臺灣桃園地方法院民事判決 105年度家簡上字第5號上 訴 人 游慶煌
游福榮游哲賢游慶鄰游秀英游秀琴共 同訴訟代理人 曾朝誠律師被 上訴人 簡木火
林簡美月簡月蔡陳月英共 同訴訟代理人 陳志峯律師複 代理人 陳孟彥律師上列當事人間請求確認繼承權存在等事件，上訴人對於民國105年4 月15日本院104 年度家簡字第5 號第一審判決提起上訴，本院於民國107 年5 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於下列部分，暨訴訟費用之裁判廢棄：⑴主文第一項確認被上訴人辛○○○對被繼承人簡老嬰之遺產繼承權存在部分。
⑵主文第二項上訴人己○○應將被繼承人簡老嬰之遺產座落桃園市○○區○路段○○○○號土地於民國一０三年九月二十九日所辦理之繼承登記予以塗銷。
上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用，由上訴人負擔六分之五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件被上訴人癸○○、甲○○○、壬○、辛○○○主張先祖何屘於日據時期即被訴外人簡老嬰收為「媳婦仔」，因簡老嬰膝下無子，猶維持收養關係，是以本於代位繼承之法律關係，被上訴人等就簡老嬰之遺產亦有繼承權，惟上訴人等就簡老嬰之遺產即桃園市○○區○路段○○○ ○號土地及同段444 建號建物（建物部分原審漏未判決，詳如下述）逕自辦理繼承分割登記為上訴人等各應有部分六分之一，顯見被上訴人等與上訴人等及簡老嬰間之繼承關係存在與否即屬不明，且足致被上訴人在私法上繼承簡老嬰遺產之地位有受侵害之危險，此項危險復得以對於簡老嬰之繼承人即上訴人等之確認判決除去。準此，被上訴人自有提起本件確認訴訟之法律上利益，合先敘明。
二、本件原審判決「確認被上訴人癸○○、甲○○○、壬○、辛○○○對被繼承人簡老嬰之遺產有繼承權存在。上訴人己○○、戊○○、丁○○、游慶麟、乙○○、丙○○應將被繼承人簡老嬰之遺產桃園市○○區○路段○○○ ○號土地於民國10
3 年9 月29日所辦理之繼承登記，予以塗銷。上訴人己○○、戊○○、丁○○、游慶麟、乙○○、丙○○並應協同被上訴人癸○○、甲○○○、壬○、辛○○○就上開不動產，共同辦理繼承登記。被上訴人癸○○、甲○○○、壬○、辛○○○假執行之聲請駁回。」，上訴人就原審判決其敗訴部分全部提起上訴，並聲明原判決不利於上訴人部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；嗣被上訴人於本院審理中以言詞撤回原起訴聲明關於「上訴人等應協同被上訴人等共同辦理繼承登記」及假執行之請求（見本院卷㈠第10
1 頁），是此部分已非本院審理之範疇。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠被上訴人癸○○、甲○○○、辛○○○等人之祖母、壬○之
外祖母何屘，雖於民國前10年2 月2 日（明治35年2 月2 日）以「養子緣組」入被繼承人簡老嬰戶內，惟並未從養家之姓「簡」，且於戶籍謄本之續柄欄仍記載「媳婦仔」，並非「養女」，自不能認何屘與簡老嬰之間成立有收養關係。而何屘至其17年3 月29日死亡時止，並無養家招贅或養家主婚出嫁之情，何屘之戶籍登記仍無更正之情形，顯然其為「媳婦仔」之身分關係自始均未改變。何屘於日治時期之戶口調查簿記載為「媳婦仔」且未從養家姓，顯非以養女身分入籍簡老嬰戶內，其登記自有相當之證據力，被上訴人既主張與戶口調查簿記載內容相反之事實，即對簡老嬰有繼承關係存在，應就其主張之事實負舉證責任，提出何屘與簡老嬰有收養之約定或由養媳轉變為養女之證據，否則不得推翻戶口調查簿之登載內容。