臺灣桃園地方法院民事判決 105年度簡上字第246號上 訴 人 黃邱運妹訴訟代理人 蕭萬龍律師複 代 理人 洪崇遠律師
李庚道律師被 上 訴人 臺灣桃園農田水利會法定代理人 黃金春訴訟代理人 吳東霖律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國105 年
8 月18日本院中壢簡易庭104 年度壢簡字第892 號第一審判決提起上訴，於106年3月7日辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊為坐落桃園市○○區○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）之共有人，系爭土地上如原審附圖所示編號368-1 ⑴部分（面積58.91 平方公尺）遭被上訴人管理之溝渠（下稱系爭溝渠）無權占有。農田水利會組織通則第11條第2 項、水利法第46條第1 項第2 款規定之適用，均係指原提供為水利使用之初係合法有權占用而言，即以合法有權占用為前提，故被上訴人主張系爭溝渠之設置有上開規定之適用，自應就系爭土地之前所有人確曾無償提供其設置作為水利使用乙節負舉證之責，否則即應受不利之判決。又公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，此於因既成道路而成立公用地役關係者，須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，並應於公眾通行之初，土地所有權人無阻止之情事，更須歷經之年代久遠而未曾中斷，該所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。系爭溝渠所在之旁即為被上訴人所有之桃園市○○區○○段○○○ ○號土地，而被上訴人前亦願進行水路偏移調整作業，將系爭溝渠遷移至系爭367 地號土地，顯見系爭溝渠並無使用系爭土地之必要，與成立公用地役關係之要件不合。再者，系爭溝渠並無占用系爭土地之合法權源，亦無占用系爭土地之必要，伊本件請求乃所有權之正當行使，且系爭溝渠遷移後，被上訴人除可調整至所有系爭367 地號土地，甚至於遷移後加蓋改為暗溝外，其上仍供道路通行使用，實無損及公共利益之問題。爰依民法第767 條第1 項前段及中段、第821 條之規定，為共有人全體之利益請求被上訴人返還系爭土地，提起本件訴訟等語。
二、被上訴人則以：系爭溝渠係日據時代由土地所有人提供土地而開設，以供下游廣大農田導水灌溉之用，使用百年未曾中斷，成立公用地役關係，上訴人就系爭土地所有權之行使自應受限制，伊不得違反系爭溝渠灌溉給水路設置供下游農民引水使用之目的，而擅自填廢遷移。伊係因上訴人要求將系爭土地內水路遷移至毗鄰之系爭367 地號土地，而發函商請中壢市公所（即中壢區公所）同意歸還，以便進行水路遷移調整作業，惟因系爭367 地號土地由中壢市○○○○道路使用中，遷移水路之構想已因該公所不同意歸還而作罷，故系爭土地並未因該函文所為之意思表示而影響已成立之公用地役關係，上訴人此部分主張顯屬誤解。又依桃園市政府列冊之桃園農田水利圖籍及水路現況照片所示，上訴人所有系爭土地之水路溝渠兼作伊所有桃園大圳六支線五號池第2 之
006 號給排水路，該水路屬水利法規定所稱之「引水之建造物」，水路改造或拆除，非經主管機關核准不得為之；另系爭水路倘遷移至系爭367 地號土地，因該土地現為桃園市○○區○○路5 段400 巷道路基地，即屬道路用地，將涉及現有道路廢道及改道事項，依桃園市建築自治管理條例規定，亦應經主管機關核准，惟上訴人均未能舉證證明業經主管機關核准伊遷移系爭水路，本件請求即屬給付不能。況依農田水利會組織通則第11條第2 項規定，原提供為水利使用之土地，應照舊使用，使用期間，其土地稅捐全部豁免，而系爭溝渠開設於日據時代，於該條文修訂公布前就存在之原供水利使用土地，故上訴人就系爭土地之所有權權能自應受限制。另系爭水路於日治時代即已存在，上訴人及其前手所有人耕作農地皆引用系爭水路之水作為灌溉使用，未曾對於系爭水路使用系爭土地之事表示異議，伊亦信任系爭水路之使用並無不法，故上訴人提出本件訴訟顯與誠信原則有違，並有權利失效及禁反言原則之適用等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落桃園市○○區○○段○○○○○ ○號土地上如原審附圖所示編號368-1⑴部分（面積58.91 平方公尺）之溝渠遷移，並將土地回復原狀返還上訴人及其他共有人全體。被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第39頁）：㈠上訴人為桃園市○○區○○段○○○○○ ○號土地之共有人。
