臺灣桃園地方法院民事判決 105年度原訴字第22號原 告 陳孟嘉訴訟代理人 林復宏律師
林紹源律師被 告 胡清榮
胡正祿共 同訴訟代理人 楊志航律師上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國107 年3 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年度台上字第1031號判例意旨參照）。原告主張被告胡正祿與其存有借名登記關係，惟經被告予以否認，則原告就被告胡正祿間之債權債務關係是否存在顯有爭執，如不訴請確認，原告在私法上之地位即有受侵害之危險，而此項危險有以確認判決除去之必要，揆諸前開規定及說明，原告提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，復此項危險有以確認判決除去之必要，核無不合，合予敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款、第7款定有明文。又請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100年度台抗字第716 號裁定意旨參照）。原告起訴時原聲明為：㈠被告胡正祿、胡清榮應將桃園市縣○○鄉0000000市○○區○○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）移轉登記予原告或原告指定之人；㈡被告胡正祿、胡清榮應給付原告新臺幣（下同）2,057,207 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢被告胡正祿、胡清榮每年應給付1,433,550 元；㈣願供擔保，請准宣告假執行。迭經原告追加及變更，嗣於107 年3 月6 日審理時，引用106 年2 月2日民事準備㈠狀之聲明：㈠確認被告胡正祿、胡清榮99年11月10日系爭土地以贈與為登記原因所有之債權行為及物權行為（下稱系爭贈與行為）均無效；㈡被告胡清榮應將系爭土地移轉登記予被告胡正祿，被告胡正祿應將系爭土地移轉登記予原告或原告指定之人；㈢被告胡正祿、胡清榮應給付2,062,300 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣被告胡正祿、胡清榮每年應給付原告1,433,
550 元；㈤願供擔保請准宣告假執行。核原告所為追加確認之訴部分，因與原訴間具基礎事實共同性，且就請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，乃基礎事實同一，亦不礙被告防禦與訴訟終結，又原告聲明更正部分，實乃擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許，合先敘明。
三、本件被告並未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告曾於67年間與訴外人游榮明簽署權利移轉契約成為系爭土地實際權利人，然原告非原住民身份，為繼續使用系爭土地，於82年2月間將系爭土地借名登記在被告胡正祿及訴外人胡正忠名下，以渠等名義向政府承租使用，並約定政府放領後應移轉於原告或指定之人，此有借名登記契約（即系爭覺書）附卷可稽。又被告從未於系爭土地耕作，竟私下以自己名義取得系爭土地地上權後，再於97年間向主管機關謊稱自行耕作5年以上，依原住民保留地開發管理辦法（下稱原民開發辦法）第17條規定，詐騙取得系爭土地之所有權。被告胡正祿為逃避借名登記之返還義務，竟與其子即被告胡清榮通謀虛偽意思表示，將系爭土地所有權贈與被告胡清榮。又被告係居住於系爭土地周圍，若原告並無權利使用系爭土地種植水蜜桃，衡情被告不可能於贈與前後均容任原告使用系爭土地至今，是被告間贈與之意思表示確屬通謀虛偽，應屬無效，被告胡清榮即負有依民法第113 條規定，回復所有權登記予胡清榮之義務。再者，被告間之上開贈與行為，屬有害對原告債權之無償行為，被告胡正祿怠於行使其權利時，原告為保全債權，得依民法第242 條代位被告胡正祿請求被告胡清榮應將系爭土地移轉登記予被告胡正祿。