臺灣桃園地方法院民事判決 105年度原訴字第32號原 告 林富美訴訟代理人 姜至軒律師
林倩玉被 告 碧水荷月
洪中崙共 同訴訟代理人 沈奕瑋律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國106 年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地，設定如附表所示之抵押權所擔保新臺幣壹佰貳拾萬元之債權不存在。
被告應將前項所示之普通抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張坐落桃園市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）為其所有，而被告間就系爭土地設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在，且妨害其所有權之行使，應予塗銷等語，被告則抗辯債權存在等語，從而上開權利存否即屬不明確，致原告私法上地位有受侵害之危險，此危險並得以確認判決除去之，揆諸前開說明，原告自有提起本件確認之訴之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：原告為被告碧水荷月之母，而系爭土地為其所有，原告前於民國101 年8 月24日將系爭土地贈與被告碧水荷月，然因被告碧水荷月有民法第416 條第1 項第1 款之撤銷贈與事由，經原告提起撤銷贈與訴訟，請求被告碧水荷月將系爭土地以贈與為原因所為之移轉登記塗銷，本院以101 年度家訴字第403 號、臺灣高等法院以103 年度家上易字第33號判決原告勝訴確定在案。惟被告2 人間並無債權債務關係，被告碧水荷月竟於上開訴訟繫屬中將系爭土地設定系爭抵押權與被告洪中崙，顯妨害原告之所有權。為此，爰依民法第767 條第1 項規定提起本訴等語，並聲明：如主文所示。
二、被告則以：被告洪中崙為被告碧水荷月之師父，因被告碧水荷月無法工作、生活發生困難，時常借款與被告碧水荷月，被告碧水荷月又因無力清償債務，始設定系爭抵押權與被告洪中崙。另被告洪中崙自始均認系爭土地為被告碧水荷月所有，實為善意第三人，應受土地法第43條規定之保護。況原告就被告間無消費借貸之法律關係一節應負舉證責任等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張其為被告碧水荷月之母，其前於100 年7 月15日以贈與為登記原因，於101 年8 月28日將系爭土地移轉所有權登記與被告碧水荷月。原告嗣以被告碧水荷月有撤銷贈與事由提起撤銷贈與訴訟，請求被告碧水荷月將系爭土地以贈與為原因所為之移轉登記塗銷，本院以101 年度家訴字第403號、臺灣高等法院以103 年度家上易字第33號判決原告勝訴確定在案。被告碧水荷月於102 年5 月16日將系爭土地設定系爭抵押權予被告洪中崙等情，有原告提出之土地登記第一類謄本、異動索引、本院101 年度家訴字第403 號民事判決、臺灣高等法院103 年度家上易字第33號民事判決等件在卷可佐（見本院105 年度桃司調字第68號卷第12至24頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、原告另主張其現為系爭土地之所有權人，被告碧水荷月與被告洪中崙所設定之系爭抵押權，因所擔保之借款債權不存在，故原告依據民法第767 條第1 項之規定訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並訴請被告應塗銷系爭抵押權，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件首應審究者為：㈠系爭抵押權設定所擔保之借款債權是否存在？㈡原告得否以擔保債權不存在，主張塗銷系爭抵押權？㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明定。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，按照舉證責任分配之原則，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨可資參照）。經查：
1.本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，揆諸前揭規定及說明，即應由主張系爭抵押權存在之被告負舉責任，而被告主張系爭擔保債權為借款債權，依此，被告即需就其等間有借貸意思表示合致及款項之交付，均負舉證之責任。查被告碧水荷月主張其自99年9 月起至101 年6 月間陸續向被告洪中崙借款155 萬元，並提出其個人手寫記錄即記載於99年9 月借3 萬元、99年10月5 萬元、99年11月8 萬元、99年12月10萬元、100 年1 月6 萬元、100 年2 月8 萬元、100年3 月32萬元、100 年4 月5 萬元、100 年5 月6 萬元、10
0 年6 月6 萬、100 年7 月5 萬元、100 年8 月6 萬元、10
0 年9 月至100 年12月每月同前、101 年1 月6 萬、101 年
