臺灣桃園地方法院民事判決 105年度勞訴字第81號原 告 徐英蘭訴訟代理人 葉民文律師被 告 桃園市私立自強種子幼兒園法定代理人 徐茂山訴訟代理人 黃文明律師上列當事人間請求給付退休金事件，本院於民國106 年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌拾參萬肆仟壹佰元，及自民國一○五年八月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾柒萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣捌拾參萬肆仟壹佰元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實與理由
一、原告主張：伊自民國74年4 月17日起任職於被告幼兒園擔任教師工作，後轉任會計一職，任職期間伊需打卡上下班，離職前每月領取薪資新臺幣（下同）4 萬3,900 元，嗣因年邁、身體欠佳，無法繼續任職，至105 年3 月14日止，伊之工作年資計為30年10月又25日，已符合勞動基準法（下稱勞基法）所定申請退休要件，遂於該日向被告申請退休，惟被告僅提供自願離職申請單供伊填寫，經伊反應後，被告同意辦理伊之退休金給付手續，然遲遲未見給付退休金，爰依勞動基準法第53條第2 款、第55條及兩造間合意給付退休金等法律關係提起本件訴訟，請求被告給付退休金等語。並聲明：㈠被告應給付原告197 萬5,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告與伊之負責人乙○○，及訴外人徐茂有、徐茂田、徐錦蓮、甲○○等為兄弟姊妹關係（下稱原告等6 人），伊幼兒園、私立新自強種子幼兒園、私立自強兒童課後照顧服務中心、私立新自強種子托嬰中心等教育事業（下合稱系爭教育事業），係原告等父母所帶領，由原告等6 人共同經營之合夥事業，多年來各司其職，負責不同工作內容，彼此間就系爭教育事業應為勞務出資之合夥關係（原告乃負責伊幼兒園幼教老師及會計工作），並無成立何勞動契約，且原告等6 人亦提供登記於各自名下之不動產作為伊幼兒園教室、戶外活動空間及其他之系爭教育事業所用，原告亦將其所有坐落於桃園市○○區○○段○○○○○ ○號土地及其上同段708 建號房屋（下稱系爭房地）無償供予系爭教育事業使用；另原告於105 年3 月14日係自願離職，並未申請退休，是原告向伊請求退休金，並無理由。又伊幼兒園於87年12月31日始適用勞基法，縱原告得請求退休金，在此之前之工作年資，亦不得併入工作期間以計算退休金數額等語資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張其於74年4 月17日起任職於被告處，前後擔任教師及會計工作，離職前6 個月每月領取薪資4 萬3,900 元，原告並提供系爭房地予系爭教育事業使用等情，業據其提出與所述相符之存摺影本、房屋無償借用契約書暨公證書等件在卷可稽（見本院卷第38-41 頁、163-165 頁），亦為被告所不爭執，堪信為真。至原告請求被告給付退休金一節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：㈠兩造間有無僱傭關係存在？㈡原告得否請求退休金？得請求之數額為何？茲分述如下。
四、兩造間有無僱傭關係存在？㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約。民法第482 條定有明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係（最高法院94年度台上字第573 號民事判決意旨參照）。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院92年度台上字第2361號判決意旨參照）。次按，稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；又合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之，民法第667 條第1 項、第676 條分別定有明文。
