臺灣桃園地方法院民事判決 104年度重訴字第422號原 告 邱永義（即邱連旺、邱康乃之承受訴訟人）
邱永信（即邱連旺、邱康乃之承受訴訟人）邱永和（即邱連旺、邱康乃之承受訴訟人）邱啟豪（即邱連旺、邱康乃之繼承人）邱美蘭（即邱連旺、邱康乃之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 黃暖琇律師被 告 黃連慶
黃連榮黃素娟黃素貞黃君儒黃素蕙黃連能黃連宗黃連達黃君凝黃育秀黃君碩黃連平共 同訴訟代理人 江鶴鵬律師上列當事人間請求塗銷遺產分割登記事件，本院於民國106 年4月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止」，「第
168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第168 條、第175 條第
1 項分別定有明文。本件原告邱連旺於訴訟繫屬中之民國10
5 年9 月16日死亡（見本院卷一第180 頁），茲由其全體繼承人即邱康乃、邱永義、邱永信、邱永和、邱啟豪、邱美蘭具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第173 頁正、反面），嗣邱康乃於105 年12月7 日死亡（見本院卷一第328 頁），由其全體繼承人即原告邱永義、邱永信、邱永和、邱啟豪、邱美蘭具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第326 頁正、反面），經核無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第5 款分別定有明文。原告起訴時原列黃連慶、黃連榮、黃素娟、黃素貞、黃君儒、黃素蕙、黃連能、黃連宗、黃連達、黃君凝、黃育秀、黃君碩為共同被告，並聲明：㈠、先位聲明：⒈被告應塗銷桃園市○○區○○段○○○ ○○○○○○ ○號暨介壽段888 地號土地之分割繼承登記。⒉被告應塗銷被繼承人黃金塗就前項土地之繼承登記。㈡、備位聲明：待被告依主位聲明塗銷登記名義時，請准許依起訴狀附圖所示之分割方案分割兩造公同共有之前揭土地（見桃簡卷第3-4 頁），嗣因查得被告黃連慶、黃連榮、黃君儒、黃連能、黃連宗、黃連達、黃素娟、黃素貞、黃素蕙與訴外人黃連平均為被繼承人黃金塗之第一順位繼承人，渠等於99年8 月25日就系爭土地辦理分割繼承登記，協議由黃連平以外之其他9 人取得桃園市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）之所有權，而原告聲明請求塗銷黃金塗於65年11月22日之繼承登記，應由其全體繼承人共同處分，故追加黃連平為被告（見本院卷二第2 頁正背面），此部分核屬民事訴訟法第255 條第1 項第5 款規定之事由，應予准許。又原告聲明迭經變更，最後於106 年4 月5 日具狀將聲明變更為：
㈠、先位聲明：
１、被告黃連慶、黃連榮、黃君儒、黃連能、黃連宗、黃連達、黃素娟、黃素貞、黃素蕙應塗銷其等就系爭土地經桃園大溪地政事務所於99年8 月25日登記，原因發生日期為99年1 月19日之分割繼承登記。
２、被告黃連慶、黃連榮、黃君儒、黃連能、黃連宗、黃連達、黃素娟、黃素貞、黃素蕙、黃連平應塗銷被繼承人黃金塗就系爭土地經桃園大溪地政事務所於65年11月22日登記，原因發生日期為53年9 月18日之繼承登記。並偕同原告各依附表
「甲欄」所示之應繼分就系爭土地辦理公同共有之繼承登記。
３、被告黃君凝應塗銷系爭土地經桃園大溪地政事務所於103 年11月24日以贈與為登記原因，原因發生日期為103 年11月12日之所有權移轉登記。
４、被告黃育秀應塗銷系爭土地經桃園大溪地政事務所於103 年11月25日以贈與為登記原因，原因發生日期為103 年11月13日之所有權移轉登記。
５、被告黃君碩應塗銷系爭土地經桃園大溪地政事務所於103 年11月25日以贈與為登記原因，原因發生日期為103 年11月12日及同年月13日之所有權移轉登記。
㈡、備位聲明：其中聲明第1 項、第3 項至第5 項聲明與先位聲明相同，第2 項聲明為：被告黃連慶、黃連榮、黃君儒、黃連能、黃連宗、黃連達、黃素娟、黃素貞、黃素蕙及黃連平應塗銷被繼承人黃金塗就系爭土地經桃園大溪地政事務所於65年11月22日登記，原因發生日期為53年9 月18日之繼承登記。並偕同原告各依附表 「乙欄」所示之應繼分就系爭土地辦理公同共有之繼承登記。
㈢、再備位聲明：被告黃連慶、黃連榮、黃君儒、黃連能、黃連宗、黃連達、黃素娟、黃素貞、黃素蕙應移轉系爭土地之所有權應有部分各2/3 予原告（見本院卷二第69頁、第71頁正背面）。
㈣、茲因原告原起訴聲明與最終聲明，係本於同一社會基礎原因事實，且於原訴中使用之證據資料，於變更其訴後均可重複使用，故原告上開所為訴之變更追加，核與前開規定相符，均應准許。被告抗辯原告變更其訴不合法云云，容有誤會。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠、訴外人即原告之祖父邱來春原為訴外人黃林祿與邱川於大正
2 年（民國2 年）3 月1 日所生之子，其後邱川死亡，黃林祿攜時年5 歲之邱來春與訴外人黃金安於大正8 年（民國8
