臺灣桃園地方法院民事判決 105年度簡上字第131號上 訴 人 摩登新貴大樓管理委員會法定代理人 溫凱廷訴訟代理人 林珪嬪律師被上訴人 劉明柱訴訟代理人 鄧湘全律師
呂嘉坤律師上列當事人間請求確認專用權存在事件，上訴人對於中華民國10
5 年3 月10日本院桃園簡易庭103 年度桃簡字第1105號第一審判決提起上訴，本院於105 年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定有明文。本件上訴人之法定代理人原為吳雨屏，嗣本院審理期間變更為溫凱廷，並經其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第
13 7頁），經核無不合，應予准許。
二、又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。
又該條所謂「即受確認判決之法律上利益」，乃係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言；反之，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院先後闡釋著有42年臺上字第1031號及52年臺上字第1240號判例意旨，可資參照。經查，被上訴人主張其對於摩登新貴大樓之頂樓平臺有約定專用權存在，既為上訴人所否認，而有爭執，則被上訴人主張其對於上訴人就系爭頂樓平臺之約定專用權之私法上地位，乃有受侵害之危險，此項危險得以對於上訴人之確認判決除去，因認被上訴人提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體事項
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人於民國83年間與訴外人郭長庚共同向建來成建設股
份有限公司（下稱建來成公司）買受其所建造位於摩登新貴大樓（下稱系爭社區）之4棟其中1棟頂樓即門牌號碼桃園市○○區○○街○○號12樓之1 建物（下稱系爭房屋），並登記所有權為分別共有，應有部分各為二分之一。嗣郭長庚將其系爭房屋所有權應有部分二分之一於94年5 月31日再出售予被上訴人並為所有權移轉登記完畢。
㈡建來成公司當初出售系爭社區之房屋時，與各承購戶之買賣
契約中已就系爭社區之頂樓平臺之4 個玻璃屋之約定專用權定有同意書，而間接就該共用部分成立分管契約，建來成公司遂將系爭房屋所有權及其上之頂樓平臺如附圖所示A 及B部分範圍（下稱系爭頂樓平臺）之約定專用權一併出售予身為頂樓住戶之被上訴人及郭長庚，被上訴人於繼受郭長庚之上開權利後，自對於系爭頂樓平臺有完整之約定專用權。退步言之，縱使無書面之情形，其餘共有人對於實際上劃定使用範圍，對各自占有、各自管理之部分，相互容忍，未予干涉，歷有年所，即非不得認有默示分管契約存在，況本件確實有書面存在，且系爭社區之原始區分所有權人之特定繼受人均明知或可得而知此約定專用權之存在。又雖系爭社區之第22屆區分所有權人會議於104 年12月6 日乃決議，不同意將系爭社區之頂樓平臺之4 個玻璃屋設定為4 位頂樓房屋區分所有權人之約定專用權，然上開管理契約既未經系爭社區之全體區分所有權人同意終止，該決議乃違反公寓大廈管理條例第33條第3 款意旨，應為無效。因上訴人仍指稱被上訴人侵占系爭頂樓平臺，爰提起本件訴訟，並於原審聲明：確認被上訴人對於上訴人就系爭頂樓平臺如附圖所示A 及B 部分範圍之約定專用權存在。