㈡依原審判決書附圖所示，被上訴人管理之溝渠即圖中368-1⑴部分，占用系爭土地之面積58.91平方公尺。
㈢被上訴人為系爭土地鄰地即桃園市○○區○○段○○○ ○號土地之所有人。
五、本件經依民事訴訟法第436 條之1 第3 項準用第463 條，再準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點（見本院卷第39頁反面），本件爭點乃為：㈠本件有無農田水利會組織通則第11條第2 項、水利法第46條第1 項第
2 款規定之適用？㈡系爭溝渠占用系爭土地是否符合公用地役關係之要件？㈢上訴人起訴本件有無權利濫用？茲就上開爭點分述如下：
㈠本件有農田水利會組織通則第11條第2 項、水利法第46條第
1 項第2 款規定之適用：⒈按「原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，
其土地稅捐，全部豁免。」，民國（下同）59年2 月9 日增訂公布之農田水利會組織通則第11條第2 項分別定有明文。
其立法理由略以：「臺灣農田水利事業，早期多為民間私產，未有統一管理機構，日據以後為便官廳之參與，首制訂臺灣公共埤圳規則，將供田佃灌溉設施之水路、溜池、編入公共埤圳組合使用管理。嗣公共埤圳改組為水利組合，水利組合為公法人，時改善或新建之農田水利設施可分為兩類：一為政府基於政策上興辦者；一為大地主或其收益人請求興修，其用地即大部分由大地主或其受益人自願無償提供使用。本省光復後，水利會興辦農田水利會設施需用之土地，部分由水利會洽購或交換，部分依土地法之規定徵收使用。綜上所述，本省農田水利會灌溉設施用地之一般情形，日據時期，何以大地主或土地收益人願意無償提供水利用地，時提供之水利工程用地為數不多，而水利工程完成後其所收利益頗大，自42年實施耕者有其田以後，大地主所擁土地，被政府徵收放領，原地主保存之土地有限，因遂有糾紛之發生，政府為配合事實需要，特於實施耕者有其田臺灣省施行細則第37條規定：『原供被徵收耕地灌溉排水使用之水源地、井溝渠等及其他水利設施，於耕地徵收後，依原利用方式繼續利用，所有權人不得拒絕』；另臺灣省政府亦據此規定於42年
5 月29日以府建水字第50502 號令公告規定：『所有本省各地灌溉排水渠道，暨埤池等水源用地，自耕者有其田條例實施後，不論為水利會所有或農民所有，一律照舊使用，以利通水灌溉，土地所有權人，不得藉口要求土地補償或予阻塞破壞』。另佐以立法委員討論時主席請提案之部長說明如下：『鑒於臺灣省內所有水利工程使用之土地，遠自日據時期即大都由農民提供，實施耕者有其田條例臺灣省施行細則第37條及臺灣省政府42年5 月29日以府建水字第50502 號令公告雖已為上開規定，因最高法院對此有不同判決，為免影響灌溉發生糾紛，故增列第二項，以資適應』、『第11條第1項係對新的水利工程及設施而言，現在擬增加的第2 項，乃是對過去已有之工程及設施，提出處理辦法。過去這些設施都是無償提供的，因此才作以上規定，以免發生糾紛』。另水利局局長亦說明：『臺灣之水利事業，過去大多為民間私產，政府所辦者，只是幾處大的工程，所以水利設施所用的土地，都是地主無償提供的，假定對於以前的土地也要補償，不但數字太大，無此經費可資支付，同時，由於大多資料不全，因此，執行起來，糾紛必多，現在如照修正之條文通過，使在法上有所根據，必可減少許多紛爭』。是揆諸上述立法理由可知：新增通則第11條第2 項係為避免原無償提供水利使用土地之地主，日後再要求有償給付而發生糾紛，以解決若欲對該些土地均予補償所需經費過鉅、或因資料不全無從查考致執行困難之事實問題，而增訂上開第2 項『原提供為水利使用之土地，應照舊使用』，不再給予補償，但其土地稅捐，全部豁免之規定。」（見原審卷第126 頁至128頁立法院公報59卷第2期）。
⒉次按「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、
處分其所有物，並排除他人之干涉。」，民法第765 條亦定有明文。又農田水利會組織通則第11條第2 項「原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐，全部豁免。」之規定，即前開民法第765 條所指之法令限制。