又被上訴人雖於原審提出「顯妣簡媽好娘何氏神位」（本名為何好，疑為何屘之誤寫）之牌位，主張何屘已冠簡姓，足見與簡老嬰有收養關係云云，然觀諸被上訴人同時提出簡老嬰之妻陳嬌娘牌位「顯妣簡媽嬌娘陳氏神位」、其母呂香娘之牌位「顯妣簡祖媽香娘呂氏神位」，顯見何屘縱入祀簡家祖先牌位，亦係以簡姓冠以本姓何，而非從養家姓簡，揆諸實務向來以「臺灣習慣養媳與養家為姻親關係，故以養家姓冠諸本姓，養女與養家發生擬制血親關係，故從養家姓」之見解意旨，何屘應係養媳而非養女甚明。再者，簡老嬰育有3 女，先後出養長女及次女，衡情實無收養女子為養女之必要。原審未查，仍以「養子緣組」係指收養螟蛉子、過房子、養子，可見何屘因收養關係與簡老嬰夫婦共同生活云云，惟於日據時期戶口調查簿之事由欄，所載「養子緣組入戶」僅是「收養子女入戶」之意，收養者係「養女」抑或「媳婦仔」，須由續柄欄或續柄細別欄之記載為判斷，何屘之戶口調查簿於續柄欄記載「媳婦仔」，可知其於事由欄記載「養子緣組入戶」係指收為「媳婦仔」之意，而非原審所指「養女」。另查戶政事務所公布之日治時期戶籍登記稱謂用語，「孫」包括「尚未婚姻之媳婦仔所生之子、女」，本件何屘之子女簡寶蜀、簡綉鑾、簡味雖入簡老嬰之戶籍且從「簡」姓，續柄欄記載為「孫」，然此仍不足以推論簡老嬰有收養何屘之事實；況簡綉鑾、簡味之細別欄均載明「媳婦仔何氏屘私生子」，顯見渠等三人係因何屘「尚未婚姻之媳婦仔」身分而登記稱謂為「孫」，而如此登記之原因，應係何屘為媳婦仔，不論收養時未婚夫是否確定，對簡老嬰已發生準於成婚媳婦之親屬關係，縱何屘實未與簡老嬰之子有婚姻關係，然為社會觀感，故予以從「簡」姓並稱其為「孫」之行政便宜措施而已。再者，倘簡老嬰確有收養何屘為養女，何以於簡寶蜀、簡綉鑾、簡味出生後為戶籍登記時未「訂正」其稱謂為養女或於親屬關係註記，此亦與常情不符。從而，原審僅依何屘子女簡寶蜀、簡綉鑾、簡味有入簡老嬰之戶籍、從「簡」姓、續柄欄記載為「孫」，即認何屘與簡老嬰間有收養關係存在，顯屬率斷。
㈡退步言之，縱認被上訴人等係被繼承人簡老嬰之繼承人，然
簡老嬰於44年9 月6 日死亡，上訴人自繼承開始時從未承認被上訴人為簡老嬰之繼承人，被上訴人亦從未主張對簡老嬰有繼承權，依民法第1146條繼承回復請求權規定之消滅時效，被上訴人遲至103 年12月30日間始提起本件訴訟，其請求權之消滅時效顯已完成，被上訴人繼承權應已全部喪失。從而，被上訴人提起本件確認之訴，自無即受判決之法律上利益，亦無本於物上請求權請求回復繼承標的之權利。為此，提起上訴，並聲明：原判決廢棄。被上訴人第一審之訴駁回。
二、被上訴人則以：何屘於民國前10年2 月2 日（明治35年2 月
2 日）養子緣組入戶，續柄欄記載「媳婦仔」，何屘自始未與簡老嬰之男丁成立婚姻關係，足見何屘與簡老嬰成立收養關係。何屘之子女簡寶蜀、簡綉鑾、簡味，均入簡老嬰之戶籍，登記為何屘之私生子女，續柄欄記載為「孫」，簡綉鑾之母親欄更記載為「簡氏屘」，細項欄記載為「媳婦仔簡氏屘私生子女」，足見簡老嬰確有收養何屘為養女而成立收養關係。被上訴人既分別為簡寶蜀、簡綉鑾之繼承人，對簡老嬰所遺座落桃園市○○區○路段○○○ ○號土地及其上同段44
4 建號建物自有繼承權等語置辯。
三、兩造不爭執事項：㈠被繼承人簡老嬰於44年9 月6 日死亡。
㈡何屘於民國前10年2 月2 日（明治35年2 月2 日）由簡老嬰收為媳婦仔。
㈢簡綉鑾、簡寶蜀為何屘之私生子女，被上訴人癸○○、甲○○○為簡寶蜀之子女，被上訴人壬○為簡綉鑾之子女。
㈣桃園市○○區○路段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）本為簡
老嬰所有，後於103 年9 月29日由上訴人等人辦理分割繼承登記，權利範圍各6分之1。
㈤上訴人己○○將其因繼承取得系爭土地權利範圍，於103 年12月10日以贈與為原因，移轉登記與其子即訴外人游牧民。
