臺灣桃園地方法院民事判決 105年度家訴字第76號原 告 葉日龍訴訟代理人 翁瑞麟 律師被 告 葉阿火訴訟代理人 楊志航 律師上列當事人間請求返還遺產事件，本院於一百零六年三月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2款定有明文。
二、本件原告起訴原係請求被告返還遺產，聲明：「被告應將桃園市○○區○號段○○○ 號建地、638 、639 、914 號農牧用地、桃園市○○區○○段○○○ ○號、桃園市○○區○號段50
3 、934 、935 、937 地號林地繼承權2 分之1 返還原告」；嗣105 年9 月5 日以書狀更正聲明為：「被告應將桃園市○○區○號段638 、639 、678 、914 地號土地所有權，權利範圍均為2 分之1 ，移轉登記予原告。被告應將桃園市○○區○○段○○○ ○號、桃園市○○區○號段503 、934 、93
5 、937 地號土地地上權，權利範圍均為2 分之1 ，移轉登記予原告」（以下分別簡稱系爭638 、639 、678 、914 地號、系爭265 地號、系爭503 、934 、935 、937 地號土地），並主張系爭第678 號土地係依遺產分割請求權為主張，其餘部分則係依兩造協議為主張（見本院卷第83頁背面、第85頁）；嗣又於106 年3 月7 日言詞辯論時，主張請求權基礎僅兩造協議，取代原先請求權等語（見本院卷第140 頁）。核原告前開聲明內容之更正及訴訟標的之追加，均係針對現登記為被告所有之前開土地所有權及地上權被告有無正當權源為爭執，變更或追加先後基礎事實同一，與前揭規定並無不合，應予准許。又原告於本件既僅依兩造檢增與協議為請求，而未再依民法第1146條為主張，則被告關於時效之抗辨識否有理由，則無庸在此探究，併此敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、原告依兩造協議之內容，請求被告將系爭土地過戶一半至原告名下，被告就訴訟標的亦有管理處分權，應為適格之當事人。被告抗辯本件應以全體繼承人為被告，然而，系爭土地現況全部登記在被告葉阿火名下，原告係請求被告葉阿火移轉應有部分1/2 給原告，並非主張判決分割遺產，應無另列其餘繼承人之必要，合先敘明。
㈡、兩造母親黃秀英與前夫婚姻期間，育有諸葛黃美嬌及黃火生
2 名子女，離婚後又與後配偶葉雲閑育有兩造及葉桂妹3 名子女。兩造父親葉雲閑於81年9 月1 日死亡，母親黃秀英於90年11月28日死亡，惟父母所有之不動產原欲平均分配予兩造，卻均遭被告侵占。證人黃火生於本案開庭時證稱：「（你母親有無說過要將土地送給被告？）沒有。媽媽有交代財產要他們兩兄弟一人一半。（你母親何時說的？）往生前五、六年說的。……（你剛才稱母親過世後，被告是否答應過原告土地要給原告一半？）他有答應過，當時我有在場，是在我母親過世後，那時候是他們自己談的。（原告、被告談的時候，你有在場，諸葛黃美嬌、葉桂妹有無在場？）都有在場。（你跟諸葛黃美嬌、葉桂妹是否同意被告將土地過一半給原告，而你們不用分？）我有同意，因為我是哥哥，他們兩個是弟弟，我沒有關係。那是兩年前的事情。（被告同意將土地給原告一半這件事，你聽過他們談幾次？）聽過三次。……（被告有無答應將所有財產一半要給原告？）對，被告有說過要分給原告」；證人諸葛黃美嬌證稱：「（你母親生前對於她名下財產要如何分配有過說明？）我母親往生前在我家跟我聊天說最好他們兩兄弟分財產一人分一半。這些話是她過世前兩、三年前說的。（你是否知道有部分土地在你母親過世前已經移轉登記於被告名下？）知道，母親過世後原告去山上時每次都說他們只有兩兄弟，財產要一人分一半，被告跟原告說不要急，總是會分給他，當時我有在場。（你剛才稱原告與被告土地分配是一人一半，你有在場，當時還有何人在場？）黃火生、我、葉桂妹，還有原告及被告。（你聽到的是否是原告跟被告要求土地一人一半？）是。