參以被告胡正祿既未於系爭土地經營農作，卻向主管機關謊稱持續耕作5 年以上向主管機關騙取系爭土地所有權，顯然受有未付出5 年農業經營成本卻享有農業成果之不當得利。又系爭土地面積5,030 平方公尺，桃園地區水蜜桃1 年1公頃種植成本409,862 元，亦即系爭土地每年每平方公尺水蜜桃種植成本為410 元，則系爭土地務農每年成本至少2,062,300 元，則被告應將受有不當得利之金額2,062,300 元返還原告。被告明知原告乃有權使用系爭土地之人，卻濫用原住民之身分，詐騙主管機關取得所有權，是被告所為乃屬民法第184 條第1 項後段規定，故意以背於善良風俗之方法，侵害原告使用系爭土地之權利，若以桃園地區水蜜桃每年每公頃之平均收益及系爭土地面積計算原告之損害，桃園地區水蜜桃1 年1 公頃收益為284,789 元，則每年每平方公尺水蜜桃收益285 元，則每年獲益至少1,433,550 元即屬原告每年之損害數額，爰就原告日後每年收益之數額預為請求賠償。並聲明：1.確認被告胡正祿、胡清榮系爭贈與行為均無效；2.被告胡清榮應將系爭土地移轉登記予被告胡正祿，被告胡正祿應將系爭土地移轉登記予原告或原告指定之人；3.被告胡正祿、胡清榮應給付2,062,300 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；4.被告胡正祿、胡清榮每年應給付原告1,433,550 元；5.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前陳述略以：原告主張於82年2 月間與被告胡正祿及胡正忠成立之覺書同意原告暫時將系爭土地以借名登記於被告胡正祿名下，並向政府承租系爭土地，待日後取得系爭土地所有權，願移轉登記予原告或原告指定之人云云。然按75年1 月10日所修訂之山坡地保育利用條例（下稱山坡地保育條例）第37條規定，及依上開條例規定授權制訂之原民開發辦法第15條第1 項之規定意旨，在保障依法受配原住民之生活，使原住民保留地能歸山地人民耕作，以保為原住民之權益，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，其規定均為效力規定。系爭覺書雖記載「待政府放領，應無條件過戶予陳孟嘉或所指定之有權受讓人」等語，然細譯前揭覺書簽立日期為82年2 月，係於原民開發辦法施行後所為，原告並非原住民，則系爭覺書約定違反上開強制規定，應屬無效，是原告執系爭覺書主張雙方之法律關係為借名登記，自屬無據。被告自不得據此作為土地移轉之正當權源。又本件被告2 人為父子關係，被告胡正祿於99年11月10日就系爭土地以贈與為原因移轉所有權登記予其子胡清榮，此為人之常情，理由正當，顯無通謀虛偽之必要。原告主張被告係基於通謀虛偽意思表示，顯屬無據。另原告主張行使民法第242 條之代位權，必須代位者與被代者之間有債權債務之關係，否則即無所謂代位權可言。然原告於105 年11月3 日所提出之買賣契約書，係原告與游榮明之間所簽訂，基於債之相對性原則，債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，不得以之對抗契約以外之第三人。是原告主張其可依上開契約書之內容請求被告履行契約云云，顯屬無據。又本件原告係基於被告胡正祿與游榮明於67年間簽定之讓渡契約及系爭覺書，而以系爭土地之實際所有權人自居，並自67年起持續種植並採收水蜜桃等農作物迄今，顯係為自己之利益而於系爭土地上種植水蜜桃等農作物，且原告自承種植於系爭土地上之水蜜桃為其自行收取，被告從未收取過水蜜桃，是被告既從未因原告之給付而受有利益，原告此部分主張，自難採取。至被告胡正祿雖以其於系爭土地耕作經營5 年之事實而取得系爭土地之所有權，然此係依山坡地保育條例第37條規定，於87年間經桃園市復興區公所核准，同意對系爭土地設定他項權利，俟又於97年4 月25日他項權利登記期間屆滿，由桃園市復興區公所准為移轉所有權登記，被告胡正祿再於99年11月19日將系爭土地贈與被告胡清榮。則被告胡正祿既係依公法上行政機關之授益行政處分而取得系爭土地，並非原告之給付，自無不當得利可言。又參系爭覺書，可知原告當時已知悉系爭土地係被告胡正祿向政府承租之土地，政府放領時渠無法直接取得所有權，且嗣後可能為政府撤銷承租權致不能使用，則原告占有系爭土地，並無正當信賴之基礎存在。