臺灣桃園地方法院民事判決 105年度簡上字第258號上 訴 人 張永政即松霖工程行訴訟代理人 王憲勳律師被 上 訴人 宏軒營造股份有限公司法定代理人 邱美桂訴訟代理人 張菀萱律師
張凱萍律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105 年9月9 日本院中壢簡易庭104 年度壢簡字第558 號第一審判決，提起上訴，於106年6月6日辯論終結，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾壹萬貳仟參佰伍拾元，及自民國一百零四年四月二十三日起，至清償日止，按週年利率百之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第1 項第2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之（最高法院101 年度台抗字第404 號裁定意旨參照）。本件上訴人於原審依侵權行為及借貸之法律關係請求被上訴人給付向上訴人借用300型伸縮背挖土機（下稱系爭挖土機）之修繕費新台幣（下同）112,350 元及修繕期間怠工營業損失157,500 元，合計269,850 元及其法定遲延利息，嗣於本院審理中追加主張依民法第184 條第1 項前段、同法第188 條第1 項，以及民法第468 條第2 項、同法第224 條等規定，請求被上訴人負損害賠償責任（見本院卷第25頁至第27頁），前開追加部分與原審起訴部分有社會事實上之共通性及關聯性，兩者請求之基礎事實同一，揆諸前開規定與說明，應准許之（至上訴人追加宏軒公司委請拖板車公司到場操作行為人為被告部分，由本院另行處理，併予敘明）。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人於民國（下同）103 年3 月6 日，由其工地主任即
訴外人蘇建熒致電上訴人負責人張永政，向上訴人借用系爭挖土機，並表示將交由被上訴人公司員工即訴外人鄭潮陽使用，經上訴人同意後，即由蘇建熒自行調度拖板車司機至上訴人處載運系爭挖土機，然拖板車司機到達上訴人工地現場時，上訴人公司員工即訴外人陳士傑即向拖板車司機反應其駕駛之拖板車非低板車型而為高板車型，恐於搬運系爭挖土機之過程中發生翻車意外，惟拖板車司機表示不願更換車型而執意為之，乃逕將系爭挖土機開上拖板車，致系爭挖土機尚未爬上拖板車即滑落並受有損害。張永政獲悉後立即向蘇建熒反應，蘇建熒並承諾將負責系爭挖土機之修繕費用，而上訴人為此支付系爭挖土機之修繕費用112,350 元，且於系爭挖土機於修繕之5 日期間不能施工，而施作工程除系爭挖土機外，尚需運土車、吊卡工程車及柴油發電機配合使用，缺一不可，是以上開機具之租金計算，上訴人受有合計157,
500 元之怠工營業損失，爰依侵權行為及借貸之法律關係提起本件訴訟，請求被上訴人賠償上開修理費用及怠工營業損失等語。並聲明：被上訴人應給付上訴人269,850 元，及自支付命令狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人269,850 元，暨支付命令狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡於本院另補充：證人蘇建熒於借用系爭挖土機時未稱係用於
兩造間所訂立「桃園縣○○○區○○○○道系統汙水管線工程第一期第3A標」承攬契約（下稱系爭3A標承攬契約）工程，從而屬於獨立借貸關係。又上訴人交付系爭挖土機予被上訴人之受僱人或代理人後，損害之風險應由被上訴人自負，與該操作拖板車司機負連帶賠償之責。另載明工程款之請款單中尚有系爭挖土機修繕費用之報價單，該單據由被上訴人會計人員核銷之情事並無誤認為工程款而核銷之可能。運土車等營業損失雖可單獨計價，但上訴人係施工單位，對機具之使用方式不同於租賃設備公司，無法拆開使用等語。爰依民法第184 條第1 項前段、同法第188 條第1 項，以及民法第468 條第2 項、同法第224 條規定，請求擇一為有利之判決。
二、被上訴人部分：㈠於原審則以：被上訴人公司於103年3月6日，因管線工程工