（當天談論的是包含本來母親名下所有的土地或是只有特定的那幾筆土地？）是全部吧。……（你跟黃火生、葉桂妹對原告及被告他們兩人一人分一半的方案，有無同意？）同意。( 被告是否同意他名下的土地全部要過戶一半予原告？）有同意啊」等語；證人葉桂妹證稱：「（你母親生前對於她名下的財產如何分配有無交代過？）就是原告及被告一人一半，這是在我們聚會的時候，我們都在場的時候母親說的，被告也知道，這是母親過世前多久說的，我不記得了。……（你是否知道原告、被告間就財產如何分配有無協議或商量過？）被告說只要原告退休回來就分一半給原告，我母親過世前及過世後都這樣說。（有無說是那一筆財產要分一半？) 全部，沒有說那一筆，他們只有兩兄弟。（你剛才稱被告要將土地分一半給原告，你在場，諸葛黃美嬌及黃火生是否也在場？）有時候有在，有時候沒有在場。（被告說要分土地給原告一半，是否不只說一次？）是，到底說過幾次，我沒有算過，但是只要我們聚在一起，就會這樣說。（你跟黃火生、諸葛黃美嬌有無同意他們兩兄弟一人一半，你們三人不用分？）同意，我們沒有意見。綜上所述，證人黃火生、諸葛黃美嬌、葉桂妹均證稱黃秀英生前之意思確係將伊所有之土地平均分配予兩造，證人均知悉並同意此事，被告亦多次向原告表示待原告退休後即將土地過戶一半予伊，惟至今均未履行。
㈢、證人葉桂妹雖曾於刑案偵查時證稱伊對於兩造之事情不清楚，惟伊已於本案開庭時澄清係伊結婚後，將房子交還予兩造後即未再參與此事，此參照證人葉桂妹證稱：「（後來原告有無告被告侵占、偽造文書之刑事案件？）之前有去。（當時你是否表示你父親生前曾表示溪口台老家二楱要給你做生意？〔提示刑事卷第130 頁你於偵訊中所述，並告以要旨〕）那是我父親生前說的，我當時在那裡做生意，但是現在我不要了。（當時你是否有說至於兩造的部分，你不清楚？）當時我父親要我在那裡做生意，我結婚後沒有做了，就是他們兩個人的事情了。（當時父母有無交代你們如何處理財產？）就是他們兩人平分。（你當時於偵訊中說的不清楚，是指何事不清楚？）就是我結婚後把房子交還他們，我就不參與他們的事情」等語。可知，葉桂妹於偵查時所稱不了解之事情係指伊將房子交還予兩造後之處理情形，對於父母欲將不動產平均分配予兩造一事均知悉並同意。
㈣、就被告侵占黃秀英、葉雲閑之不動產分述如下：
１、桃園市○○區○號段○○○○號土地部分：
⑴、葉雲閑於62年間向林美玉之夫何隆常購買上開土地，斯時何
隆常僅係上開土地之耕作權人，故無法辦理過戶。何隆常死亡後，由林美玉繼承上開土地之耕作權人身分，並於95年12月11日取得上開土地之所有權，為免往後子女因不知悉上開買賣事宜而有產權糾紛，林美玉找居住於上開土地之被告，欲辦理過戶事宜，然而被告與林美玉間並無買賣關係，該土地應為葉雲閑所購買，上開土地應屬葉雲閑之遺產。
⑵、參照證人葉火生於本案開庭時證稱：「（你是否知道林美玉
的土地過給你母親是由何人支付土地的費用？）原告的父親支付的，因為他們在那裡蓋房子，所以我知道，我有去聊天，那個房子就是蓋在向林美玉買來的土地上，當時林美玉的先生要蓋房子缺錢，所以將土地賣給原告的父親，原告的父親有賺錢，我母親大部分在照顧小孩，少有工作。」；證人諸葛黃美嬌證稱：「（是否知道你的母親或繼父曾經向林美玉的家人有買過土地？）有印象。……（產何人向林美玉購買的？何人出資？）林美玉賣給我繼父，我母親跟我說是我繼父出錢的。！; 證人葉桂妹證稱：「（盤是否知道你母親或父親生前曾經從林美玉或其家人那裡買過土地？）是我父親跟林美玉的先生買的。（這筆土地的資金是何人支付的？）是我父親支出的，被告當時沒有能力出資，而且他當時還小，是我父母的錢。（你母親當時有無工作？）我的父母親都在山上做事，母親在家種菜，父親賣竹子及做外面的事情」等語，綜上所述，證人黃火生、諸葛黃美嬌、葉桂妹均證稱上開土地係由葉雲閑出資向林美玉之先生何隆常購買，並非由被告自行出資購買。
⑶、被告亦承認上開土地係葉雲閑購買的（臺灣桃園地方法院檢