年) 11 月4 日再婚入籍，邱來春即與黃金安共同居住生活，並自幼受黃金安撫育，由黃金安以自己子女之意思撫養。又因黃金安無法生育，遂再與配偶黃林祿於13年7 月13日共同收養訴外人黃金塗（即被告先祖) 為養子。後黃金安於53年9 月18日死亡；黃林祿於62年12月9 日死亡；邱來春於82年1 月26日死亡，邱連旺為邱來春之獨子，於本訴訟進行中之105 年9 月16日死亡，原告為邱連旺之繼承人。黃金塗於99年1 月19日死亡，被告黃連慶、黃連榮、黃君儒、黃連能、黃連宗、黃連達、黃素娟、黃素貞、黃素蕙、黃連平等10人為其繼承人（下稱被告黃金塗繼承人10人）。至系爭土地原為黃金安所有之不動產。
㈡、就先位聲明部分：
１、因邱連旺自幼受黃金安以自己子女之意思而撫養，依大正11年9 月18日敕令407 號頒訂「關於施行台灣法律之特例之件」第5 條規定，關於臺灣人間之親屬及繼承事項，不適用日本民法第4 編及第5 編之規定，仍依用習慣。據此，邱來春於大正8 年（民國8 年）隨其母黃林祿改嫁黃金安後，自幼受黃金安撫育。邱來春之身分關係是否與黃金安構成收養，非以日本民法為據，而係以當時臺灣之「習慣」作為準據。而於光復前之日治時期臺灣收養習慣，有「螟蛉子」制度，以收養異宗異姓之人為養子。在收養要件上，原則上由養父與生父合意，但如養子之生父死亡者，由生母為之，復不以登記為生效要件，且自幼撫養多年，其收養關係應認成立。準此，邱來春因其生父邱川與黃林錄結婚後不久死亡，黃林祿即攜幼子邱來春改嫁黃金安，並由黃林祿將邱來春出養予黃金安。因而，邱來春自幼即與黃金安共同生活而受其撫育。此由臺灣光復後之戶籍登記申請書，載明親屬細別為「寄養」與大正年間之戶籍謄本續柄欄位載有「同居人」與「妻黃邱氏祿過子」可證。足徵邱來春確實自幼受黃金安撫育，而為其養子。又因邱來春並非「棄兒」，因此未與黃金安同姓，藉以區別其「螟蛉子」之身分，但此尚無礙於邱來春確實為黃金安養子之事實。另法務部臺灣民事習慣調查報告記載，於日治時期之戶口規則，收養子女須申報戶口，但未申報戶口者，於收養之成立無影響。是以，邱連旺依光復前之日治時期臺灣收養習慣，應認屬黃金安之養子。
２、又依19年12月26日修正之民法1138條規定「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬：二、父母。三、兄弟姊妹。四、袓父母。次按71年7 月4 日修法前之民法第1142條規定「養子女之繼承順序與婚生子女同：養子女之應繼分，為婚生子女之二分之一。但養父母無直系血親卑親屬為繼承人時，其應繼分與婚生子女同。」與民法第1144規定「配偶有相互繼承遺產之權，其應繼分，依左列各款定：一、與第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均。」等語，足知養父母無自然血親之繼承人者，養子女與養母平均繼承之。準此，於53年9 月18日黃金安死亡時，有關繼承關係之法律，按民法繼承編施行法第1 條後段之規定，應適用19年12月26日國民政府制定公布繼承編第1142條與第1144條規定。因此，因邱來春與黃金塗共同為黃金安養子，且於黃金安並無自然血親之直系血親卑親屬情況下，邱來春、黃金塗、黃林祿等3 人，即應共同繼承黃金安遺產，應繼分為各1/3 。
３、從而，黃金安死後，系爭土地即應由邱來春、黃金塗、黃林祿公同共有（應繼分各1/3 ）。後黃林祿於62年12月9 日死亡，其繼承人為邱來春及黃金塗（應繼分各1/2 ），故系爭土地即應歸邱來春、黃金塗公同共有，潛在應有部分各1/2【計算式：1/3 ＋（1/3 ×1/2 ）＝1/2 】。嗣邱來春於82年1 月26日死亡，邱連旺為其唯一繼承人，繼承該1/2 應繼分。後於99年1 月19日黃金塗死亡，其繼承人為被告黃金塗繼承人10人，渠等共同繼承該1/2 應繼分，即一人應繼分為1/ 20 。至邱連旺死後，原告5 人就邱連旺繼承之系爭土地1/2 應繼分，則各有1/5 權利（即每人應繼分1/2 ÷5 ＝1/10）。從而，原告與被告黃金塗繼承人10人就系爭土地因繼承之法律關係而公同共有，應繼分比例即如附表「甲欄」所示。
４、惟黃金安逝世時，並未即刻辦理繼承登記，而係由黃金塗於65年11月22日始辦理繼承登記，且黃金塗竟將系爭土地登記為其一人單獨繼承。待黃金塗死後，被告黃金塗繼承人10人協議系爭土地由被告黃連慶、黃連榮、黃君儒、黃連能、黃連宗、黃連達、黃素娟、黃素貞、黃素蕙9 人分割取得，渠等9 人於99年8 月25日就系爭土地辦理繼承分割登記，取得分別共有，應有部分各1/9 。其後，被告黃素貞、黃連能、黃連宗於103 年11月12日以贈與為原因，分別移轉系爭土地應有部分1/36予被告黃君凝，被告黃君凝因而取得應有部分共1/12；另被告黃連榮、黃君儒、黃素蕙於103 年11月13日以贈與為原因，分別移轉應有部分1/36予被告黃育秀，被告黃育秀因而取得應有部分1/12；被告黃連慶、黃連達、黃素娟於103 年11月13日以贈與為原因，分別移轉應有部分1/36予被告黃君碩，被告黃君碩因而取得應有部分1/12。
５、惟查，邱連旺前與被告黃金塗繼承人10人就系爭土地本因繼承之法律關係而公同共有，則被告黃連慶、黃連榮、黃君儒、黃連能、黃連宗、黃連達、黃素娟、黃素貞、黃素蕙等9人於99年8 月25日就系爭土地辦理繼承分割登記，並未經邱連旺同意，屬未得繼承人全體同意所為之無權處分行為，則被告黃金塗繼承人10人就系爭土地協議由被告黃連平以外之其他9 人取得所有權，並辦理分割登記，依民法第828 條第