且被告既係依公法上行政機關之授益行政處分而取得系爭土地，並未違反誠信原則。而原告無權占有系爭國有土地，利用國家資源而無須支付任何對價，已屬不當得利，本不受保護，且系爭土地為原住民保留地，原告並非原住民，依法亦不能取得耕作權或地上權。衡量由被告行使權利收回系爭土地使用，應符合國家保護原住民之目的，亦可收回國有土地，是被告並無權利濫用等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件不爭執事項：㈠被告胡正祿於87年1月16日向桃園市復興區公所聲請就系爭
土地設定登記地上權，97年4月25日胡正祿因地上權期間屆滿取得系爭土地所有權，嗣於99年11月19日胡正祿將系爭土地權利贈與其子被告胡清榮。
㈡系爭土地為原住民保留地，被告具有原住民身分，原告不具有原住民身分。
㈢被告胡正祿與訴外人胡正忠有簽署系爭覺書（見本院卷第12頁）。
㈣系爭土地自67年起迄今均由原告使用。
四、原告主張依系爭覺書，其為系爭土地之真正所有權人，並將系爭土地借名登記至被告胡正祿名下，被告間就系爭土地所為贈與之債權行為及物權行為，乃通謀虛偽意思表示，應為無效，且被告胡正祿向主管機關謊稱持續耕作5 年以上而騙取系爭土地所有權，顯然受有未付出農業經營成本卻享有農業利益之不當得利，且被告濫用訴訟程序排除原告使用系爭土地，致原告受有損害等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點厥為：㈠被告間所為之贈與行為是否為民法第87條第1 項前段所稱之通謀虛偽意思表示？㈡原告得否本於債權人之地位，依民法第242 條之規定行使代位權，主張被告胡清榮應將系爭土地移轉登記予被告胡正祿，被告胡正祿應移轉登記所有權予原告或其指定之人？㈢原告請求被告應給付2,062,300 元及其法定利息與每年給付1,433, 550元，是否有理由？茲分述如下：
㈠被告間所為之贈與行為是否為民法第87條第1項前段所稱之
通謀虛偽意思表示？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號裁判意指參照）。原告主張被告間就系爭土地所為系爭贈與行為屬通謀虛偽意思而無效，為被告所否認，自應由原告就此有利於己之事實為舉證。
⒉經查，原告僅空言主張被告胡正祿、胡清榮明知系爭土地乃
原告於67年購入且持續在土地上種植水蜜桃等農作物迄今，僅因原告無原住民身分而借名登記在胡正祿名下，原告方為真正權利人，被告間之贈與行為為通謀虛偽意思表示，僅係規避借名返還義務云云，惟原告並未提出相關事證以證明被告胡正祿與胡清榮間有何通謀之情事，已難為原告有利之認定。況被告間為父子，父子間為不動產之贈與，乃世所常見，實與常情並無違，尚難僅以原告之主觀臆測，逕認被告間之系爭贈與行為為通謀虛偽意思表示而無效。
⒊又原告主張於67年與訴外人游榮明簽署權利移轉契約，為系
爭土地之實際權利人，並於82年2 月借名登記在被告胡正祿名下，係為規避借名返還義務而贈與胡清榮云云，為被告所否認，自應由原告就其與被告胡正祿間存有借名登記契約，並負有返還義務之事實，負舉證責任。經查：
⑴原告主張系爭土地係由胡正祿與游榮明換地而來，並約定胡
正祿取得822 地號土地租賃權等語，業據其提出桃園地方法院檢察署檢察官81年度偵續字第4 號不起訴處分書、本院80年度桃簡字第58號、80年度簡上字第154 號民事判決（見本院卷第76至89頁）為證。查被告胡正祿與游榮明在前開偵查案件中坦承有交換土地之事實（見本院卷第88頁），且游榮明更於前揭本院80年度桃簡字第58號事件中證稱胡正祿將系爭土地租用權讓渡予游榮明，游榮明復讓渡予陳鵬旭所指定之人，此亦為被告胡正祿於該案所不爭執（見本院卷第78頁），故應可認被告胡正祿與游榮明確實有交換山地保留地即系爭土地之約定。
⑵原告以其兄陳鵬旭出面與游榮明於67年11月28日簽立山地保
留地連地上物讓渡契約書（下稱系爭67年11月28日讓渡契約），約定陳鵬旭以價金115 萬元向游榮明讓渡系爭土地，並約定日後政府核准放領時，游榮明應將系爭土地所有權移轉登記予陳鵬旭云云，固據其提出系爭67年11月28日讓渡契約書為證，且為被告不爭執其形式上真正（見本院卷第40頁），自堪信原告所提出之系爭67年11月28日讓渡契約為真正。