察署103 年度他字第2505號卷宗第41頁第16行、103 年度偵字第22417 號卷宗第10頁第13行參照），僅辯稱伊亦有購買該土地之持分，惟林美玉於偵查庭即已否認與被告有買賣關係（臺灣桃園地方法院檢察署103 年度他字第2505號卷宗第
129 頁倒數第5 行至第6 行參照），被告所辯顯不可採，伊取得屬於葉雲閑繼承人之遺產，自應返還應繼分給原告。
２、桃園市○○區○號段638 、639 、914 地號土地部分：被告於83年12月2 日以贈與為原因，將母親黃秀英之上開土地過戶至伊名下（原告直至101 年退休後始知悉，詳後述），惟黃秀英自82年8 月起，即因需時常至醫院看診而至原告家居住，至過世前均居住於醫院或原告家中，被告均未曾前往探望，如何能取得黃秀英之同意辦理上開過戶事宜，顯示被告係趁保管黃秀英之身分證、印鑑等重要文件之便，自行將上開土地過戶至伊名下，伊與黃秀英間並無贈與合意，上開土地自仍屬黃秀英之遺產。
３、桃園市○○區○○段○○○○號、桃園市○○區○號段503、
934、935 、937 地號土地部分：按「原住民依前二條規定申請設定耕作權或地上權，其面積應以申請時戶內之原住民人口數合併計算，每人最高限額如下：一、依第八條設定耕作權之土地，每人一公頃。二、依前條設定地上權之土地，每人一點五公頃」原住民保留地開發管理辦法第10條第1 項定有明文。被告未經黃秀英同意，即自行於86年6 月10日將原以黃秀英名義申請設定之上開土地地上權移轉至伊名下；又於上開條文於87年間修正後，為符合修正後之申請資格，自行於88年6 月3 日將黃秀英及原告之戶籍遷至與伊同戶（鈞院卷第8 頁第14至第16行參照），顯示被告為侵占黃秀英之遺產無所不用其極，該等行為均已觸法。
㈤、原告於葉雲閑、黃秀英相繼過世後，與妹妹葉桂妹一同詢問被告，關於爸爸、媽媽遺產應如何處理，即上開桃園市○○區○號段638 、639 、678 、914 地號土地之所有權及桃園市○○區○○段○○○ ○號、桃園市○○區○號段503 、934、935 、937 地號土地之地上權，被告同意於原告退休時，將系爭土地權利之一半過戶予原告，兩造已達成由被告移轉系爭土地所有權、地上權2 分之1 予原告之協議。兩造之協議內容為被告需將桃園市○○區○號段638 、639 、678 、
944 地號土地所有權、桃園市○○區○號段503 、934 、93
5 、937 地號、奎輝段265 地號土地地上權之一半過戶予原告。且依原住民保留地開發管理辦法第15條第1 項之規定，「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租」，而兩造係二親等之兄弟關係，原告亦具有原住民身分，依前開規定，被告將系爭林地之地上權贈與一半予原告依法尚無不合，被告主張伊無權為移轉登記，尚須主管機關同意一事顯非事實。
㈥、系爭權利均係兩造之父母移轉予被告，被告為履行父母欲將系爭權利使兩造各取得一半之遺願（臺灣桃園地方法院檢察署103 年度他字第2505號卷宗第130 頁第11至第16行參照，證人黃火生、諸葛黃美嬌即兩造之兄姊均證稱父母欲將系爭權利分配予兩造各一半），及照顧原告退休後之生活，始與原告協議將系爭權利移轉一半予原告。核上開協議係被告基於手足之情所為之贈與，欲照顧原告退休後之生活，顯屬為履行道德上義務而為之贈與，依前開規定，被告自不得撤鎖。
㈦、事實上，兩造父母還在如何分財產，被告於母親在原告家養病時，一次都未探望，母親一直跟原告一起住，之前母親一有病，就會帶到原告家治療照顧，母親在醫院時就講好兄弟負責一切開支，但是最後大家都賴帳，都是原告一人支付，原告跟兄弟要求給付，渠等均稱沒有錢，母親住原告家七年，所有費用都由原告支付，最後病危通知被告，被告亦未來探望，其憑什麼要這些，被告從來都不跟原告協商，開庭都不到庭，躲在律師後面。
㈧、聲明：被告應將桃園市○○區○號段638 、639 、678 、91