四、本院之判斷：被上訴人等主張其為何屘之子孫，何屘於明治35年即民國前10年2 月2 日以媳婦仔身份入被繼承人簡老嬰戶籍，被繼承人簡老嬰膝下無男丁，未有男丁與何屘配對成婚，何屘繼續留在被繼承人簡老嬰戶籍並轉換為簡老嬰養女，何屘乃為被繼承人簡老嬰之繼承人，被上訴人等則為再轉繼承人，然上訴人等卻排除被上訴人等之繼承權，於103 年9 月29日逕就被繼承人簡老嬰之遺產為繼承分割登記，爰訴請確認被上訴人等對被繼承人之繼承權存在，並依民法第767 條、1146條請求塗銷繼承登記等節，業據被上訴人等提出桃園縣政府地方稅務局102 年地價稅繳款書、親屬繼承系統表、日據時期手抄戶籍謄本2 份、戶籍謄本、神位照片數幀等件為證；上訴人否認上開主張，並辯稱何屘僅是被繼承人簡老嬰之媳婦仔非養女，何屘並無繼承權，被上訴人等即無繼承權，且被繼承人簡老嬰於44年9 月6 日死亡，繼承開始期間已逾10年，被上訴人等之繼承回復繼承權已罹於時效而消滅，故被上訴人等不得主張民法第1146條及第767 條云云。是本件兩造主要之爭點厥為：㈠何屘與簡老嬰間是否存有收養關係？被上訴人等就系爭土地是否有繼承權？㈡上訴人有無侵害被上訴人之繼承權或應繼財產？被上訴人等請求上訴人等將系爭土地之繼承權登記塗銷，有無理由？㈢若上訴人有侵害被上訴人等之繼承權，被上訴人之回復請求權是否已罹於時效？茲分別論述如下：
㈠何屘與簡老嬰間是否存有收養關係？被上訴人等就系爭土地
是否有繼承權？⒈何屘與簡老嬰間有收養關係。
①按日據時期戶口調查簿「續柄」欄所記載者，係戶主與家族
、家族與家族間之親族關係，「事由」欄則係敘明設籍、入籍、除籍等之緣由，倘不能依「事由」欄之記載明瞭戶主與家族、家族與家族間之親族關係，則需參考「續柄」欄之記載，尚不得僅憑「事由」欄之記載，即為其彼此間親族關係之認定。參諸系爭日據戶謄就何屘事由欄雖記載於明治35年（即民國前10年）2 月2 日以「養子緣組入籍」，惟其續柄欄則記載為「媳婦仔」，可見何屘係以將來擬婚配簡老嬰家特定男子或不特定男子為目的而收養之子女，即童養媳亦俗稱媳婦仔，應可確定。
②臺灣民間所謂媳婦仔即為童養媳之俗稱，係以將來擬婚配養
家特定或不特定男子為目的而成立之身分關係。此身分關係之性質，有認為係媳婦仔與養家間成立姻親關係，而非收養，縱媳婦仔日後未與養家男子結婚，除非當事人另訂收養契約，並不當然變更身分為收養（下稱甲說）；有認為係媳婦仔本質上為收養，自始與養家成立收養關係，即以日後與養家男子成婚為解除條件之收養。條件若成就，則收養之效力即歸於消滅；條件若已確定不成就，收養之效力則繼續存在（下稱乙說）。惟除當事人已有明確意思表示外，應採乙說，較能兼顧當事人之權益。蓋如採甲說，認為媳婦仔與養家成立姻親關係，則因姻親關係之成立，係以配偶關係為媒介所衍生之親屬關係，欠缺配偶關係之連結，即無成立姻親可能，而媳婦仔進入養家時，所欲婚配之對象，未必特定，即使已有特定對象，但尚未結婚前，仍無配偶關係，不可能與養家父母及其他親屬成立姻親關係。況媳婦仔通常自幼即至養家生活，如解為進入養家生活後係與養家成立姻親關係，則有關媳婦仔日常生活所須照顧、監護與扶養，即應由未與媳婦仔共同生活之本生父母行使及負擔，不但與臺灣民間習慣及實際情形不符，對於年幼隻身進入養家生活之媳婦仔，亦有重大不利。反之，若採乙說，認為媳婦仔入養家時，即與養家父母發生收養關係，則於媳婦仔與養家男子結婚前，媳婦仔係以養女關係與養家父母共同生活，有關媳婦仔日常生活所須照顧、監護與扶養等，即由養家父母行使及負擔，至於媳婦仔與養家男子結婚後，因當事人已有發生另外身分關係（配偶）之行為與意思，此一意思並不違反入養家之初衷，且為社會習俗所肯認，而將此結婚行為解為雙方同時合意終止原有收養關係，以及發生配偶關係之行為，亦無不合理之處。甚至於媳婦仔尚未與養家男子結婚前，養家父母亦得單獨將媳婦仔身分變更為養女，如此不但媳婦仔與養家之間法律關係至為明確，對於媳婦仔之保護較周到，亦符合民間習慣，當屬可採。