二、上訴人答辯並於上訴補充：系爭社區之原始區分所有權人未與建來成公司就系爭社區之頂樓平臺之4個玻璃屋有專用權之約定，其原始區分所有權人之特定繼受人亦無明知或可得而知此約定專用權存在之可能。復被上訴人並無法提出建來成公司與各承購戶分別訂有約定頂樓平臺由特定共有人管理使用之買賣契約或其他書面，且證人林永發、范邵錕、丁諒發均為該社區頂樓住戶，均與本件訴訟有利害關係，故前開證人證詞之真實性，已有可疑。另證人徐瀛豪雖證述所有買賣合約會附上頂樓平臺約定專用權之同意書，惟與證人林永發證述只有口頭約定，但沒有契約寫明一節不符，難認證人徐瀛豪所述可採。況被上訴人係於94年5 月31日向郭長庚購買而取得系爭房屋全部所有權才搬入使用，並在系爭頂樓平臺搭蓋違建供己使用，導致其他住戶無法使用系爭頂樓平臺，被上訴人甚至擅自打通系爭房屋與系爭頂樓平臺間之樓板，自建內梯通往頂樓平臺違建，破壞建物原有結構，更影響住戶逃生安全。故社區住戶自96年起即陸續向桃園縣政府（現改制為桃園市）陳情，經桃園縣政府派員勘查後認定被上訴人增建之建物為違建應予拆除。上訴人曾多次召開區分所有權人會議，討論被上訴人之違建是否應予拆除。嗣系爭社區之第22屆區分所有權人會議於104 年12月6 日乃決議，不同意將系爭社區頂樓平臺之4 個玻璃屋設定為4 位頂樓房屋區分所有權人之約定專用權等語，資為抗辯，並於原審聲明：被上訴人第一審之訴駁回。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人起訴主張就系爭社區之系爭頂樓平臺有約定專用權存在，不容嗣後經系爭社區之區分所有權人會議之決議而變更，且該約定專用權並得拘束系爭社區之原始區分所有權人及其特定繼受人等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：㈠被上訴人對於系爭社區之原始區分所有權人就系爭頂樓平臺是否存在約定專用權？㈡若存在該約定專用權，則系爭社區之原始區分所有權人之特定繼受人是否明知或可得而知該約定專用權？區分所有權會議之決議可否推翻該約定專用權之設定？茲分述如下：
㈠被上訴人對於系爭社區之原始區分所有權人就系爭頂樓平臺
是否存有約定專用權？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例意旨可資參照）。
⒉次按98年1月23日修正前民法第820條第1項規定：「共有物
，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」，是共有人之一人或數人，除經全體共有人同意或經協議外，不得任意圈占共有物之一部或全部，否則對於他共有人仍屬無權占有。而共有人於與其他共有人訂立共有物分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分管契約，對於受讓人固仍繼續存在，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人如仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，應認不受分管契約之拘束（司法院大法官會議釋字第349 號解釋、最高法院48年台上字第1065號判例意旨參照）。共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約。是共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，協議成立時間於98年1 月23日民法第820 條第1項修正前者，依該條項規定，應得共有人全體同意達成協議方得訂定之，而其協議之方式不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。又系爭屋頂平臺乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係建物各樓層全體所有人之共同部分，依98年1 月23日修正前民法第799 條規定，應推定為建物各樓層之區分所有人所共有。而系爭社區係於82年2 月22日建築完成，乃於公寓大廈管理條例施行前取得使用執照之公寓大廈，有系爭房屋之建物登記謄本暨系爭社區之使用執照各1 份在卷可稽（見本院103 年度司桃簡調字第350 號卷〈下稱司桃簡調卷〉第11頁至第14頁、原審卷第115 頁），參諸前旨，系爭社區依公寓大廈管理條例第55條第1 項、第2 項規定，得不受公寓大廈管理條例第7條有關特定共用部分不得為約定專用之限制，而得以規約、區分所有權人會議決議，或依共有規定成立管理契約，就屬共用部分之頂樓平臺之4 個玻璃屋設定約定專用權，先予敘明。準此，被上訴人主張其已取得系爭屋頂平臺之約定專用權，對此有利於己之事實，即應負舉證責任。