㈡經查，原告於任職被告幼兒園期間，先後擔任教師及會計職
務一情，為兩造所不爭執，觀諸被告自承：原告擔任會計時，負責作帳及報表之工作，工作完成後需將帳冊資料交予大哥徐茂有，因徐茂有負責統籌所有款項等語（見本院卷第54頁反面），姑不論徐茂有與被告幼兒園間關係為何，然原告之工作內容及結果均需交由徐茂有統合、彙整，就原告所負責之業務內容，當不具有全然獨立之裁量餘地；另參以證人甲○○到庭證稱：伊原為被告幼兒園園長，現為系爭教育事業統籌者，原告工作時間為上午8 時至晚上6 時，若原告要請假，可以打電話告知伊或負責人事業務之王愛民女士，但無需填寫書面請假單等語（見本院卷第135 頁反面至第136頁），再佐諸原告於103 年11月至105 年2 月期間之員工出勤卡所示（見本院卷第64-79 頁），原告每日上下班時間幾與證人甲○○所述相符，而原告於104 年2 月16日、104 年11月27日曾請休8 小時事假，於104 年12月至105 年2 月另有多次遲到早退紀錄等情，亦經載明於開員工出勤卡（見本院卷第67、76-79 頁），可證原告任職被告處期間，係有固定上下班時間（即早上8 時至晚上6 時）、上下班均應打卡，若欲請假，需告知證人甲○○或負責人事業務之王愛民，而原告勤惰狀況，亦有詳載於員工出勤卡；末衡以原告離職時，係填載「自願離職申請單」交予被告，而該申請單上備註欄記載：「1.離職人員須依照『人員離職管理辦法』之規定時間提出申請書…2.擅自離職者，以曠職論。」等語，可見原告乃依照被告幼兒園之規定提出離職申請，辦理離職手續，此張申請單並經被告幼兒園時任園長即訴外人丁○○簽核認可（見本院卷第10頁），綜觀上情，可認原告係於被告幼兒園組織內，受被告就業務內容、工作時間、請假方式及辦理離職手續等方面之指揮監督而提供勞務，並領取被告按月給付4 萬3,900 元之薪資，是原告不論於人格上、組織上及經濟上，均從屬於被告幼兒園無訛，揆諸上開見解，應認兩造間存有僱傭關係甚明。
㈢再被告於本院審理之初陳稱：伊有為原告依舊制提撥百分之
2 退休金至臺灣銀行帳戶，後來新制實施後，原告也用舊制等語（見本院卷第55頁反面），雖於本院審理中嗣改稱其於臺灣銀行之勞工退休準備金帳戶中所提撥之退休金對象，不包含原告云云（見本院卷第154 頁），然衡以本院依職權函詢桃園市政府勞動局被告幼兒園退休準備金監督委員會原始設立資料，經該局於106 年6 月1 日以桃勞條字第1060040004號函覆本院所示，被告於申請設立勞工退休準備金監督委員會時，於委員及職員名冊中，係將原告之職務載以「會計」，勞方及資方欄位則註記「勞方」，此有該函附卷可參（見本院卷第247 頁），另依桃園市政府於106 年5 月23日以桃教幼字第1060039087號函覆本院之被告教職員離職清冊中，乃將原告之職別列為「教師」，進用方式記載「勞動基準法」等語（見本院卷第241 頁），且原告於105 年3 月14日離職後，被告幼兒園負責人乙○○及證人甲○○曾於105 年
6 月8 日出具承諾書（下稱系爭承諾書）予原告，內容載以：「本人甲○○承諾已對丙○○（即原告）之退休金給付作業進行台灣銀行帳戶變更，以利領取」等語（見本院卷第11頁），互核以觀，顯見原告於74年開始任職之初、被告於88年間申請設立退休準備金監督委員會時，及原告於105 年間離職之際，被告均未有否認原告係勞工身分之情，是被告於本院審理之初所述其曾為原告提撥勞工退休準備金等語，應為實情；再佐諸被告於原告74年4 月17日任職日起至103 年11月間，均有為其投保勞工保險一情，亦有原告勞保投保資料明細表在卷可憑（見本院卷第8 頁），在在可證本院上開所為兩造間存有勞動契約之認定，與被告長久以來主觀上認知並無相悖。則被告於本件訴訟中所為兩造間並無僱傭關係存在之抗辯，顯難憑採。
㈣末以，被告雖主張原告等6 人，就包含被告在內之系爭教育