③由系爭日據戶謄記載可知，簡老嬰戶內並無長女之記載，而
簡老嬰前於明治35年2 月2 日、35年3 月10日先以「養子緣組入籍」將何屘、陳氏也好收養入籍為媳婦仔；嗣於明治42年2 月11日與配偶陳氏嬌生育次女簡春，惟於昭和7 年2 月
3 日即將簡春出養他人而除戶（見本院卷㈠第68頁），簡老嬰又於昭和5 年（民國19年）10月20日認領其與訴外人蕭郭氏罕所生之私生女簡氏笋為庶子（見原審卷第69頁），且遍查簡老嬰戶內並無生育男丁子嗣，足見簡老嬰膝下並無男丁，而無子得與何屘婚配，又無證據證明何屘被收養時，簡老嬰曾與何屘或其親生父母就何屘僅與簡老嬰成立姻親關係、而不成立收養關係為約定，則依上開②乙說之說明意旨，何屘與簡老嬰之子成婚條件已確定不成就，何屘與簡老嬰之收養關係仍應繼續存在，而何屘於民國17年3 月29日先於簡老嬰死亡，其死亡時，應係簡老嬰之養女，要屬無疑。
④又縱認何屘係養媳而非養女，然養媳與養女之身分，被解為
可互相轉換，惟從一方關係轉他方身分關係時，須具備他方身分關係所必要之條件（臺灣民事習慣調查報告書第136 頁）。觀諸簡老嬰膝下並無男丁，又日據時期戶口規則，收養子女須申報戶口，但未申報戶口，於收養之成立並無影響（臺灣民事習慣調查報告書第171 頁），簡老嬰始終未生育男丁，然因何屘於大正9 年1 月14日與他人生育一子，簡老嬰允其冠以簡家姓，名為「簡寶蜀」，戶口調查簿「續柄」欄記載「孫」，何屘則續留簡家，自此應已轉換為養女之身分（況依日據時期臺灣當時習慣，何屘轉換為養女，無須任何書面要件，已如前述）；此可由何屘陸續於大正10年6 月28日、大正13年1 月16日所生之女簡綉鑾、簡味均冠簡家姓，戶口調查簿「續柄」欄亦記載為「孫」，何屘之孫子癸○○、甲○○○、簡燈發（歿）、壬○、簡金鳳（歿）其「續柄」欄則均記載為「曾孫」（見原審卷第70頁、本院卷㈠第65、68、147 、148 頁），乃以之繼承簡家香火等情，足資佐證。再參酌簡老嬰之妻簡陳氏嬌於大正10年8 月10日曾自寄留地退去，何屘之日據戶籍簿冊浮籤記事專用頁亦記載「大正10年8 月10日與『養母』共退去」（見原審卷第71頁），即稱呼其與簡陳氏嬌之關係為養母。核諸上開何屘與簡老嬰間為親子關係互動等情判斷，足徵何屘與簡老嬰之關係已轉換為收養關係，要屬明悉。準此，何屘先於簡老嬰死亡，且死亡時未有終止收養之記載，其與簡老嬰應有養父母、子女之收養關係，堪以認定無訛。
⒉被上訴人等是否均為何屘之繼承人，而就系爭土地均有繼承
權？①依據何屘日據戶謄資料，何屘育有子女簡寶蜀、簡綉鑾、簡
味，且何屘早於17年3 月29日死亡，被繼承人簡老嬰於44年
9 月6 日死亡時，何屘之繼承權應由子女簡寶蜀、簡綉鑾代位繼承之，而簡味早於日據時期大正14年10月2 日因被收養而除戶，故簡味並無繼承權。又被上訴人辛○○○、癸○○、甲○○○主張渠等為簡寶蜀之繼承人，被上訴人壬○主張為簡綉鑾之繼承人云云。惟查，被上訴人僅癸○○、甲○○○之戶籍謄本記載其父親為簡寶蜀、母親為簡陳麵，固堪信被上訴人癸○○、甲○○○為簡寶蜀之繼承人，然辛○○○其戶籍謄本父親欄則係空白，母親則為陳長順，無法證明辛○○○為簡寶蜀所生子女。雖被上訴人癸○○陳稱：辛○○○是父親簡寶蜀與前妻陳長順所生等語（見本院卷㈡第4 頁背面），因無其他任何身份證明可佐，或為其他積極之舉證，尚難遽認為真實。是以，被上訴人辛○○○主張其為簡寶蜀之女乙節，未舉證以實其說，自難信為真正。
②基此，簡寶蜀、簡綉鑾分別於87年11月15日、102 年2 月12
日死亡，而被上訴人癸○○、甲○○○、壬○分別為簡寶蜀、簡綉鑾之繼承人，是以被上訴人癸○○、甲○○○、壬○對於被繼承人簡老嬰之遺產有繼承權。而被上訴人辛○○○既無法證明為簡寶蜀之女，其即非何屘之繼承人，無從代位繼承被繼承人簡老嬰之遺產。從而，被上訴人辛○○○請求確認其對簡老嬰之遺產有繼承權，為無理由。
