄭錫銓間就系爭土地之系爭贈與行為之債權及物權行為均無效，並請求塗銷鄭清發與被告鄭錫銓就系爭土地於104年6月12日之贈與登記，並無理由，應予駁回。又原告備位依民法第244條、第767條第1項中段、第242條之規定，請求撤銷鄭清發與被告鄭錫銓間就系爭土地之系爭贈與之債權及物權行為，亦乏所據，並請求塗銷鄭清發與被告鄭錫銓系爭土地之系爭贈與移轉登記，亦無理由，不應准許。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經本院斟酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上結論，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 5 日
民事第三庭 法 官 姚重珍正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
書記官 藍盡忠