作井即將出坑惟欠缺機具之故，遂由蘇建熒致電張永政，請求上訴人調派人員及機具協助，經原告同意並表示無拖板車可載運系爭挖土機，蘇建熒遂代上訴人聯絡拖板車司機，並向拖板車司機表示托運費用由上訴人負擔。而被上訴人請求上訴人支援之工程乃兩造間系爭契約之範圍，是參照系爭3A標承攬契約第19條之約定並透過契約解釋，大型機械之毀損應由上訴人自行負責，被上訴人則依上訴人實際施作之內容支付工程款，是系爭挖土機損害之修繕費用，不應由被上訴人賠償，且上訴人主張僅出借機具不含操作人員一情，若於操作機具過程中發生故障或損害，將難以判定責任基礎，與工程慣例不符。況上訴人就系爭挖土機之修繕費用，最初係以工程款之名義向被上訴人請款，足徵上訴人應知悉上開情事，而被上訴人公司會計人員係誤認上訴人請款之項目為工程費用，致將系爭挖土機之修繕費用報稅核銷，然不代表被上訴人即曾承諾願負責系爭挖土機之費用。再者，上訴人就系爭挖土機損害之過程，前後陳述有所不同，是系爭挖土機究係如何損害，尚非無疑，且上訴人所提修繕系爭挖土機之單據僅為估價單，不足以證明上訴人確實已支付上開修繕費用。此外，上訴人就營業損失部分所主張需與系爭挖土機配合使用之機具，實則均得獨立使用，上訴人就此部分亦未積極舉證上開機具應一併使用之必要性等語，資為抗辯。
㈡於本院答辯以：被上訴人請求上訴人協助施工範圍仍屬兩造
間系爭3A標承攬契約所定之承攬範圍，是以被上訴人自始即認定兩造係基於承攬關係使用系爭挖土機而非借貸。而依兩造系爭3A承攬契約，上訴人應自負運送系爭挖土機之責。被上訴人僅係代上訴人訂車，實則系爭拖板車司機應為上訴人之代理人或履行輔助人，且上訴人員工陳士傑於原審證稱伊有看到拖板車型不對，但仍將系爭挖土機鑰匙交予拖板車司機，應屬上訴人之過失。至上訴人就系爭挖土機之維修費用發票之「品名」記載為「工程款」而非「借用機具之維修費用」，使被上訴人之會計人員予以報稅核銷，與常情及生活經驗無悖。怠工營業損失之請求部分，運土車並非不能單獨使用，不應計算等語置辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭挖土機於103年3月6日於桃園市○○區○○○路附近受損。
㈡兩造事先約定由被上訴人主任蘇建熒聯絡拖板車司機到系爭挖土機所在地載取。
㈢系爭挖土機修繕費用發票上訴人早已以工程款名義開立，並經被上訴人以工程款名義報稅核銷完畢。
㈣上訴人提出之單據與原審相同，經前次庭期兩造確認未追加。
四、本件經依民事訴訟法法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點（見本院卷第127 頁），本件之爭點乃為：㈠系爭挖土機究為被上訴人向上訴人借用，抑或被上訴人請上訴人依3A標承攬契約以其人員及機具至現場施作？㈡上訴人依侵權行為及使用借貸關係請求，有無理由？其使用借貸法律關係是否已罹於時效？㈢上訴人的請求若有理由，得請求之項目及金額若干？茲就上開爭點析述如下：
㈠系爭挖土機究為被上訴人向上訴人借用，抑或被上訴人請上
訴人依3A標承攬契約以其人員及機具至現場施作？上訴人主張系爭挖土機係被上訴人向其借用乙節，為被上訴人所否認，辯稱：伊請求上訴人協助施工係系爭3A標承攬契約所定之承攬範圍，乃基於承攬關係使用系爭挖土機而非借貸云云。經查：
⒈上訴人於原審陳稱：「（本件挖土機施作的工程為何工程？
）因為對造工地負責人跟我們借挖土機，雖然我們與他們有承攬關係存在，但是那個工地有好幾個小包。」、「（對方向你們借挖土機去做的工程是否你們所承攬的工程或追加的部分？）都不是，對方借我們的挖土機是因為他們挖土機不在，被告公司（即被上訴人，下同）還有部分挖土部分沒有挖完，臨時沒有挖土機可以工作，所以借這個挖土機。」、「（對方向你們借挖土機的工程到底是誰的工程？）是被告他們自己的工程，但是是小包還是自己的工程，我就不清楚。」等語（見原審卷第41頁），核與被告當庭陳稱：「我們是做自己的工程沒錯，當時我們挖土機因為不在……」等情相符（見同上），足認上訴人主張被上訴人當時係為施作自己的工程，且其本有自己的挖土機在施工，只是當時挖土機不在，需向上訴人借用系爭挖土機等情，要與事實相符而堪採信。
⒉復參諸請託借用系爭挖土機之證人蘇建熒（即被上訴人工地