⒊經查，系爭社區之頂樓平臺之4個玻璃屋乃係建來成公司所
原始起造，為兩造所不爭執（見本院卷第141頁背面）。被上訴人主張建來成公司將系爭房屋及頂樓平臺之約定專用權一併出售予被上訴人及郭長庚，又建來成公司與各承購戶之買賣契約中已就系爭頂樓平臺之約定專用權定有同意書，而間接就該共用部分成立分管契約等語，惟未據提出系爭房屋買賣契約書或約定專用之同意書或一併出售之相關買賣資金或權狀登記證明，且為上訴人所否認，是被上訴人自應就此有利之事實為舉證。查證人即前建來成公司員工徐瀛豪先於原審結證稱：伊為建來成公司聘僱之銷售人員，係系爭社區大樓銷售主管，系爭大樓是82年蓋好，在還沒蓋好前於79年間起就有先預售，直到82年繼續賣，對於系爭社區住戶與建商所簽之買賣契約大概清楚，但實際細節不見得記得，在80年初年間買賣契約都有頂樓約定專用權條款，頂樓在不影響逃生避難等功能情形下，可以由頂樓住戶使用。系爭社區每位住戶購屋時都有跟建商簽訂同樣的契約內容包括頂樓平臺約定專用權之條款，而頂樓房屋之出售價格比較高，除景觀好外，還多了頂樓平臺之約定專用權範圍之利用空間。然依當時之交易習慣，完成買賣契約時，會簽立一式兩份之合約，但於房屋點交後，建商會將買方所留存之買賣契約收回等語（見原審卷40頁背面至第41頁背面）；復於原審再次證述：頂樓住戶之約定專用範圍係頂樓平臺上沒有屋頂之玻璃屋之範圍。所有的買賣契約會附上頂樓平臺約定專用之同意書。建來成公司自己蓋房子出售，也有代銷，於84年以前即公寓大廈管理條例施行以前所銷售之社區都有這樣約定頂樓平臺專用權等語（見原審卷第125 頁背面至第126 頁背面），是以證人徐瀛豪就建商與系爭社區住戶約定專用之方式先稱與每位住戶簽訂同樣契約內容包括頂樓平臺約定專用權之條款，後又改稱所有買賣契約會附上頂樓平臺約定專用之同意書，是其證述已前後不一，其真實性已非無疑。復參以證人即系爭社區之原始區分所有權人林永發於原審具結證述：依當時80年初之交易習慣，對於頂樓平臺之使用權都是屬於頂樓房屋之住戶，建來成公司也有跟渠口頭說頂樓平臺上玻璃外牆之空間是屬於頂樓住戶使用，渠不記得有無寫入買賣契約，後稱有口頭說，但沒有以契約寫明，當時買賣契約都被建商回收，於伊住居於系爭社區期間，伊使用頂樓平臺上之原來玻璃屋時，其他住戶均無意見，然伊後來對於原來玻璃屋作了圍牆，當時管理委員會有些意見，伊遂捐贈一些現金、物資予管理委員會，管理委員會就沒有提出其他意見等語（見本院卷第106 頁至第108 頁），即與證人徐瀛豪證述建商與系爭社區住戶約定頂樓平臺專用之方式不同，是以建來成公司究有無與系爭社區各住戶約定頂樓平臺之專用權，即有疑義，難以盡信。
⒋雖證人即系爭社區之原始區分所有權人之特定繼受人丁諒發
於原審具結證稱：渠與渠妻於96年2 月間向林永發及其妻購買，林永發及其妻有跟渠說，可以繼續使用頂樓平臺之玻璃屋，渠等以前使用均無問題，林永發並對渠說，他以前有捐錢及物資，渠買受後，其他住戶曾有意見，渠有提出林永發以前之資料給管理委員會看等語（見原審卷第109 頁背面至第110 頁），惟查證人丁諒發並非直接與建來成公司直接購買系爭社區，係轉述證人林永發所述，並無親聞親見原始買賣契約或同意書之內容，自無從證明有約定專用權之管理契約存在，自難為被上訴人有利之認定。又證人即系爭社區原始區分所有權人之特定繼受人范邵錕於原審結證稱：其父於80幾年左右跟建來成公司購買頂樓房屋，是登記在其胞姊名下，現在登記在其名下，但其並未參與簽約過程，曾聽聞其父說有約定頂樓平臺上玻璃屋之約定專用權屬於頂樓住戶，買賣契約書是否有載明，其未參與並不清楚，但其父有說合約書上有寫頂樓平臺上玻璃屋工作物之專用權，但該契約書已被建商回收等語（見原審卷第108 頁背面），是以證人范邵錕亦未親自參與購買系爭社區房屋之簽約過程，僅係轉述其父所述，且與前開林永發所述以口頭訂立或證人徐瀛豪證述係簽立同意書之方式有異，已有不一之情形，自亦無從證明建來成公司與系爭社區原始區分所有權人有約定頂樓平臺玻璃屋專用權存在。
⒌又證人即系爭社區之原始區分所有權人侯鴻仁於本院證述：