3 項、第118 條之規定，對原告而言不生效力，並侵害原告就系爭土地之所有權，原告自得依民法第821 條、第767 條第1 項中段規定，訴請被告黃連慶、黃連榮、黃連能、黃連宗、黃連達、黃素娟、黃素貞、黃素蕙、黃君儒9 人塗銷渠等就系爭土地於99年8 月25日登記所辦理之分割繼承登記（即先位聲明第1 項）。
６、再黃金塗於65年11月22日就系爭土地單獨辦理繼承登記，係侵害邱來春就系爭土地之1/2 應繼分，經原告繼承該等應繼分後，即屬侵害原告就系爭土地之所有權，是原告自得依民法第821 條、第767 條第1 項中段規定，訴請被告黃金塗繼承人10人塗銷被繼承人黃金塗就系爭土地經桃園大溪地政事務所於65年11月22日登記，原因發生日期為53年9 月18日之繼承登記，並偕同原告各依附表「甲欄」所示之應繼分，就系爭土地辦理公同共有之繼承登記（即先位聲明第2 項）。
７、又上開登記均經塗銷後，被告黃君凝於103 年11月24日因贈與取得系爭土地應有部分1/12；被告黃育秀、黃君碩於103年11月25日分別因贈與而取得系爭土地應有部分1/12之行為，即失所附麗，即被告黃素貞、黃連能、黃連宗、黃連榮、黃君儒、黃素蕙、黃連慶、黃連達、黃素娟等9 人所為之所有權移轉登記行為，亦屬無權處分而對原告不生效力，原告得依民法第821 條、第767 條第1 項中段規定訴請被告黃君凝、黃育秀、黃君碩將上開以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。退步言，被告黃育秀、黃君凝、黃君碩分別為被告黃連榮之配偶、子女，渠等縱為善意第三人，然渠等取得系爭土地之原因關係乃無償取得，故原告依民法第183條規定，亦得請求上開被告3 人塗銷受有系爭土地應有部分1/12所有權登記之不當得利（即先位聲明第3 至5 項）。
㈢、就備位聲明第2項部分：退步言，倘認邱來春與黃金安不具有養父子關係，邱來春未就黃金安之遺產有繼承權，惟因黃金安死亡時，其配偶黃林祿尚存，得與黃金塗共同繼承黃金安之遺產（應繼分各1/ 2），故於黃林祿死亡後，邱來春應與黃金塗共同繼承黃林祿所遺財產（即包括原繼承自黃金安處之系爭土地應繼分1/ 2），則邱來春因此可繼承取得黃金安所遺財產1/4 應繼分，黃金塗之應繼分比例則為3/4 。因邱連旺為邱來春之獨子，其亦繼承系爭土地1/4 應繼分。原告為邱連旺之繼承人5 人，輾轉繼承之結果，原告就系爭土地之應繼分各為1/20（計算式：1/4 ÷5 ＝1/20）。被告黃金塗繼承人10人則為黃金塗之繼承人，其等就系爭土地之應繼分應各為3/40（計算式：3/4 ÷10＝3/40），是系爭土地由兩造公同共有，應繼分即如附表「乙欄」所示。爰依民法第821 條、第767 條第1項中段規定，訴請渠等10人塗銷被繼承人黃金塗就系爭土地經桃園大溪地政事務所於65年11月22日登記，原因發生日期為53年9 月18日之繼承登記，並偕同原告各依附表「乙欄」所示之應繼分，就系爭土地辦理公同共有之繼承登記。
㈣、就再備位聲明部分：
１、邱來春與黃金塗因兄弟分居、分產，於49年12月10日在黃金安面前，由黃金塗擬稿，就祖產之一即系爭土地達成分割之共識，並於公親見證下用印，由兩人共同訂立鬮書1 份（下稱系爭鬮書）。而系爭鬮書書立之日期雖係在黃金安在世時所簽，惟並未違反黃金安本意，亦未侵奪繼承人間遺產繼承之公平，本諸契約自由原則及民法第153 條規定，系爭鬮書自屬有效。
２、觀系爭鬮書第2 條所載：「二、不動產部分：①現父親黃金安名義登記之坐落員樹林段347 號房屋，計大小四間及室外空地及大馬路外菜園，按下列略圖各分1/2 ，空白部分屬於邱來春所有，斜線部分屬於黃金塗所有，嗣坐落員樹林段17
1 號茶園依法可申請分割登記時，同時一併手續申請分割或移轉登記。②現邱連旺名承領之員樹林段171 號茶園0.9645甲，照面積1/2 暫按實際各分耕一半，分割方向按下列略圖，空白部分屬於邱連旺所有，斜線部分屬於黃金塗所有，嗣依法可申請分割或移轉登記與347 號房屋及茶園一併分割手續蓋章申請登記」等之內容，其中「員樹林段347 號房屋，計大小四間及室外空地及大馬路外菜園」之範圍，即為原本之同段348 、347 之4 、347 之5 地號土地合併後之現在介壽段888 地號土地（即系爭土地），故依系爭鬮書內容，邱連旺應可分得系爭土地應有部分1/2 。
３、於黃金塗死後，其繼承人應繼承系爭鬮書之權利義務，而系爭土地現由黃金塗繼承人取得之部分，即為被告黃連慶、黃連榮、黃君儒、黃連能、黃連宗、黃連達、黃素娟、黃素貞、黃素蕙等9 人，應有部分各1/12。而原告因系爭鬮書可取得系爭土地應有部分1/2 ，依此計算後，被告黃連慶、黃連榮、黃君儒、黃連能、黃連宗、黃連達、黃素娟、黃素貞、黃素蕙等9 人每人應移轉其等就系爭土地之2/3 應有部分，方能使原告取得系爭土地應有部分1/2 （計算式：1/12×9×2/3 ＝1/2 ）。
４、查系爭鬮書第2 條約定「俟座落員樹林段壹佰柒拾壹號茶園，依法可以申請分割登記時，同時一併手續申請分割或移轉登記」或「俟依法可申請分割或移轉登記時與參佰肆拾柒號房屋及茶園一併分割手續蓋章申請登記」等語，可知系爭鬮書附有分割或移轉登記之停止條件。所謂「依法」可申請「分割登記」或「移轉登記」時之契約立意，按系爭鬮書書立時之背景，農地受有分割限制，其後農業發展條例第16條於89年1 月26日修正公布，於同年月29日生效，農地分割因此解禁，系爭鬮書之停止條件即成就，時效應自斯時開始計算15年，原則上至104 年1 月29日止完成。然邱連旺前曾於10