被上訴人抗辯系爭溝渠係於日據時代之西元1916年完工，迄今未曾改變，系爭溝渠係作為桃園市區○○○路即被上訴人所有桃園大圳6 支線5 號池第2 之006 號農田水利給水路之給排兩用水路，即兼具給水及排水功能之水路渠道，亦未曾有人表示異議等情，徵諸中壢區洽溪里里長謝煥玲於103 年
3 月26日與被告等進行現場會勘時當場表示：「現有渠道位置自日治時期即存在，未曾改變，水路旁之農路亦已供通行使用數十年。」等語，有被告當日會勘紀錄在卷可稽（見原審卷第116 頁），復參諸早期農業社會年代，概以農耕收入為主，農民莫不爭取開設灌溉渠道，使其土地可以引水插秧種稻，並增加土地價值，系爭溝渠開設使用迄今，未見有人表示異議，亦堪信系爭溝渠開設修造之初，應無阻止情事，是被上訴人辯稱系爭土地係於59年2 月9 日農田水利會組織通則第11條第2 項修正公布前，即由原地主無償提供作為水利使用土地，是本件應有農田水利會組織通則第11條第2 項之適用，被上訴人所設之系爭溝渠，依上開通則之規定自有占用系爭土地的正當權源。上訴人主張被上訴人應證明系爭土地之前所有人確曾無償提供系爭土地供設置系爭溝渠之用，否則顯屬無權占用云云，自非可採。綜上，被上訴人既有占有使用系爭溝渠及系爭土地之正當權源，揆諸前揭說明，上訴人現雖為系爭土地之所有權人，惟其就系爭土地得行使之權利，依民法第765 條之規定，仍受上開通則第11條第2項之法律限制。
⒊再按「興辦水利事業，關於左列建造物之建造、改造或拆除
，應經主管機關之核准：防水之建造物。引水之建造物。蓄水之建造物。洩水之建造物。抽汲地下水之建造物。與水運有關之建造物。利用水力之建造物。其他水利建造物。」，水利法第46條第1 項定有明文。查上訴人所有系爭土地上之系爭水路溝渠係作為桃園市區○○○路及兼作被上訴人所有桃園大圳6 支線5 號池第2 之006 號給排兩用水路乙節，業述如前，該水路即屬前開水利法第46條第
1 項第2 款所規定之「引水之建造物」，此有桃園市政府列冊之桃園農田水利圖籍、水路現況照片可按（見原審卷第10
9 頁、110 頁）。水路之改造或拆除，依水利法前揭條文規定，非經主管機關核准不得為之，上訴人既未證明主管機關已核准系爭水路之遷移，其逕為本件請求將系爭水路改道遷移至系爭367 地號土地上，上訴人之請求是否屬給付不能，顯非無疑。
㈡系爭溝渠占用系爭土地符合公用地役關係之要件：
按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，於既成水路之公用地役關係，亦有其適用（司法院大法官會議釋字第400 號解釋理由書、最高法院88年度台上字第698 號判決意旨參照）。查系爭土地上之系爭水路溝渠係於日據時代之西元1916年完工，使用迄今已逾百年未曾改變，系爭土地持續供作桃園市○○○區區○○○路及農田水利給水路之給排兩用水路，即兼具給水及排水功能之水路渠道用地使用，未曾中斷，亦未曾有人表示異議，系爭土地上供公眾溝渠用地使用之事實，核與前述公用地役關係之要件相符，系爭土地應成立公用地役關係。是上訴人主張被上訴人曾向主管機關申請水路偏移調整至系爭367 地號土地作業，是系爭溝渠已無使用系爭土地之必要，而與公用地役關之要件不合云云，亦非可取。綜上，系爭土地既成立公用地役關係，系爭土地所有權人就系爭土地所有權之行使應受限制，上訴人依民法第767 條第1 項前段及中段、第821 條規定請求被上訴人返還系爭土地予上訴人及其他共有人，要屬無據。
㈢查本件有農田水利會組織通則第11條第2 項、水利法第46條
第1 項第2 款規定之適用，系爭溝渠占用系爭土地符合公用地役關係之要件，上訴人就系爭土地所有權之行使應受限制，上訴人依民法第767 條第1 項前段及中段、第821 條規定請求被上訴人返還系爭土地予上訴人及其他共有人，要屬無據等情，業詳述如前，則關於上訴人起訴本件有無權利濫用乙節，即不再贅述。
六、綜上所述，上訴人依民法第767 條第1 前段及中段、第821條規定，請求被上訴人應將坐落桃園市○○區○○段○○○ ○○○號土地上如原審附圖所示編號368-1 ⑴部分（面積58.91平方公尺）之溝渠遷移，並將土地回復原狀返還上訴人及其他共有人全體，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 21 日
民事第一庭審判長法 官 林曉芳
法 官 謝伊婷法 官 汪智陽以上正本係照與原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
書記官 陳子彤