惟按債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，不得以之對抗契約以外之第三人，此為債之相對性原則。又按「臺灣省山地保留地管理辦法」，係由臺灣省政府於37年1 月5 日制訂公布，迭於37年7 月15日、49年4 月12日、55年1 月5 日、63年10月9 日修正，並於80年
4 月10日廢止。又該「臺灣省山地保留地管理辦法」廢止前，另由行政院依據山坡地保育條例及農業發展條例之授權，於79年3 月26日制訂公布「山胞保留地開發管理辦法」，嗣於84年3 月22日修正更名為原民開發辦法，陳鵬旭與游榮明簽立系爭67年11月28日讓渡契約書，係針對系爭土地成立買賣契約，在山坡地保育條例、農業發展條例及原民開發辦法並無溯及既往之明文規定下，依據實體從舊、法律不溯及既往原則下，即應適用當時有效施行之「臺灣省山地保留地管理辦法」。又臺灣省山地保留地管理辦法第6 條第1 項、第64條雖規定：山地保留地在辦理土地總登記之前，山地人民有無償使用收益之權利，除本辦法另有規定外，不得將所使用之土地及其地上建築改良物或其權利作為典賣、質押、交換、贈與、租賃、售賣青苗及與平地人民合夥經營之標的；山地人民違反第6 條之規定將所使用土地及其地上建築改良物或其全力作為典賣、質押、交換、贈與、租賃、售賣青苗及與平地人民合夥經營之標的者，撤銷其該筆土地使用收益之權，並在可享受土地面積內計算不准申請不足之土地。而「臺灣省山地保留地管理辦法」係臺灣省政府決議通過而發布之地方規章，並無憲法或其他法律之授權依據，自不得限制人民之權利（大法官會議釋字第38號解釋意旨參照），故臺灣省山地保留地管理辦法第6 條第1 項之規定雖限制人民在山地保留地辦理總登記前，不得將所無償使用收益之山地保留地典賣予平地人民，應不生法律上效力。且違反臺灣省山地保留地管理辦法第6 條第1 項之法律效果，亦僅係臺灣省政府得依同法第64條撤銷該筆土地使用收益權，亦非該買賣行為當然無效，亦即臺灣省山地保留地管理辦法第6 條第
1 項為取締規定，並非效力規定，縱認非原住民之陳鵬旭與游榮明就系爭土地有買賣行為，亦應認不屬於違反強制規定之行為，其前揭約定自屬有效。然前揭約定亦僅拘束陳鵬旭與游榮明，自不得拘束系爭讓渡契約書外之被告胡正祿或因贈與登記為系爭土地所有權人之被告胡清榮，至為顯然。另原告提出67年12月1 日與其胞兄陳鵬旭所簽立之山地保留地連地上物讓渡契約書（下稱系爭67年12月1 日讓渡契約），由陳鵬旭將系爭土地暨地上物讓渡予原告，倘系爭67年12月
1 日讓渡契約若為真，核屬債權讓與之性質，果真訴外人陳鵬旭早於67年12月1 日將系爭67年11月28日讓渡契約之債權讓渡予原告，豈會由已轉讓之訴外人陳鵬旭對被告胡正祿及訴外人游榮明、游榮進及胡正忠提出上開（81年度偵續字第
4 號詐欺案件）詐欺告訴？並由訴外人陳鵬旭對被告胡正祿與訴外人胡正忠請求撤銷贈與事件（即本院80年度桃簡字第58號）？足認原告所提出系爭67年12月1 日讓渡契約，顯屬臨訟提出，與上開事實不符，而難以採信。
⑶原告主張被告胡正祿及訴外人胡正忠於82年2 月間簽立覺書
，同意原告暫時將系爭土地以借名登記於胡正祿及胡正忠名下，並向政府承租系爭土地，待日後取得系爭土地所有權，願移轉登記予原告或有權受領之人云云，惟系爭覺書立覺書人除被告胡正祿、訴外人胡正忠外，尚有訴外人游榮明，惟系爭覺書並無立覺書人游榮明之簽名，則究係何人負有契約義務，即非無疑。復按75年1 月10日所修訂之山坡地保育條例第37條即已規定：山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權；其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之（嗣該條例於95年6 月14日修正，將山胞更正為原住民）；另依上開條例規定授權制訂之原民開發辦法第15條第1 項亦有明定：原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。該辦法並無逾越法律授權，自可適用於本案。