3 年間向大溪調解委員會就系爭土地依系爭鬮書第2 條第1項分配之事宜聲請調解，隨後就同一事宜於104 年2 月間具狀向本院聲請調解，嗣於104 年8 月6 日提起本件訴訟。而原告之所以數次聲請調解，係因被告屢稱欲與原告協商，更於99年間與原告就部分之系爭鬮書內容達成和解，且對原告調解之聲請，亦有出席，原告為不破壞彼此間親族情誼，再三聲請調解，欲利用訴訟外紛爭解決機制化解衝突，詎被告未於調解或協商時提出時效抗辯，惡意拖延原告權利行使，堪認被告時效抗辯，已違背誠信原則或屬權利濫用。從而，原告仍得依系爭鬮書請求被告移轉系爭土地所有權。
㈤、聲明：如上開變更後先位、備位、再備位聲明所示。
二、被告則以：
㈠、先位、備位聲明部分：
１、被告否認黃金安有收養邱來春之意思。黃金安縱有在邱來春幼年時撫養邱來春，然係鑑於邱來春自幼喪父，隨黃林祿改嫁予伊，伊愛屋及屋，而以同居人心態撫養，未涉及收養之意思。此由黃金安之養子黃金塗確有改姓「黃」，而邱來春未曾改姓，以及戶籍謄本上記載邱來春係黃金安「同居人」，光復後在黃金安戶籍中，亦被登記為「家屬」，而非如黃金塗係登記為「養子」等節，即足了然。況邱來春是邱川之獨生子，依日治時期仍援用清例之習慣，獨子不予出養，亦可見邱來春無從被黃金安收養，原告此部分主張，應非可採。
２、縱認邱來春為養子，惟黃金安死亡時，邱來春及黃林祿應有拋棄繼承之行為；且黃林祿死亡時，邱來春亦應有拋棄繼承之表示。查系爭土地於65年10月14日因黃金塗向大溪地政事務所送件申請辦理繼承登記，而於同年11月22日登記為黃金塗單獨所有，斯時另一被繼承人黃林祿業已逝世，因此黃金塗當時申請辦理繼承登記之內容，尚包含黃林祿於62年12月
9 日逝世時所發生之繼承登記。因黃金安並未收養邱來春為養子，則就黃金安之遺產部分，邱來春無繼承權；而就黃林祿遺產部分，邱來春已拋棄繼承，否則大溪地政事務所不會為此登記。蓋65年10月14日斯時我國戶政機關之戶籍登記已十分完整，地政機關之登記審查制度十分嚴密，申請辦理繼承登記時，申請人應向登記機關檢附被繼承人之全戶除戶謄本，以及在有拋棄繼承權人時，應另檢附拋棄繼承聲明書與拋棄人印鑑證明後，方可經登記機關審查後准許登記，是本件辦理系爭土地遺產登記時，既僅申請為黃金塗所有，即足推論黃林祿、邱來春必有拋棄繼承之意思。
３、原告無從主張民法第767 條第1 項中段之除去妨害請求權，，而其等回復繼承請求權、物上請求權亦罹於消滅時效。
①、本件因黃林祿自始未就系爭土地辦理繼承登記，故其繼承人
邱來春亦無從依繼承法理就系爭土地取得合法所有權。身為邱來春繼承人之原告，亦無從依繼承法理就系爭土地主張有所有權，故原告依民法第767 條規定主張被告黃金塗繼承人10人應塗銷就系爭土地所為之繼承登記，顯無理由。且最高法院判例所指已登記之不動產行使民法第767 條之物上請求權，無時效問題之意旨，應係指「真正所有權人已受地政機關登記」之情形，本件黃林祿、邱來春既從未經登記為系爭土地所有權人，自無上開判例見解之適用，故原告對被告行使民法第767 條第1 項中段權利，其請求權仍已罹於時效。
②、系爭土地之原所有權人黃金安過世後，該土地應歸由黃林祿
及黃金塗繼承，因邱來春已拋棄對黃林祿之繼承權，則黃金安所侵害者乃是黃林祿之繼承權，非侵害黃林祿就系爭土地之所有權。且黃林祿之繼承回復請求權自其62年12月9 日死亡之日起算，已逾民法第1146條第2 項規定之時效（即於72年12月9 日罹於時效），黃林祿之繼承人邱來春無法回復其繼承權，並請求繼承登記為所有權人。
③、縱認原告主張邱來春、黃林祿之繼承權被黃金塗侵害之事實
存在，惟黃金安逝世（53年9 月18日死亡）後10年，以及黃金塗65年11月22日登記為單獨所有權人後起算10年內，邱來春均未曾對黃金塗依民法第1146條第1 項規定主張回復繼承請求權，要求塗銷系爭土地之繼承登記。故依民法第1146條第2 項規定，邱來春之回復繼承權請求權已罹於時效而不得請求，原告本於繼承之法理，亦不得對被告等主張就系爭土地有所有權。
㈡、再備位聲明部分：
１、被告否認系爭鬮書之存在與形式真正，且系爭鬮書第2 條所載內容並不明確。
原告迄今未能提出系爭鬮書正本，自無法認該鬮書確屬存在。再者，系爭鬮書之立約人、立會人皆由同一人筆跡所寫，被告否認該鬮書之形式真正，原告自不得持系爭鬮書影本對被告請求。又觀諸系爭鬮書第2 條記載內容，何謂：「員樹林段347 號房屋，計大小四間及室外空地及大馬路外菜園」之範圍，並不明確，原告亦未舉證該約定標的範圍與現在之系爭土地間有何關聯，自難逕而請求被告將系爭土地應有部分1/2 移轉登記予原告。
２、退步言，縱有系爭鬮書存在之事實，被告亦行使契約解除權。觀系爭鬮書訂立時間係於49年12月10日，其協議性質屬兄弟分居及分居後之財產分配協議，並非遺產分割協議，該書訂立時黃金安仍生存，並無黃金安遺產發生，且基於「未發生之權利，不得預為處分」之法理，兩造之先人當亦無分割遺產之合意，故系爭鬮書性質充其量僅為預為分產協議，並非分割遺產協議。又因系爭鬮書所載黃金安不動產皆為農地當時受限於農業發展條例規定，農地不得分割，惟邱來春於簽訂系爭鬮書後竟未遵循協議，於黃金安過世後將系爭鬮書中之協議標的即員樹林段171 地號土地私下出售予訴外人黃依全，並辦理移轉登記完畢，已先違反系爭鬮書約定，黃金塗自無再依系爭鬮書約定將系爭土地分割登記予邱來春之義務。基此，被告藉訴狀送達邱連旺，對邱連旺聲明解除系爭鬮書協議。