主任）於原審證稱：「我是和原告（即上訴人，下同）協調請他們協助本工程污水下水道工程的另一個工區去施作……」、「（你們請求對方協助的範圍有無在兩造契約的承攬範圍內？）有，只是我們要做的工作井不是原告先去挖的」、「（何時知道挖土機壞掉？）我聯繫板車之後就到其他工區，張永政打電話給我說怪手上板車時壞掉了，他說是板車司機開怪手上板車時撞壞的。」、「（你如何回應張永政？）我是請他們先看看修繕費用多少，等單據出來我再核看看，因為我沒辦法作決定。」等語（見原審卷第64頁反面），以及系爭3A標承攬契約第7 條（工程內）約定：「⒋大型機械及五金材料由乙方（即上訴人，下同）負責……」、第19條（災害處理）載明：「⒉乙方自備之材料、機具及設備，概由乙方自行負擔。」等語（見原審卷第47頁、第50頁），亦堪認被上訴人請求上訴人提供挖土機協助施工工區並不在系爭3A標承攬契約所定上訴人應施作之承攬範圍，否則，本件如確屬上訴人依系爭3A標承攬契約所應施作工程範圍內者時，依系爭3A標承攬契約之前開約定，被上訴人本可要求上訴人自備系爭挖土機履行系爭3A標承攬契約義務，焉有請求上訴人「協助」，甚至被上訴人工地主任蘇建熒於當場得知系爭挖土機損壞時，竟表示同意上訴人先修繕看看修繕費用多少，等單據出來再核看看之理？凡此確與常情有違，是被上訴人所辯前詞，要非可取，上訴人主張系爭挖土機係被上訴人向其借用而遭受損壞乙情，要與事實相符。
㈡上訴人依侵權行為及使用借貸關係請求，有無理由？其使用
借貸法律關係是否已罹於時效？按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第224 條定有明文，其立法理由係基於本人既藉由第三人以擴張其活動範圍而取得利益，自應承擔該第三人活動時對他人造成損害之賠償責任。查本件兩造事先約定由被上訴人主任蘇建熒聯絡拖板車司機到系爭挖土機所在地載取系爭挖土機乙節，為兩造所不爭執，又被上訴人係藉拖板車司機而擴大其活動範圍，拖板車司機前往載取系爭挖土機，應認係被上訴人之使用人，而被上訴人向上訴人借用系爭挖土機，由上訴人於10
3 年3 月6 日在桃園市○○區○○○路附近將系爭挖土機交付予被上訴人之使用人拖板車司機，隨即因該拖板車司機之過失行為致系爭挖土機尚未爬上拖板車即滑落而受有損害，揆諸前揭說明，被上訴人自應負同一損害賠償責任。是上訴人主張被上訴人應依侵權行為法律關係負損害賠償，洵屬有據。至被上訴人另抗辯上訴人現場人員陳世傑看到拖板車規格不對，仍交挖土機鑰匙給司機，乃與有過失等語，為上訴人所否認。經查，上訴人現場人員陳世傑當場見拖板車規格可能有問題而善意提醒注意，惟被上訴人之使用人即拖板車司機仍決意載運，並完成交付，於交付後所發生之風險自應由借用方之被上訴人負責，被上訴人辯稱於此情形下上訴人與有過失云云，自非可採。又上訴人係以單一之聲明，競合主張多項訴訟標的法律關係，請求擇一訴訟標的為其勝訴判決，屬選擇訴之合併，本院就其聲明既已依侵權行為法律關係准許之，即無庸再就其他請求權法律關係予以審究，是上訴人另主張使用借貸法律關係是否已罹於時效，即無須再予贅述，併此敘明。
㈢上訴人的請求若有理由，得請求之項目及金額若干？⒈上訴人主張被上訴人應給付系爭挖土機之修繕費用112,350
元，為被上訴人所否認，辯稱上訴人所提出之請款單與報價單不符，客戶名稱亦不相同，請款單及發票並非上訴人支出證明，其上所載「勝揚」與上訴人並無任何契約關係等語。經查：系爭挖土機修繕費用原估價單載明為「107,000 元」加5%稅金5,350 元共計112,350 元，有上訴人提出之估價單、發票與工單在卷可按（見本院卷第88頁、第99頁），復經修繕廠商凱恩實業有限公司（下稱凱恩公司）負責人蕭慶原，於原審到場證述當時確有修繕、趕工耗費約十天並收費等情節明確（見原審卷第90頁、第91頁），而趕工過程，經協議由上訴人派員協助處理，凱恩公司扣除該支援費用後實際收費103,530 元（含稅），惟因該部分酌減費用乃上訴人支援付出，故上訴人此部分仍請求112,350 元，有上訴人提出之請款單（見本院卷第163 頁）下方載明：「原估價單107,00 0- 減勝揚派工支援8,400 ＝98,600- 」，其上並蓋有凱公司及負責人蕭慶原印文及蕭慶原署押，以及統一發票（見本院卷第164 頁）可參；另勝揚營造有限公司之負責人張永宜為上訴人之胞弟，係因上訴人罹患中風，遂委由張永宜處理並擔任本件原審之訴訟代理人，由張永宜代墊系爭挖土機修繕款項並權宜以張永宜經營之勝揚公司逕為付款，凱恩公司並開立以勝揚公司為抬頭之統一發票，請款項目則如請款單所示，而該請款單較估價單更加詳列品項之記載，為同一損害賠償單據等情，業據上訴人具狀陳稱明確，並提出勝揚公司登記查詢資料、張永政、張永宜身分證正反面（顯示父母相同）、勝揚公司為張永政代辦部分松霖工程行留存之營利事業登記證、勞工勞保申請表等件為證（見本院卷第