而核上開條例及辦法規定意旨，應在保障依法受配原住民之生活，使原住民保留地能歸山地人民耕作，以保為原住民之權益，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，其中規定均為效力規定（最高法院88年度台上字第3075號、101 年度台上字第2040號判決意旨參照）。查系爭覺書雖記載「待政府放領，應無條件過戶予陳孟嘉或所指定之有權受讓人」等語，有覺書在卷可按（見本院卷第12頁），並無記載借名登記之意旨甚明，況細譯前揭覺書簽立日期為82年2 月，即係於原住民保留地開發管理辦法施行後所為，且原告陳孟嘉並非原住民，是前揭約定自係違反山坡地保育條例第37條之規定及其授權制定之原民開發辦法第15條第1 項之規定，亦屬無效，是原告據此作為與被告胡正祿間存有借名登記之約定，即屬無據。從而，原告既未能舉證與被告胡正祿間存有借名登記之法律關係，是其主張被告胡正祿負有移轉登記系爭土地予原告之義務，即乏所據。又被告胡正祿與胡清榮為父子關係，然尚不得僅憑此特殊親屬關係，斷然推定2 人間就系爭土地贈與係通謀虛偽成立，況原告亦未能舉證以實其說，其此部分主張僅係主觀臆測之詞，即非可採。被告胡正祿既登記為系爭土地之所有權人，其將系爭土地贈與並移轉登記予被告胡清榮，自屬有權處分，因此，原告主張其為系爭土地之實際所有權人，並無理由，難以為採。
㈡原告得否本於債權人之地位，依民法第242 條之規定行使代
位權，主張胡正祿應移轉登記所有權予原告或其指定之人？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號民事判例意旨可資參照）。
⒉經查，本件被告胡正祿否認有與原告成立借名登記之法律關
係，與被告胡清榮間就系爭土地並無通謀虛偽而為贈與之意思表示之情形，自應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。原告對上開主張僅空言辯稱被告明知系爭土地乃原告於67年購入且持續在土地上種植水蜜桃等農作物迄今，僅因原告無原住民身分而暫借被告胡正祿名義作為租賃權人，待日後取得所有權後再移轉予原告云云，並未提出相關事證以證明被告胡正祿與胡清榮間有何通謀之情事，且原告所提出系爭67年11月28日讓渡契約書為債權契約，效力不及於契約以外之人即被告胡正祿或胡清榮，又系爭覺書業經本院認定違反強制規行無效，已如前述，原告即非系爭土地之真正所有權人，原告既未證明對被告胡正祿有何債權，是其主張代位被告胡正祿請求被告胡清榮將系爭土地回復移轉登記至被告胡正祿名下，並無理由，是原告此之部分主張顯難採信。從而，原告訴請確認被告間所為系爭贈與行為為通謀虛偽意思表示而無效，實於法無據，並無可採。原告既未舉證其與被告胡正祿間存有借名登記之關係或曾終止借名登記之法律關係，則原告主張依系爭覺書、系爭67年11月28日讓渡契約書及系爭67年12月1 日讓渡契約書，其為系爭土地之實際所有權人，並無理由。因此，原告主張依借名登記、侵權行為之法律關係，請求被告胡清榮應將系爭土地移轉登記予被告胡正祿後，被告胡正祿應將系爭土地移轉登記予原告或其指定之人，均於法無據，不足為採。
㈢原告請求被告應給付2,062,300 元及其法定利息與每年給付
1,433,550 元，是否有理由？⒈按侵害歸屬他人權益之行為，本身即為無法律上之原因，主
張依此類型之不當得利請求返還利益者（即受損人），固無庸就不當得利成立要件中之無法律上之原因舉證證明，惟仍須先舉證受益人取得利益，係基於受益人之「侵害行為」而來，必待受損人舉證後，受益人始須就其有受利益之法律上原因，負舉證責任，方符舉證責任分配之原則（最高法院10
5 年度台上字第1990號裁判意旨可參）。⒉原告主張其自67年起迄今均於系爭土地上種植水蜜桃，而被