３、縱原告依系爭鬮書本有債權，其請求權已罹於時效。
①、依系爭鬮書第2 條所載，其所附之得以申請分割或移轉登記
之停止條件係：「俟座落員樹林段壹佰柒拾壹號茶園，依法可以申請分割登記時，同時一併手續申請分割或移轉登記」或「俟依法可申請分割或移轉登記時與叁佰肆拾柒號房屋及茶園一併分割手續蓋章申請登記」，基此，原告就系爭土地得以向黃金塗請求辦理分割移轉登記之始點，係於員樹林段
171 地號土地得以辦理分割登記開始，該土地已於89年1 月26日因農業發展條例之修正，而解除農地不得分割限制，是邱連旺行使系爭鬮書分割移轉登記請求權之始點應自89年1月26日起算，截自邱連旺提起本件訴訟之日止已逾15年，其主張之分割移轉登記請求權顯已逾民法第125 條消滅時效，被告得拒絕履行。
②、又時效之進行，因調解不成立即視為不中斷，故縱原告於10
4 年1 月5 日向大溪區調解委員會申請調解，然該調解案已於同年月15日核發調解不成立證明書，故原告依系爭鬮書而取得之請求權，依其自認之時效完成日（即104 年1 月29日）計，已罹於消滅時效，被告得拒絕履行。
㈢、聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷三第65-66 頁、第69頁背面）：
㈠、黃金安為被告黃連慶、黃連榮、黃連能、黃連宗、黃連達、黃素娟、黃素貞、黃素蕙等人之祖父，於53年9 月18日過世。
㈡、邱來春為黃林祿與邱川於大正二年（民國2 年) 3 月1 日所生之子，其後因邱川死亡，黃林祿攜時年5 歲之邱來春與黃金安於大正八年（民國8 年) 11月4 日再婚並受黃金安自幼撫育。
㈢、黃林祿與黃金安於13年7 月13日共同收養黃金塗（00年0 月
0 日出生) 為養子。
㈣、邱來春於82年1 月26日死亡，其配偶即訴外人邱程爽里先於81年12月7 日死亡，原告之被繼承人邱連旺為邱來春之獨子，故邱連旺為邱來春唯一之繼承人。
㈤、系爭土地原為黃金安所有，於其死後為其遺產，由黃金塗於65年11月22日辦理繼承登記，後黃金塗於99年1 月19日逝世。
㈥、被告黃連慶、黃連榮、黃素娟、黃素貞、黃君儒、黃素蕙、黃連能、黃連宗、黃連達、黃連平等10人為黃金塗之直系血親卑親屬（其中被告黃君儒之父親黃連清於88年9 月8 日過世，故由被告黃君儒代位繼承) ，於99年8 月25日就系爭土地為分割繼承登記，由黃連平以外之其餘9 人取得分別共有，應有部分各為1/9 。
㈦、被告黃素貞、黃連能與黃連宗於103 年11月12日以贈與為原因，分別移轉系爭土地應有部分1/36予被告黃君凝，被告黃君凝因而取得應有部分1/12；被告黃連榮、黃君儒與黃素蕙於103 年11月13日以贈與為原因，分別移轉系爭土地應有部分1/36予被告黃育秀，被告黃育秀因而取得應有部分1/12；被告黃連達、黃素娟於103 年11月12日以贈與為原因，分別移轉系爭土地應有部分1/36予被告黃君碩，被告黃連慶則於
103 年11月13日以贈與為原因，移轉系爭土地應有部分1/36予被告黃君碩，被告黃君碩因而取得應有部分1/12。
㈧、邱連旺於103 年12月16日就系爭土地請求履行系爭鬮書協議，向桃園縣大溪鎮調解委員會申請調解，嗣調解不成立，復於104 年3 月12日向本院聲請調解，再於104 年8 月6 日提起本件訴訟。
㈨、邱連旺於105 年9 月16日逝世，其全體繼承人為邱康乃及現原告5 人，嗣邱康乃於105 年12月7 日死亡，其全體繼承人即原告5 人。
四、兩造爭執事項：
㈠、邱來春是否與黃金安有收養關係？邱來春是否為黃金安之養子？
㈡、邱來春對黃金安是否有繼承權存在？若有，應繼分若干？
㈢、黃林祿對黃金安是否有繼承權？若有，應繼分若干？
㈣、原告就系爭土地是否有繼承權？若有，應繼分若干？
㈤、原告得否依民法第821 條、第767 條第1 項中段之妨礙除去請求權之規定，請求被告黃連慶、黃連榮、黃君儒、黃連能、黃連宗、黃連達、黃素娟、黃素貞、黃素蕙等9 人塗銷系爭土地經桃園大溪地政事務所於99年8 月25日登記，原因發生日期為99年1 月19日之分割繼承登記？
㈥、原告得否依上開規定，請求被告黃金塗繼承人10人塗銷被繼承人黃金塗就系爭土地經桃園大溪地政事務所於65年11月22日登記，原因發生日期為53年9 月18日之繼承登記？
㈦、原告請求被告黃金塗繼承人10人偕同原告依附表「甲欄」或「乙欄」所示之應繼分，就系爭土地辦理公同共有之繼承登記，有無理由？
㈧、原告得否依民法第821 條、第767 條第1 項中段、第183 條規定，請求被告黃君凝、黃育秀、黃君碩塗銷其等以贈予為原因所為之系爭土地所有權登記？
㈨、系爭鬮書協議是否存在？原告之請求權是否罹於消滅時效？
㈩、系爭鬮書第2 條第1 項所記載之菜園略圖空白部分範圍為何？坐落之土地為何？
、原告得否請求被告黃連慶、黃連榮、黃君儒、黃連能、黃連宗、黃連達、黃素娟、黃素貞、黃素蕙等9 人履行鬮書協議，各移轉系爭土地之所有權應有部分各2/3 分予原告？
五、本院之判斷：
㈠、就先位、備位聲明方面，縱使邱來春本對黃金安、黃林祿之財產有繼承權，黃金塗於65年11月22日以單獨繼承人身分向地政機關就系爭土地辦理繼承登記時，即屬否認邱來春之繼承人資格，已構成對邱來春繼承權侵害，邱來春應行使民法第1146條第1 項之繼承回復請求權，並以75年11月21日為該請求權消滅時效期間之末日。邱來春未於時效完成前提起訴訟，其原有繼承權已全部喪失，其輾轉繼承人即原告不得對被告就系爭土地主張所有權之物上請求權。