事業存有勞務出資之合夥關係云云，無非以其等間分別負責系爭教育事業之不同職務為論據，並以證人甲○○所述為憑，然原告於被告處所負責教師及會計職務，乃係勞務之提供，已述如前，被告僅以原告等6 人各司其職，即遽認其等間就所負責業務係為合夥事業之勞務出資云云，顯屬速斷；又觀諸被告於本院審理時所提出之切結書第2 點所載：「自強幼稚園、自強才藝安親班，經營中的責任，全由徐茂有、徐茂田、乙○○三兄弟共同負責」，立切結書人欄位載有「徐茂有、徐茂田」之簽名，見證人欄位則有「徐錦蓮、甲○○」之簽名等情，有該切結書在卷可佐（見本院卷第146 頁），則被告所稱合夥事業之範圍，究為系爭教育事業全部、或僅為部分，合夥人為原告等6 人，或徐茂有、徐茂田、乙○○3 人，抑或僅有徐茂有、徐茂田2 人等事實，均屬不明；再被告於本院審理時自承，原告所領取每月4 萬3,900 元，與被告幼兒園獲利多寡無關，系爭教育事業從一開始就沒有分配過盈餘等語（見本院卷第55頁），顯然被告未能就其所指合夥事業之範圍、合夥人成員、合夥之約定、合夥出資方法及盈餘分配等節，提出證據以實其說，自難認定原告與被告幼兒園間存有合夥關係，附此敘明。
五、原告得否請求退休金？得請求之數額為何？㈠原告得否請求退休金？
1.按「本法於左列各業適用之：一、農、林、漁、牧業。二、礦業及土石採取業。三、製造業。四、營造業。五、水電、煤氣業。六、運輸、倉儲及通信業。七、大眾傳播業。八、其他經中央主管機關指定之事業」，勞基法第3條第1項定有明文。查被告為私立幼兒園，固非屬勞基法第3 條第1 項第
1 至7 款之行業，惟其主要經濟活動依中華民國行業標準分類（85年12月第六次修訂版）為「學前教育事業類」，另依照行政院勞工委員會（現改制為勞動部，下稱勞動部）87年12月31日（87）台勞動一字第059606號公告：「下列各業及工作者不適用勞動基準法，其餘一切勞雇關係，自即日起適用該法：㈠不適用之行業：…2.其他社會服務業…㈡不適用之各業工作者：…2.公立之各級學校及幼稚園、特殊教育事業、社會教育事業、職業訓練練事業等（技工、工友、駕駛人除外）之工作者；私立之各級學校、特殊教育事業、社會教育事業、職業訓練事業、已完成財團法人登記之私立幼稚園等之教師、職員…」（見本院卷第271 頁），則被告既非中華民國行業標準分類中所稱之「其他社會服務業」，亦非「已完成財團法人登記之私立幼稚園」，自不在上開函示排除適用勞基法之範圍內。準此，兩造間之僱傭關係，應自87年12月31日起適用勞基法，可以認定。
2.次按勞工退休金之性質為「延期後付」之工資，本質上係以勞工全部服務期間為計算標準所發給之後付工資，勞工一旦符合法定退休要件，即已取得自請退休並請求給付退休金之權利（最高法院92年度台上字第2152號判決意旨參照）；又勞工於自請離職時，若已符合勞基法第53條自請退休要件，雖未明確提出退休之意思表示，其退休金請求權自離職事實次月起，五年內仍可行使（最高法院96年度台上字第1291號判決意旨、行政院勞委會89年6 月8 日（89）勞動三字第0023197 號函示參照）。查本件兩造間存有僱傭關係，如前所述，且原告於105 年3 月14日離職時，工作年資已逾25年，符合勞基法第53條第2 款所定之自請退休之條件，則不論其填寫離職申請書之真意係自願離職或申請退休，然兩造均不爭執被告負責人及甲○○曾於105 年6 月8 日簽立系爭承諾書予原告，其內容如同上述，則原告欲申請退休之意思表示，至遲應於該日到達被告，且原告已於105 年7 月26日具狀提起本件訴訟請求被告給付退休金，揆諸前開說明，原告主張其得向被告請求給付退休金，自屬有據。
㈡原告得請求退休金之數額為何？
1.按勞工退休金條例已於93年6 月30日經總統公布，並自公布後一年施行，依該條例第9 條第1 項規定：「雇主應自本條例公布後至施行前一日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。」質言之，勞工退休金條例係自94年7 月1日起施行，勞工若未選擇適用勞工退休金條例者，即適用勞基法有關退休金之規定。查兩造均不爭執原告任職期間均選擇以勞基法之規定計算退休金（見本院卷第153 頁反面），是原告自87年12月31日開始適用勞基法之日起，迄105 年4月17日退休之日止，此段期間退休金基數之計算，均應適用勞基法之退休金基數計算。
2.次按勞工退休金之給與標準，按其工作年資，每滿1 年給與