20幾年前向建商購買，現在找不到契約書了，當時契約書有無回收不記得了，當初在購買時，建商蓋好的玻璃屋並沒有屋頂，建商人員或契約書內並沒有約定頂樓玻璃屋部分屬於頂樓住戶使用，也沒有簽其他頂樓平臺約定專用同意書，是最近幾年社區有在爭執頂樓問題等語（見本院卷第59頁至第61頁），核與證人即系爭社區之原始住戶劉美嬌於本院證述：於79年婚前與其夫看預售屋時所購買，登載在其夫名下，目前只找到預售屋資料及權狀，買賣契約書已經找不到，只保留重要的權狀，因為當時伊購買的面積不大，陽台很小，有問建商將來要曬棉被或衣服，要怎麼辦，建商就說可以到13樓頂樓水塔的地方曬，如果風大，可以到玻璃屋內曬棉被，當初也沒有簽同意書，伊在39號該處頂樓曬衣服及棉被13年也沒有人反應，伊於96年才搬走，搬走後還是會回來開住戶大會，近幾年比較重視這個問題等語（見本院卷第66頁至第68頁）大致相符，且證人即系爭社區原始區分所有權人林百齡於本院證述：於83年間購買系爭社區之成屋，當時契約並沒有特約條款約定頂樓平臺係給頂樓住戶專用，玻璃屋內有放住戶的水錶，且建商也沒說玻璃屋要怎麼使用，該處可以自由進出，是一個開放空間，於90幾年39號之頂樓玻璃屋才加蓋屋頂，當時有住戶擔心有結構問題，拆除大隊有去敲
2 個洞，渠不同意頂樓住戶在頂樓加蓋，於96年住戶大會就有討論等語（見本院卷第68頁背面至第70頁），足認系爭原始住戶侯鴻仁、劉美嬌或林百齡均未簽署過買賣契約條款或同意書同意頂樓平臺之玻璃屋供頂樓住戶專用，亦未與建來成公司達成口頭同意頂樓平臺之玻璃屋供頂樓住戶專用，是難認被上訴人主張系爭社區有系爭頂樓平臺玻璃屋專用權之管理契約存在。
⒍被上訴人主張系爭頂樓平臺縱認無書面約定專用，惟系爭頂
樓平臺為被上訴人使用長達10餘年，亦有默示分管契約存在云云。經查，被上訴人自承系爭房屋內部通往頂樓之內梯，係被上訴人於94年搬入系爭房屋所加設，然證人林百齡證述不同意39號頂樓住戶在玻璃屋搭蓋屋頂，且於96年住戶大會即有討論一節，已如前述，並經桃園縣政府以96年10月9 日以府工違字第0960339872號函認定為違章建築，應執行拆除，復經系爭社區於96年4 月29日第13屆第1 次區分所有權人大會中討論就39號12樓之1 及37號12樓之2 違章建築影響社區結構安全，是否予以拆除或以回饋金補償社區做討論，並決議交由第14屆管理委員會討論執行，此有系爭社區96年5月20日第13屆第1 次區分所有權人大會紀錄及桃園縣政府函（見本院卷第30頁至第31頁、第26頁），足認系爭社區住戶並無相容忍、未予干涉之情形，難認有默示分管契約存在。參以證人丁諒發於原審時亦證述：開管理委員會時有好幾次討論到頂樓玻璃工作物使用權之事，因為參與討論很不愉快，後來就辭任等語（見原審卷第110 頁），益徵系爭社區全體住戶並無容忍或默許之情形。況系爭社區於99年7 月11日召開第17屆區分所有權人大會亦有討論：該住戶（39號12樓之1 ）於94年入住迄今，不但侵占頂樓公有空間並將原有牆面拆除至原花臺處，嚴重影響大樓結構，應呈請相關單位懲處，並訴諸法律回歸大樓公有空間，並決議移交下屆委員會處理（見本院卷第32頁至第33頁）。嗣系爭社區於104 年12月6 日召開第22屆區分所有權人大會於議題4 ：有關社區頂樓平臺，遭住戶占為私用，桃園地方法院民事庭（103 年度桃簡字第1105號）待社區全體住戶做出有共識之解決方案。
經區分所有權人討論、決議，出席人數3 分之2 以上不同意讓39號12樓之1 住戶占用頂樓公共區域，所有12樓住戶均應依此項決議等同辦理（見原審卷第134 頁至第137 頁），堪認系爭社區住戶並無默許頂樓平臺之玻璃屋供頂樓住戶專用。況系爭社區頂樓平臺之玻璃屋內有各棟住戶之水錶等公共設施，為兩造所不爭執（見本院卷第142 頁背面），性質上即有不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用。衡情，大樓頂樓平臺之用途，一般作為火災之避難場、公共設施之機械室、通道等，倘上開玻璃屋建商原始設計即係供頂樓住戶專用，玻璃屋外尚有其他公共空間可以使用，何以會將放水錶等公共設施，放在上開玻璃屋內？影響全體住戶查水錶或管線維護之公共利益，此實殊難想像。況被上訴人打通系爭房屋與系爭頂樓平臺之樓板加設內梯並在玻璃屋加蓋屋頂並安裝鐵門，此有被上訴人於原審所提出之照片4 張存卷可參（見司桃簡調卷第17頁至第18頁），足認有減少逃生空間及安全性，達變更頂樓平臺之用途或性質，顯已逾越原頂樓平臺之目的及構造而為使用，難認為正當。從而，被上訴人主張與系爭社區住戶有默式分管契約存在，實不足為採。