１、按民法第1146條第1 項規定：「繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。」繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第1146條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害（司法院大法官釋字第43
7 號解釋意旨參照）。繼承回復請求權之立法意旨，在於強調繼承地位發生爭執，而先以繼承回復請求權之訴訟將全部有繼承資格之人給予統一確定，始能藉此確認繼承之地位，繼承人不必一一證明對繼承財產之真實權利，凡是為自命繼承人所占有之遺產標的物，繼承人得請求全部返還，要之，繼承地位之爭執，不因自命繼承人侵害繼承權之事實在繼承開始前或繼承開始同時或繼承開始後有所不同。所謂侵害繼承權，係指否定真正繼承人之繼承資格並排除其遺產之占有、管理或處分而言，而真正繼承人對於遺產上之權利，係在繼承開始後始能取得，因此，侵害繼承權之時點必在繼承開始後。所謂「繼承開始後」侵害繼承權情形，例如繼承人中之一人或數人已知尚有其他共同繼承人，初無侵害該繼承權之事實，嗣後方予否認並獨自處理遺產上之權利義務。
２、經查，系爭土地原為黃金安所有，俟黃金安於53年9 月18日過世後，系爭土地即為其遺產，應為其全體繼承人繼承並公同共有。俟黃林祿於62年12月9 日過世，倘其本對黃金安之財產有繼承權，則其繼承之應繼分即因死亡輾轉由其繼承人予以繼承。具體而言，苟邱來春為黃金安養子，且邱來春及黃林祿均無拋棄繼承之事實，則邱來春、黃林祿、黃金塗就系爭土地應各有1/3 應繼分；苟黃金安並無收養邱來春之意思，且黃林祿未拋棄對黃金安遺產之繼承權、邱來春亦未拋棄對黃林祿遺產之繼承權，則於黃林祿死後，邱來春、黃金塗就系爭土地之應繼分比例即為1/4 、3/4 （即黃林祿繼承系爭土地1/2 應繼分，該1/2 應繼分再由邱來春、黃金塗平均繼承；黃金塗另自黃金安處繼承系爭土地1/2 應繼分）。
準此，若認原告主張之先位聲明、備位聲明之收養或繼承法律關係為真，即邱來春應就系爭土地有1/3 或1/ 4應繼分，而為合法之繼承人，其自應參與就系爭土地所為之繼承登記，首予敘明。
３、第按申請繼承登記，除提出第三十二條第一項第一款及第三款之文件外，並應提出左列文件：一、被繼承人本人死亡時之戶籍謄本。二、繼承人現在之戶籍謄本。三、繼承系統表。四、遺產稅繳( 免) 納證明書或其他有關證明文件。五、繼承人如有拋棄其繼承者，應檢附拋棄繼承權有關文件，其向其他繼承人表示拋棄者，並應加附印鑑證明。前項第三款之繼承系統表，由申請人依民法有關規定自行訂定，註明「如有遺漏或錯誤致他人受損害者，申請人願負法律責任」，並簽名或蓋章，此為69年1 月23日修正之土地登記規則第42條第1 項、第2 項所規定。則於69年以前，有關地政機關辦理繼承登記之法定程式，雖未見明文於土地登記規則內，但依上開69年修正之內容，不難推敲得知於69年以前實務運作上，於申辦繼承登記時，亦應檢附上開相關資料，方得辦理。而依系爭土地之臺灣省桃園縣土地登記簿所載（見桃簡卷第31頁），黃金塗於黃金安、黃林祿死亡後，於65年10月14日，以單獨繼承人之身分向大溪地政事務所申請辦理就系爭土地之「繼承登記」（非繼承分割登記），經大溪地政事務所以文號6740號收件，並於65年11月22日將系爭土地登記為黃金塗一人繼承，則黃金塗於單獨辦理上開繼承登記時，須提出繼承系統表表示其為唯一繼承人，此情亦為原告所不爭執（見本院卷三第79頁背面），是核其所為，自乃排除邱來春對於系爭土地之所有權及處分權，而已構成對於邱來春繼承權之侵害，至為灼然。
４、復按民法第1146條第2 項規定：「前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，2 年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾10年者亦同。」。所謂之自繼承開始時起10年，當非自繼承原因發生時起算，而係自侵害繼承權之行為發生時，亦即於繼承開始時或繼承開始後，僭稱為真正繼承人之人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分時起算（司法院院解字第3845號解釋參照）。本件黃金塗將原登記為黃金安所有之系爭土地，於65年11月22日單獨辦理繼承登記完畢，構成對邱來春繼承權之侵害，已如前述，則邱來春之繼承回復請求權時效，應自該日起算10年至起算日相當日之前一日，即75年11月21日為止。則迄邱來春於86年1 月26日死亡前，均未見其對黃金塗行使繼承回復請求權而提起訴訟，該請求權行使已罹於10年時效甚明。
５、另按繼承回復請求權為特別請求權，於兩造有爭執繼承人資格時，應以繼承回復請求權優先適用，而原告雖可提出個別物上請求權，請求遺產標的物之返還，但被告仍得主張繼承回復請求權之時效，以資抗辯。又自命為繼承人之人於民法第1146條第2 項之消滅時效完成後行使其抗辯權者，其與繼承權被侵害人之關係即與正當繼承人無異，後繼承人財產上之權利應認為繼承開始時已為該自命為繼承人之人所承受，如因繼承權被侵害人出而爭執，對之提起確認所有權存在之訴，自不得謂為無理由。且繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人資格，及回復繼承標的之一切權利，此項請求權如因時效完成而消滅，其原有繼承權即已全部喪失，對於系爭遺產要無因繼承而取得所有權可言，自不得主張所有權之物上請求權，而應由表見繼承人取得其繼承權（司法院院解字第3997號解釋、最高法院40年台上字第730 號判例、97年台上字第965 號判決、103 年度台上字第880 號判決意旨參照）。