㈡上訴人有無侵害被上訴人之繼承權或應繼財產？被上訴人等
請求上訴人等將渠等就系爭土地之繼承登記塗銷，有無理由？⒈按第1138條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或
喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分，民法第1140條定有明文；復按繼承開始在光復前，依當時之習慣有其他合法繼承人者，即不適用民法繼承編之規定。如無合法繼承人時，光復後應依民法繼承編規定定其繼承人，但該所定之繼承人應以民法繼承編施行之日生存者為限，繼承登記法令補充規定第13條亦有明定。
⒉何屘與簡老嬰間存有收養關係，已如前述，而簡老嬰於44年
9 月6 日死亡，依前揭法文規定，繼承開始於光復後自應適用民法繼承編之規定，簡老嬰於44年9 月6 日死亡時，何屘於繼承開始前既已死亡，依據上開規定，當由何屘之子簡寶蜀、簡綉鑾代位繼承之，自得繼承系爭土地（被上訴人蔡陳美月非簡寶蜀之子而無繼承權）。又被上訴人癸○○、甲○○○、壬○各為簡寶蜀、簡綉鑾之子，於簡寶蜀、簡綉鑾死亡後，即依法再繼承取得系爭土地所有權。是上訴人等於10
3 年9 月29日以繼承為原因將系爭土地登記為上訴人等人所有，即為排除被上訴人癸○○、甲○○○、壬○等人之繼承權，而使渠等之繼承權受有侵害，且有礙渠等行使對系爭土地所有權，被上訴人癸○○、甲○○○、壬○自得請求確認渠等對被繼承人簡老嬰有繼承權，並依民法第767 條或1146條請求回復渠等就系爭土地之繼承權。
⒊惟上訴人等於103 年9 月29日將系爭土地辦理分別共有之繼
承登記，由上訴人等人各取得所有權應有部分6 分之1 ，其中己○○於被上訴人原審起訴前之103 年12月10日又以贈與為原因，將其繼承取得土地應有部分移轉登記予其子游牧民所有，有本院卷附系爭土地登記第三類謄本可憑（見本院卷㈠第94至95頁）。是以，被上訴人癸○○、甲○○○、壬○請求上訴人戊○○、丁○○、庚○○、乙○○、丙○○塗銷渠等就系爭土地之繼承登記，固非無據，然上訴人己○○就系爭土地已無處分權，被上訴人癸○○、甲○○○、壬○仍訴請上訴人己○○應塗銷其就系爭土地應有部分之繼承登記，為無理由。至被上訴人等雖抗辯稱：己○○將所有系爭土地應有部分移轉登記於其子游牧民，乃渠等間之通謀虛偽意思表示應屬無效云云，惟按「民法第87條所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。」（最高法院85年度台上字第23
5 號裁判意旨參照）。被上訴人未證明上訴人己○○與游牧民間如何互相故意為非真意之表示，並一方知他方非真意，而就其非真意之表示相與為非真意之合意，是以被上訴人主張己○○與游牧民間之移轉行為係通謀虛偽而無效乙節，難認有據。
㈢被上訴人癸○○、甲○○○、壬○之回復請求權是否已罹於
時效？⒈上訴人等復抗辯被上訴人之繼承回復請求權已罹於時效而消
滅，是不得依民法第1146條請求回復渠等之繼承權，並請求予以塗銷上訴人等所為之繼承登記云云，惟按繼承權被侵害，被害人得請求回復之。其回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾十年者亦同。為民法第1146條第1 項及第2 項所明定。繼承開始後，繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人得依上開規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害，司法院釋字第437 號著有解釋。又繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人資格，及回復繼承標的之一切權利，此項請求權如因時效完成而消滅，其原有繼承權即已全部喪失（最高法院40年台上字第730 號判例可參）。而繼承權被侵害，係於繼承開始逾十年後始發生者，在此之前，既無侵害事實，即無請求回復可言，尚非得逕依同條第二項規定，認被害人之回復請求權，業因自繼承開始時起逾十年不行使而消滅。於此情形，關於該項請求權之行使期間，法無明文。為早日確定繼承關係，應類推適用上開規定，即自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅；自繼承權被侵害時起逾十年者亦同。（此有最高法院104 年度台上第2125號判決可資參照）。