告胡正祿從未於系爭土地上耕作，然被告胡正祿竟向主管機關謊稱有持續耕作5 年之事實而取得系爭土地之所有權，故被告胡正祿未於系爭土地上付出勞力資金進行耕作5 年以上，卻利用原告長期以來種植水蜜桃之成果，顯受有未付出5年農業經營成本而享有農業利益之不當得利，爰請求被告胡正祿取得所有權之日回溯5 年之不當得利2,062,300 元云云，固據原告提出農委會102 年度產品生產成本調查表（見本院卷第17頁至第18頁）為證，惟為被告所否認，自應由原告就此有利於己之事實為舉證。查原告係基於被告胡正祿與游榮明所簽系爭67年11月28日讓渡契約及系爭覺書，而以系爭土地之實際所有權人自居，並自67年起持續種植、採取水蜜桃等農作物迄今，顯係為自己之利益而於系爭土地上種植水蜜桃等農作物，且原告自承種植於系爭土地上之水蜜桃為原告自行收取，則被告胡正祿、胡清榮從未因原告之給付而受有利益，是原告此部分主張，自難採取。至被告胡正祿雖以其於系爭土地耕作經營5 年之事實而取得系爭土地之所有權，然此亦係依山坡地保育條例第37條規定而取得，而該條立法目的在保障依法受配原住民之生活，使原住民保留地能歸山地人民耕作，以保為原住民之權益，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，益徵原告所為前開主張及簽署覺書之行為，顯屬脫法取巧，刻意規避前開法律規範保障原住民之目的，已屬無效。被告既非基於侵害原告之行為而獲益，更非原告之給付所致，從而原告依不當得利請求被告給付2,062,
300 元及其法定利息，尚非有據。⒊次按民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為以因故意或過
失不法侵害他人之權利為構成要件，除依同條第2 項有推定過失之規定外，其主張行為人應負同條第1項前段之侵權行為責任者，應就「故意或過失」之要件，負舉證責任（最高法院80年度台上字第1462號裁判意旨可參）。原告主張被告胡正祿、胡清榮明知其為真正權利人，竟利用原住民身分提起103 年度桃簡字第1414號返還土地事件，排除原告使用系爭土地，顯屬權利濫用，原告若受敗訴判決確定，則受有每年無法使用系爭土地之損害1,433,550 元，有預為請求之必要云云，為被告所否認，原告自應就此有利於己之事實負舉證之責。查本院103 年度桃簡字第1414號返還土地等事件係由被告胡清榮以原告無權占用系爭土地為由，訴請原告拆除地上物返還土地，惟被告胡清榮本於經登記為系爭土地之所有權人，依民法第759 條之1 之規定，推定登記權利人適法有此權利，是其提起前開訴訟，難認係故意之不法侵權行為甚明。且被告胡清榮或胡正祿並非系爭67年11月28日讓渡契約之契約當事人，基於債之相對性，本不受系爭67年11月28日讓渡契約所拘束。況被告胡清榮亦非系爭覺書之當事人，且系爭覺書違反強制規定無效，亦如前述，是被告胡清榮既經被告胡正祿合法贈與系爭土地並登記為系爭土地之所有權人，並本於所有權提起前開返還土地之訴訟，自屬合法權利行使，自非權利濫用，難認有何侵害原告之權利甚明。倘原告有何損害，亦應本於系爭67年11月28日讓渡契約向契約相對人即游榮明主張損害賠償，附此敘明。因此，原告既未舉證證明被告有何故意利用原住民身分或訴訟程序排除原告使用系爭土地之不法侵權行為，是原告依侵權行為之法律關係，主張預為請求損害賠償，自屬無據，應予駁回。至原告雖聲請向桃園縣大溪分局巴陵派出所函詢簡泰茂警員以證明原告買受系爭土地之經過及傳訊游榮明、游榮進、吳麗珍、洪鹿標為證人，以證明原告為系爭土地之真正權利人及迄今為原告使用云云，然此部分之事實既經本院認定如前，故原告此部分證據調查之聲請，核無必要。
五、綜上所述，原告訴請確認被告胡正祿與胡清榮間就系爭土地所為系爭贈與行為為通謀虛偽意思表示而無效，並依借名登記及侵權行為之法律關係，請求被告胡清榮應將系爭土地移轉登記予被告胡正祿，被告胡正祿應將系爭土地移轉登記予原告或原告指定之人；另依不當得利之法律關係請求被告應給付原告2,062,300 元及其法定遲延利息；依侵權行為之法律關係請求被告應按年給付原告1,433,550 元，均於法無據，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因失所附麗，亦應併予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上結論，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 19 日
民事第三庭 法 官 姚重珍以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
書記官 蔡佳芳