６、經查，本件邱來春就系爭土地之繼承權，既因其繼承回復請求權長年未行使，已罹於10年時效而消滅，依上說明，邱來春就系爭土地原有繼承權，即已全部喪失，不得再行主張為物之所有權人至明。則邱來春既不得主張為系爭土地之公同共有人，原告身為邱來春之輾轉繼承人，自亦不得對被告就系爭土地行使所有權之物上請求權或不當得利返還請求權。換言之，本件於邱來春就系爭土地之繼承回復請求權自75年11月21日時效完成後，即應由表見繼承人黃金塗取得系爭土地繼承權，邱來春或其繼承人、再轉繼承人均不得再對黃金塗、其繼承人主張權利。從而，原告先位聲明、備位聲明請求如前述變更後聲明第1 項至第5 項所示，應屬無據，不能准許。又縱使邱來春對系爭土地原本有繼承權存在，依上開說明，其繼承權已喪失，則本院就「邱來春是否與黃金安有收養關係？其對黃金安是否有繼承權存在？應繼分若干？黃林祿對黃金安是否有繼承權？應繼分若干？邱來春對黃林祿是否有繼承權？應繼分若干？」等爭點之判斷，即無從影響此部分勝敗，爰不再予論駁，附此敘明。
㈡、就再備位聲明方面，原告以系爭鬮書對被告請求權移轉系爭土地應有部分共1/2 ，縱令系爭鬮書為真，然因其請求權已罹15年時效，被告拒絕履行，即屬正當，原告請求並無理由。
１、按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效；但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246 條第1 項定有明文。
次按62年9 月3 日公布施行之農業發展條例第22條前段規定：「為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有之每宗耕地不得分割及移轉為共有。」，64年7 月24日修正之土地法第30條第1 、2 項規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉為無效」。另按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125 條、第128 條前段定有明文。所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態，已無法律上障礙而言。
２、經查，系爭鬮書第2 條記載：「二、不動產部分：①現父親黃金安名義登記之坐落員樹林段347 號房屋，計大小四間及室外空地及大馬路外菜園，按下列略圖各分1/2 ，空白部分屬於邱來春所有，斜線部分屬於黃金塗所有，嗣坐落員樹林段171 號茶園依法可申請分割登記時，同時一併手續申請分割或移轉登記…」等語，有系爭鬮書影本1 份附卷可稽（見桃簡卷第48頁），觀諸其中「俟座落員樹林段171 號茶園，依法可以申請分割登記時，同時一併手續申請分割或移轉登記」等語，可知系爭鬮書於締約時，當事人即預期於農地不得分割、移轉登記之情形除去後，再為給付，依前開民法第
246 條第1 項規定，契約應為有效。且就系爭鬮書所生之分割移轉登記請求權，應待上開私有農地所有權之分割移轉限制解除時，方得行使，並自斯時起，請求權行使無法律上障礙，時效應行起算。
３、次查，前述土地法第30條、農業發展條例第22條規定，於89年1 月26日經總統公布刪除，依中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力。」，則該等規定應於89年1 月29日失效。從而，邱來春於82年1 月26日死亡後，邱連旺繼承其因系爭鬮書所生之權利義務，請求權應自89年1 月29日起得以行使，倘無其餘時效中斷事由發生，消滅時效期間原則上應自89年1 月29日起算15年，於104 年1 月28日屆滿。
４、復按「消滅時效，因左列事由而中斷：一請求、三起訴。左列事項，與起訴有同一效力：二、聲請調解或提付仲裁。」、「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。」、「時效因聲請調解或提付仲裁而中斷者，若調解之聲請經撤回、被駁回、調解不成立或仲裁之請求經撤回、仲裁不能達成判斷時，視為不中斷。」，民法第129 條第1 項第1 款、第3 款、第2 項第2 款、第130 條、第133條分別定有明文。經查，本件邱連旺前曾於104 年1 月5 日，以被告黃連慶、黃連榮、黃連能、黃連宗、黃連達、黃素娟、黃素貞、黃素蕙、黃君儒、黃君凝、黃育秀、黃君碩等12人為對象，就系爭土地之爭議向桃園市大溪區調解委員會聲請調解，有桃園市大溪區公所105 年4 月6 日函文檢附之大溪區調解委員會104 年調字第41民4 號調解事件卷宗1 份存卷可參（見該卷宗封面收案日所載），並經被告黃素蕙1人於104 年1 月15日、104 年2 月5 日出席。其後，大溪區調解委員會又安排雙方於104 年5 月27日調解，惟該日僅邱連旺出席，並無被告任一人到場，最終經大溪區調解委員會於104 年5 月27日核發104 年調字第41號調解不成立證明書予邱連旺等情，有該調解卷內簽到單共3 紙、調解不成立證明書1 份附卷可稽，堪認邱連旺雖有於時效完成前之104 年