196 頁至第202 頁），堪認與事實相符，是上訴人請求被上訴給付系爭挖土機修繕費用112,350 元，為有理由，應准許之。被上訴人前開所辯，要非可取。
⒉上訴人又主張因被上訴人之使用人毀損系爭挖土機，導致上
訴人與挖土機配合之相關工程機具因此而停擺，因此請求被上訴人給付5 天「怠工營業損失」（相當租金之損害，包括系爭挖土機《含搖管機》一組日租18,000元、運土車20噸一台每日租金6,000 元、11噸吊卡工程車一台每日租金5,000元、60型柴油發電機《含電焊機》一台每日租金1,000 元）共計157,500 元，亦為被上訴人所否認，辯稱：上訴人所提出之證據，係與本案無涉之他案工程，是否每一案件工程都須相同工作機具配合，及相關機具配合之時間、密切性是否相同均非無疑等語。經查：
⑴按民法第216 條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有
訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號判決意旨參照）。次按無損害即無賠償，是以損害賠償額之計算，應以實際所受之損害為基準，財政部公佈之同業利潤標準，僅為其課稅之參考，若非計算困難，尚不能遽以為計算實際損害額之基準。本件被上訴人因上訴人未如期交付機器，受有何營業損失？其損害額若干？非不得參酌其機具交付修復前後之營業狀況，以為酌定（最高法院94年度台上字第915 號判決意旨參照）。
⑵上訴人主張此部分怠工營業損失項目，乃配合上訴人營業使
用系爭挖土機，操作工作井工程所必須者，固據提出求償明細表、宜蘭縣挖土機職業工會參考價目表、遠利工程有限公司機械租金詢價單、興鎰工程開發有限公司報價單、大智機械有限公司報價單憑證及照片等件為證（見本院卷第92頁至第96頁），惟觀諸上訴人所提出上開價目表，不論機器內容、規模均與上訴人所請求不同，亦未見該報價單中有發電機之費用；上訴人所提之兩張照片（見本院卷第96頁），亦係新北市之工程，並非本案工程，亦無從確認是否為同一性質之工程。又參酌上訴人所提之報價單，運土車、吊卡工程車、發電機、挖土機之報價皆為分別報價，足認一般應係分別租賃使用，何以有必須整組使用之必要亦非無疑，況各項機具使用之必要性及頻率亦不得而知，上訴人就此復未舉證以明其說。
⑶本件上訴人既請求怠工營業損失，應先證明如何受有營業損
失，亦即應先證明實際上於所謂怠工期間內，原本確實有工作正在進行中，因系爭挖土機之損害而必須怠工受有實際上之營業損失。上訴人既無法證明所謂之相關機具確實有與系爭挖土機一併使用之必要，復未證明於系爭挖土機維修期間（甚至連維修期間亦未知），原定安排之工作、營業確實有受影響，是上訴人請求被上訴人給付5 日怠工損失共計157,
500 元云云，洵屬無據，應駁回之。⒊綜上，上訴人請求被上訴人給付系爭挖土機之修繕費用112,
350 元，為有理由，應准許之，逾此範圍之請求，則為無理由，不應准許。
⒋又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條定有明文。是上訴人請求被上訴人自支付命令繕本送達翌日即104 年4 月23日（見本院104 年度司促字卷第29頁送達證書）起至清償日止，按年息5%加付遲延利息，核屬有據，亦應准許。
五、綜上所述，上訴人本於侵權行為法律關係依民法第184 條第
1 項前段、同法第224 條規定，請求被上訴人給付系爭挖土機之修繕費用112,350 元，及自104 年4 月23日起至清償日止，按年息5%加付遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，不應准許。從而，原審就上開應為准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第2 項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 27 日
民事第一庭審判長法 官 林曉芳
法 官 謝伊婷法 官 汪智陽上列正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
書記官 陳子彤