2 個基數。但超過15年之工作年資，每滿1 年給與1 個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1 年計。退休金基數之標準，係指核准退休時1 個月平均工資，而平均工資謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額；又勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算，勞基法第55條第1 項第1款、第2 項、第2 條第4 款、第84條之2 分別定有明文。經查，原告自74年4 月17日至87年12月30日被告幼兒園適用勞基法前之工作年資，原告雖主張依照被告「桃園縣私立自強幼稚園勞工退休辦法」（下稱系爭辦法）之規定，得請求退休金云云，然系爭辦法係被告幼兒園於88年間始訂立，顯非其適用勞基法前自訂之規則，且系爭辦法第3 條第2 項關於工作年資計算方式之規定，核與勞基法第84條之2 規定所示完全相同（見本院卷第248 、249 頁），亦非兩造間就適用勞基法前關於給付退休金另為協商之內容，則原告請求此段期間工作年資之退休金，於法無據，應不予計算，以免雇主受有不可預計之額外負擔（最高法院97年度台上字第1342號判決意旨參照）。
3.再按勞基法第55條第1 項第1 款之工作年資，應自受僱之初起算，其「每滿1 年給與2 個基數」之15年工作年資，亦應自受僱之初起算；故勞工工作年資跨越勞基法公布施行前後，而於勞基法施行後退休者，以分段通用方法計算其退休金，即勞基法施行後退休金之給與標準依該法第55條規定計算，其工作年資於勞基法施行前計算已15年者，勞基法施行後之工作年資每滿1 年，即應按勞基法給與1 個基數，而非自勞基法施行時起另行起算「前15年」工作年資退休金給與標準（最高法院89年度台上字第42號判決參照）。準此，原告自74年4 月17日開始任職起算之15年工作年資末日為89年4月16日，故原告自87年12月31日適用勞基法起至89年4 月16日止之工作年資為1 年3 個月又17日，依勞基法第55條第1項第1 款規定，每滿1 年，給與2 個基數，未滿半年者以半年計，故此階段之退休金基數為3 個基數（計算式：1.5 ×
2 ＝3 ）；自89年4 月17日起至105 年3 月14日止之工作年資為15年10個月又27日，每滿1 年，給與1 個基數，滿半年者以1 年計，故此階段之退休金基數為16個基數。故原告退休金基數合計為19個（計算式：3 ＋16＝19），且兩造均不爭執原告離職前6 個月平均工資為4 萬3,900 元（見本院卷第54頁反面），則原告得請求退休金數額應為83萬4,100 元（計算式：43,900元×19＝834,100 元）。
六、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第22
9 條第1 項及第2 項前段、第233 條第1 項分別定有明文。又雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起30日內給付之，104 年2 月4 日修正公布之勞基法第55條第3 項規定甚明（104 年10月23日修正公布前勞基法施行細則第29條第1項亦有相同之規定）。查原告離職時係填寫自願離職申請單予被告，縱認於該時原告尚未明確表達退休之意思，然被告至遲應於105 年6 月8 日簽立系爭承諾書予原告時，即知悉原告申請退休之意思表示，是關於原告得請求之退休金，被告至少應於105 年6 月8 日加計30日即屬遲延給付狀態，本件原告僅請求自起訴狀繕本送達翌日即105 年8 月11日起（見本院卷第14頁送達證書）之遲延利息，亦屬有據。
七、綜上所述，原告依勞基法第53條第2 款及第55條等規定，請求被告給付83萬4,100 元，及自105 年8 月11日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰均酌定相當之擔保金准許之；至原告敗訴部分，其假執行之宣告即失所附麗，應併予駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所提證據，經核與判決結果皆不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 12 月 7 日
勞工法庭 審判長法 官 周玉羣
法 官 毛松廷法 官 廖子涵以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 7 日
書記官 鄒明家