1 月5 日聲請調解，而中斷時效進行，然該調解最終未能成立，依民法第133 條規定，時效即視為不中斷。且即便上開調解之聲請，亦可視為「請求」之一種方式（最高法院51年台上字第490 號判例意旨參照），依民法第130 條規定，邱連旺仍須於請求後6 個月內（即104 年7 月4 日前）起訴，否則仍無從中斷時效之進行。然查，邱連旺係遲於104 年8月6 日始提起本件訴訟，有其民事起訴狀1 份存卷可徵（見桃簡卷第3 頁），從而，系爭鬮書所生之請求權無從因請求、起訴、聲請調解而中斷時效進行，已臻明確。又本件復查無其餘可資中斷時效進行之事由發生，堪認原告因系爭鬮書所生之請求權時效期間，仍於104 年1 月28日屆滿。至邱連旺另於時效完成後之104 年3 月12日聲請本院調解（見本院調取之104 年度司桃簡調字第162 號卷第1 頁）、104 年8月6 日提起本件訴訟，自均已無中斷時效之效力可言。從而，被告依民法第144 條第1 項規定主張拒絕履行系爭鬮書協議內容，即屬有據。
５、原告固主張被告假意與邱連旺調解，致邱連旺不及起訴，則被告行使時效抗辯權有違誠信原則，應認抗辯不生效力云云。按「債權人及債務人就請求權是否發生或債務之履行從事磋商時，苟債務人之行為，使債權人有所信賴，致未適時行使權利以中斷時效者，債務人主張消滅時效抗辯權，即有違誠實信用原則，債權人自得於此項構成信賴的事實終了時起相當期間內行使其權利」，此固有最高法院104 年度台上字第2434號判決意旨可參照。然而，就債務人有何等行為可導致債權人信賴，因而使債權人未適時行使權利，仍應由債權人即本件原告舉證以實其說。而細考上開邱連旺以被告黃連慶、黃連榮、黃連能、黃連宗、黃連達、黃素娟、黃素貞、黃素蕙、黃君儒、黃君凝、黃育秀、黃君碩等12人為對象，就系爭土地之爭議向桃園市大溪區調解委員會聲請調解之案件卷宗，其中僅有被告黃素蕙1 人於104 年1 月15日、104年2 月5 日出席；另於104 年5 月27日調解期日，並無被告任一人到場，就此以觀，自難認被告有何「假意與邱連旺調解」，而拖延時效中斷事由發生之主觀意圖。而被告黃素蕙於本院審理時亦稱：我有去大溪區公所調解，因為有收到通知，所以我才會去，邱連旺當天拿系爭鬮書影本給我看，之前沒有看過。邱連旺在調解時對我所為的請求，我沒有同意，我不知道有邱連旺所主張的原因事實，怎麼可能同意。我個人私下也沒有跟邱連旺接觸討論此事等語明確（見本院卷一第151-152 頁），亦難認被告黃素蕙曾以不正當之手段，假意願履行系爭鬮書內容，藉詞拖延邱連旺提起訴訟。而原告復未提出其他證據，以證實被告有何特殊舉動或作為，使邱連旺或原告產生信賴，致未能適時行使權利以中斷時效。因此綜合上開一切情狀觀察，應認被告於本院審理中為時效抗辯，與誠信原則無違，並無權利失效原則之適用。是原告此部分主張，亦無理由。
６、綜此，即令系爭鬮書之協議確屬真正、存在，然原告依系爭鬮書所生之請求權，於邱連旺提起本件訴訟時已罹於時效。其請求被告履行如再備位聲明所示之內容，自無理由，應予駁回。至前述所列「系爭鬮書協議是否存在？系爭鬮書第2條第1 項所記載之菜園略圖空白部分範圍為何？坐落之土地為何？」等爭點，本院即無再為審酌之必要，附此敘明。
六、綜上所述，因邱來春對系爭土地之繼承回復請求權，於75年11月21日後已消滅，其原有繼承權已全部喪失，其輾轉繼承人即原告不得對被告就系爭土地主張所有權之物上請求權或不當得利返還請求權；且原告因系爭鬮書所生之請求權，亦於104 年1 月28日時效完成。從而，原告主張依民法第821條、第767 條第1 項中段、第183 條等規定，請求被告如先位、備位聲明所示；暨依系爭鬮書之協議，請求被告給付如再備位聲明所示，俱無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
民事第二庭法 官 蔡牧容正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 8 日
書記官 陳玉芬附表┌────┬─────────┐│當事人 │應繼分 ││ ├────┬────┤│ │甲欄 │乙欄 │├────┼────┼────┤│邱永義 │1/10 │1/20 │├────┼────┼────┤│邱永信 │1/10 │1/20 │├────┼────┼────┤│邱永和 │1/10 │1/20 │├────┼────┼────┤│邱啟豪 │1/10 │1/20 │├────┼────┼────┤│邱美蘭 │1/10 │1/20 │├────┼────┼────┤│黃連慶 │1/20 │3/40 │├────┼────┼────┤│黃連榮 │1/20 │3/40 │├────┼────┼────┤│黃君儒 │1/20 │3/40 │├────┼────┼────┤│黃連能 │1/20 │3/40 │├────┼────┼────┤│黃連平 │1/20 │3/40 │├────┼────┼────┤│黃連宗 │1/20 │3/40 │├────┼────┼────┤│黃連達 │1/20 │3/40 │├────┼────┼────┤│黃素娟 │1/20 │3/40 │├────┼────┼────┤│黃素貞 │1/20 │3/40 │├────┼────┼────┤│黃素蕙 │1/20 │3/40 │└────┴────┴────┘