2 、3 月各6 萬、101 年4 月每月同前…已155 萬云云（見本院卷第103 頁），惟被告上開主張消費借貸金額合計僅為
148 萬元，已與被告所提出「向大師借錢原因說明」文件（本院卷第42至48頁）中所稱之借款155 萬元不同，亦與被告於本件102 年5 月間所設定系爭抵押權所擔保債務金額120萬元不同，是被告間是否存有消費借貸關係存在已屬有疑。
2.又被告碧水荷月雖於本院言詞辯論期日時稱：伊等自99年起至102 年1 月曾結算過債務，共借220 萬元，伊於102 年3月8 日曾有意思將其中150 萬元還給被告洪中崙，但當天又向被告洪中崙借款150 萬元，被告於102 年5 月設定系爭抵押權時伊有算過共積欠被告洪中崙120 萬元，故以120 萬元登記云云（見本院卷第108 頁反面至第109 頁），惟此已與被告碧水荷月於「向大師借錢說明」第11點自陳其於101 年
7 月間出售一間公寓，手邊有小額資金可運用，故未再向被告洪中崙借款一節有所齬齟，且依被告碧水荷月提出之委託銷售同意書所示（見本院卷第102 頁），被告碧水荷月係以總價312 萬元出售其名下坐落於○○區○○路之房地，尚非被告碧水荷月所稱僅係「小額資金」，且於101 年1 月19日、102 年4 月11日、103 年11月18日分別出售其所有桃園市○○區○○段○○○ ○號土地、518-2 地號、518-3 地號、518-4 地號、518-5 地號等多筆土地，此有該等地號土地地籍異動索引附卷可參（本院卷第132 頁至142 頁），足見被告碧水荷月於101 年間起已陸續售出多筆不動產，顯無須再向他人借貸度日之可能，是可認其所述仍借款至102 年1 月結算債務達220 萬元，102 年3 月8 日又向被告洪中崙借款15
0 萬元等語，並非實在。另果若如被告碧水荷月所稱被告洪中崙確有持續不斷借貸救助生活之行為，何以被告洪中崙於本院101 年度家訴字第403 號撤銷贈與事件於103 年1 月14日到院作證時僅稱：伊有幫原告打官司，當時看被告身體不好，帶他去三總看病；原告曾經說要把517 地號土地送給伊，因為伊照顧他們家很多，因為伊幫原告打官司，還照顧他女兒就是被告，當時原告被告母女感情還很好；伊拒絕原告贈與517 地號土地，因為伊幫助人是不求回報的云云，此有該案之言詞辯論筆錄在卷可憑（見桃司調卷第30至33頁），自此內容觀之，被告洪中崙僅提及有關訴訟及醫療方面之協助，就其與被告碧水荷月間多年存有陸續借款高達上百萬元以救助生活一事全然未提。再以，被告就渠等間有借款之交付之事實，僅泛稱都是以現金借貸云云，復未舉他證以實其說。綜上，可認被告答辯於102 年5 月10日被告2 人間存有
120 萬元之金錢借貸法律關係存在云云，未盡舉證責任，並無可採，是原告所主張系爭抵押權所擔保之借款債權不存在等語，為可採信。
3.又土地法第43條之立法目的，在於保護善意第三人，避免因信賴登記而受損害，被告洪中崙既明知其與被告碧水荷月間並無系爭抵押權所擔保之借款債權存在，卻仍設定系爭抵押權，自非善意第三人，無土地法第43條之適用。至被告雖以臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第15359 號不起訴處分書，主張被告間就系爭抵押權存有擔保之債權存在云云。惟檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力（參照最高法院41年台上字第1307號民事判例意旨），本院自得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證而為相異之認定，併此敘明。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決參照）。承前所述，系爭抵押權所擔保之債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效。而系爭抵押權之存在，對於原告就系爭土地所有權之完整性及價值，顯然有所妨害，則原告依民法第767 條第1 項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據，應予准許。
五、從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767 條第1 項規定，請求被告應塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認為均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 27 日
民事第二庭 法 官 李麗珍正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
書記官 林育玄附表：
1.權利種類：普通抵押權。
2.登記日期：民國102年5月16日。
3.收件登記字號：溪電字第67350 號。
4.權利人：被告洪中崙。
5.債權額比例：全部。
6.擔保債權總金額：新臺幣120 萬元。
7.擔保債權種類及範圍：民國102 年5 月10日之金錢消費借貸。
8.清償日期：不定期。
9.債務人及設定義務人：被告碧水荷月。