臺灣桃園地方法院民事判決 105年度簡上字第207號上 訴 人 桃園市政府法定代理人 鄭文燦訴訟代理人 陳育廷律師被 上訴人 張紫翎（即張四郎之承受訴訟人）
張書德（即張四郎之承受訴訟人）張幸鈴（即張四郎之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 紀亙彥律師複代理人 鈕則慧律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國105 年3 月15日本院中壢簡易庭104 年度壢簡字第604 號第一審判決提起上訴，本院於106 年2 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、第176 條分別定有明文。本件上訴人提起上訴後，被上訴人張四郎於民國105 年9 月26日死亡，其繼承人為其子女張紫翎、張書德、張幸鈴，有除戶謄本、繼承系統表及張紫翎、張書德、張幸鈴戶籍資料各1份可稽（見本院卷第41-48 頁），且張紫翎、張書德、張幸鈴具狀聲明承受訴訟，核與前開規定相符，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：張四郎為坐落於桃園市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）之所有人，於93年間，改制前龍潭鄉公所未得被上訴人之同意，擅將系爭土地剷平，作為道路邊緣之人行道使用，期間屢經被上訴人陳情，惟龍潭鄉公所均主張既成道路，強占使用。然系爭道路並非既成道路，鄉公所係無端擴大人行道部分建築，無權占用系爭土地作為柏油道路及人行道之用，於改制後，即應由桃園市政府即上訴人概括承受。為此，爰依民法第767 條之所有權人請求權提起本件訴訟，並聲明：上訴人應將坐落桃園市○○區○○段○○號土地上如土地複丈成果圖所示編號5A部分之柏油路及人行道（面積為七十點三一平方公尺），與同段六地號土地上如土地複丈成果圖所示編號6B部分之柏油路及人行道（面積為八十四點八五平方公尺）拆除，並將上開占用部分土地返還被上訴人。
三、上訴人上訴意旨則以：系爭土地所鋪設之柏油道路及人行道為不特定之公眾通行所必要，且為連通桃園市龍潭區石門國小及石門國中重要人行通道，及週邊民宅聯絡道路，足證交通流量相當大，倘若拆除上訴人所鋪設之柏油道路及人行道，將影響附近交通。另系爭土地供公眾通行已多年，改制前龍潭鄉公所於93年4 月至5 月間才在道路上施作人行道工程，其工程計畫乃係將系爭道路上原有部分進行「路面拋除工程」，將原有部分路面刨除後，再行鋪設人行道工程，並無擴張原有路面基礎。在施工中被上訴人並無阻止之情事，即因當時增設修築人行道並未拓寬道路範圍，亦無影響被上訴人權益。另參照系爭土地歷年來之航照圖可知，系爭土地在80年11月6 日即供公眾通行道路，足證系爭土地供作道路使用歷經之年代久遠而未曾中斷，而屬既成道路。被上訴人系爭土地基於公共利益，自應容忍系爭土地公用地役關係繼續存在等語，並聲明：駁回被上訴人之訴。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服而提起上訴，其上訴聲明：（一）原判決廢棄；（二）駁回被上訴人在第一審之訴；（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
五、被上訴人主張其為系爭土地所有權人，而其土地遭占用並設置柏油路及人行步道，業據被上訴人提出土地登記第二類謄本、現場照片圖，並經原審及本院會同大溪地政事務所致現場履勘無誤，且製有土地複丈成果圖在卷可稽。
六、被上訴人復主張上訴人為無權占有等情，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件應審酌者為：被上訴人請求上訴人將占用系爭土地上之人行道及柏油路拆除，並將土地返還，有無理由？茲認定如下：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767 條第1 項前段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第
277 條本文亦規定甚明。是被上訴人以無權占有為由提起返還所有物之訴時，僅須證明其為物之所有人及該物現為被告占有為已足，若上訴人抗辯其有權使用其物時，須就此有利於己之積極事實負舉證責任。又公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（參照司法院大法官會議釋字第四○○號解釋之解釋文及解釋理由書）。
（二）經查：１、被上訴人所擁有之系爭土地旁之桃園市○○區○○段○○○ 號土地，係屬中華民國所有，由財政部國有財產署管理，而此筆土地現作為道路使用，此有土地登記謄本及現場複丈成果圖在卷可稽，亦為兩造所不爭執。故被上訴人所有在302 地號土地旁之系爭土地即非不特定之公眾通行所必要。２、另龍潭鄉公所在93年進行人行步道工程時，被上訴人即有提出異議並且向監察院及桃園縣政府提出陳情，此有原證四、五桃園縣龍潭鄉公所及桃園縣政府之函覆可知，既然被上訴人對於原龍潭鄉公所之人行步道工程是否占用被上訴人土地有疑慮而提出陳情，此與公用地役權之所有權人對於公眾通行之初，並無阻止之情事，並不相符。３、從上訴人提出之龍潭鄉公所佳安村十一份人行步道工程之結算明細表內，並無任何測量費用；且上訴人並無提出何證據足以證明龍潭鄉公所在系爭工程施工時，有作土地界址之測量，難以證明龍潭鄉公所在施作工程時，有避免侵占被上訴人土地之情事。４、從而，龍潭鄉公所93年在系爭土地興建人行道之前，既然在被上訴人所有之土地旁有302 地號土地是道路用地供公眾行之用，則被上訴人土地即無不特定之公眾通行所必要；且被上訴人發覺龍潭鄉公所占用其土地之後即有反對之意思表示，顯與公用地役權構成要件不符。故上訴人主張其對系爭土地有公用地役權存在，顯無可採。
（三）另按因不特定之公眾通行所必要之既成道路成立公用地役關係，土地所有人行使所有權應受限制者，應限於原供公眾通行之既成道路部分，難謂因公眾通行之必要得任意變更其位置或擴張其範圍。又政府機關鋪設道路須動用預算，必先經探勘、測量，而後始能規劃、施工（參照最高法院88年度台上字第250 號判決）。上訴人如果認為占用被上訴人系爭土地之人行道及柏油路面是附近居民通行之必要，即應規劃、測量對於所占之土地價購或徵收，附此敘明。
（四）從而，被上訴人為系爭土地之所有權人，上訴人就其占有、使用系爭土地作為人行道及柏油路面有何合法權源並未提出任何證據以實其說，揆諸前揭規定，被上訴人基於所有權人之地位，訴請上訴人應將坐落桃園市○○區○○段○○號土地上如土地複丈成果圖所示編號5A部分之柏油路及人行道（面積為七十點三一平方公尺），與同段六地號土地上如土地複丈成果圖所示編號6B部分之柏油路及人行道（面積為八十四點八五平方公尺）拆除，並將上開占用部分土地返還，自屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項之規定，請求上訴人將坐落桃園市○○區○○段○○號土地上如土地複丈成果圖所示編號5A部分之柏油路及人行道（面積為七十點三一平方公尺），與同段六地號土地上如土地複丈成果圖所示編號6B部分之柏油路及人行道（面積為八十四點八五平方公尺）拆除，並將上開占用部分土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用證據，經本院審酌後，與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 3 月 23 日
民事第三庭審判長法 官 周玉羣
法 官 毛松廷法 官 張益銘本件正本證明與原本無異。
本判決不得再上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 23 日
書記官 鄭慧婷