㈡系爭社區之原始區分所有權人之特定繼受人是否明知或可得
而知該約定專用權？區分所有權會議之決議可否推翻該約定專用權之設定？⒈經查，被上訴人未能就建來成公司與系爭社區全體原始區分
所有權人簽訂或約定頂樓平臺之玻璃屋供頂樓住戶專用一節舉證以實其說，已如前述，且系爭社區住戶亦無容許、默式同意頂樓平臺之玻璃屋供頂樓住戶專用，已有前開多次區分所有權人大會討論並由上訴人多次函請桃園縣政府依法拆除違章建築（見本院卷第29頁），是以難認有約定專用權之存在。退步言之，被上訴人主張之約定專用權並無任何書面契約或同意書，更未規範於系爭社區之管理規約內，是以系爭社區之原始區分所有權人侯鴻仁、林百齡或原始住戶劉美嬌均已無從得知，更遑論系爭社區之原始區分所有權人之特定繼受人，自無藉由規約或其他方式可得而知，將使善意第三人受不測損害之虞，是難認被上訴人此部分主張可採。
⒉次按各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之
共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之；共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之；區分所有權人會議之決議，未經依下列各款事項辦理者，不生效力：依第56條第1 項規定成立之約定專用部分變更時，應經使用該約定專用部分之區分所有權人同意。但該約定專用顯已違反公共利益，經管理委員會或管理負責人訴請法院判決確定者，不在此限，公寓大廈管理條例第9 條第1 、2 項、第11條及第33條第1 項第3 款分別定有明文。經查，被上訴人就建來成公司與系爭社區之原始區分所有權人就系爭頂樓平臺存有約定專用權無法舉證以實其說，自無從認定被上訴人就系爭頂樓平臺有約定專用權，是應回歸民法第820 條及公寓大廈管理條例第9條之規定，即應由住戶應依其設置目的及通常使用方法為之，又共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應由區分所有權人會議決定之，且無公寓大廈管理委員會第33條第1 項第3 款之適用，即無須使用該約定專用部分之區分所有權人同意。又系爭社區於104 年12月6 日召開第22屆區分所有權人大會，就有關社區頂樓平臺，遭住戶占為私用，經區分所有權人表決，經出席區分所有權人表決，同意1 票，不同意101 票，以出席人數3 分之2 以上不同意讓39號12樓之1 住戶占用頂樓公共區域，且所有12樓住戶均應依此項決議等同辦理，此有該次會議紀錄及出席名冊附卷可稽（見原審卷第134 頁至第156 頁），雖被上訴人主張該次區分所有權人會議關於該部分未得其同意，此部分決議不生效力云云，然因被上訴人無法證明有約定專用權存在，即無從主張系爭頂樓平臺為其約定專用，自無公寓大廈管理條例第33條第
1 項第3 款之適用，是以該次區分所有權人會議決議不因此而無效，故被上訴人之主張，自無理由，應予駁回。
五、綜上所述，被上訴人主張與系爭社區之原始區分所有權人就系爭頂樓平臺有管理契約或默示管理契約存在，起訴確認就系爭頂樓平臺有約定專用權存在，即屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第2 項所示。
六、本案事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 周玉羣
法 官 張益銘法 官 姚重珍正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 20 日
書記官 藍盡忠