⒉本件被繼承人簡老嬰於44年9 月6 日死亡，然上訴人等直至
103 年9 月29日辦理繼承登記，並排除被上訴人癸○○、甲○○○、壬○等之繼承權，是癸○○、甲○○○、壬○等之繼承權自103 年9 月29日始有受侵害事實，則依上揭判決說明，應類推適用民法第1146條規定，即自癸○○、甲○○○、壬○等知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅，或是自繼承權被侵害時起逾十年者亦同。查被繼承人簡老嬰於44年
9 月6 日死亡，癸○○、甲○○○、壬○等為何屘之子孫而有繼承權，上訴人等嗣後於103 年9 月29日申辦系爭土地之繼承登記時，均以渠等為繼承人，而排除癸○○、甲○○○、壬○等之繼承權等事實，基此事實，足認上訴人等於103年9 月29日始自命為繼承人，並排除共同繼承之癸○○、甲○○○、壬○等就系爭遺產之權利，依上說明，應類推適用民法第1146條第2 項規定，時效期間自103 年9 月29日起算，被上訴人癸○○、甲○○○、壬○於103 年12月30日即訴請回復繼承權，其請求權尚未罹於10年之時效期間，是上訴人等主張時效抗辯，並稱癸○○、甲○○○、壬○等原有繼承權即已喪失，對於系爭遺產未取得所有權云云，並無理由。
五、末按當事人對於第一審法院未經裁判之事項，除得依法聲請第一審法院補充判決外，無從提起上訴（最高法院20年上字第528 號、21年上字第2214號判例參照）。本件被上訴人於原審起訴時另請求上訴人己○○、戊○○、丁○○、游慶麟、乙○○、丙○○應將被繼承人簡老嬰之遺產座落桃園市○○區○路段○○○ ○號建物於103 年9 月29日所辦理之繼承登記予以塗銷部分，原審漏未判決，此部分因未繫屬本院，而非本院所得審究，應由被上訴人向原審聲請補充判決，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人本於繼承法律關係及繼承回復請求權之規定，請求確認被上訴人癸○○、甲○○○、壬○等人對被繼承人簡老嬰之遺產有繼承權存在及被上訴人戊○○、丁○○、游慶麟、乙○○、丙○○應將被繼承人簡老嬰之遺產座落桃園市○○區○路段○○○○號土地於民國103 年9 月29日所辦理之繼承登記予以塗銷，為有理由，應予准許；至逾上開範圍之請求，即無理由，應予駁回。原審就上開應予駁回部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人之上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。就上開應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人之上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所舉證據方法，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 20 日
家事法庭 審判長法 官 卓立婷
法 官 謝宜伶法 官 林文慧以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 莊凱男中 華 民 國 107 年 7 月 20 日