4 地號土地所有權，權利範圍均為2 分之1 ，移轉登記予原告。被告應將桃園市○○區○○段○○○ ○號、桃園市○○區○號段503 、934 、935 、937 地號土地地上權，權利範圍均為2 分之1 ，移轉登記予原告。訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
㈠、原告主張被告所有係依繼承所得取得之權利，並請求交還自己之部分，揆諸最高法院判決見解，自非法之所許。本件原告並無就原告所稱遺產（非自認，僅引原告之主張），取得全部共有人同意之遺產管理權或處分權，原告主張自非適格。而原告所提他案判決之請求，係將訴訟標的還與共有人全體，與原告主張之交還自己部分之訴不同，從而，原告主張返還遺產之部分實非適格至為灼然。惟原告嗣後改依協議為請求（按詳見本院卷第141 頁），然其於105 年8 月23日庭訊始當庭追加依協議請求，與民事訴訟法第255 條第1 項前段之規定不合，合先敘明。
㈡、關於遺產部分：
１、被告名下所有土地（以下統稱系爭土地）之取得過程所有權部分，桃園市○○區○號段638 土地，於83年11月7 日受贈與取得；同段639 號土地，於83年11月7 日受贈與取得；同段678 號土地，於96年2 月2 日共有物分割取得；同段914號土地，於83年11月7 日受贈與取得。地上權部分，桃園市○○區○○段○○○ ○號，86年6 月10日設定地上權，所有權人中華民國；桃園市○○區○號段503 、934 、935 、937地號土地部分，503 號土地，86年6 月10日設定地上權，所有權人中華民國；934 號土地，86年6 月10日設定地上權，所有權人中華民國；935 號土地，86年6 月10日設定地上權，所有權人中華民國；937 號土地，86年6 月10日設定地上權，所有權人中華民國。被告名下之系爭土地，無一為繼承而來，則原告以黃秀英、葉雲閑之繼承人自居，並主張返還遺產，其請求權不存在。若原告仍主張前開土地為遺產而為請求，則被告主張依民法第1146條為時效抗辯，蓋葉雲閑已於81年9 月1 日死亡，黃秀英於90年11月28日死亡之事實既為兩造所不爭，則原告於105 年初始主張權利，其請求權顯已罹於時效。
２、贈與協議部分，被告主張贈與協議不存在：
⑴、原告主張兩造間有協議，約定就系爭桃園市○○區○號段
638 、639 、678 、914 地號、奎輝段265 地號、拉號段
503 、934 、935 、937 地號等土地，有約定被告將所有權或他項權利移轉2 分之1 與原告，惟為被告所否認，原告自應就此事實證明。
⑵、本件原告主張兩造就前開土地做成分配協議，唯未做成任何
協議書，其舉證僅係證人黃火生、諸葛黃美嬌、葉桂妹於10
6 年1 月10日之證述，惟依證人黃火生證稱：「（你剛才稱母親過世後，被告是否答應過原告土地要給原告一半？）他有答應過，當時我有在場，是在我母親過世後，那時候是他們自己談的. . . . （你跟諸葛黃美嬌、葉桂妹是否同意被告將土地過一半給原告，而你們不用分？）我有同意，因為我是哥哥，他們兩個是弟弟，我沒有關係。那是兩年前的事情」等語，回推2 年時，原告刻正以侵占為由提出告訴，則原告被告雙方豈有可能做成協議，顯見證人所述並不實在，而證人就為何未辦理過戶乙節，亦稱：「（為何最後沒有辦理過戶？）這是被告的問題」等語，可見被告從無答應此事，否則協議後當會提出證件資料開始辦理過戶。而證人諸葛黃美嬌證稱：「（兩造間曾否就母親的遺產或被告名下自母親移轉而來的財產商量如何分配？）都沒有商量過。（你們兄弟姊妹幾人是否曾經商討過財產如何分配的問題？）沒有。被告都不講話啊，但是我想他們兄弟兩人分就好了」、「（當時被告如何回答原告所稱的提案？）他都不講話」等語，顯見被告就所謂同意贈與一事並無表示同意。而證人葉桂妹證稱：「（你剛才稱被告要將土地分一半給原告，你在場，諸葛黃美嬌及黃火生是否也在場？）有時候有在，有時候沒有在場」、「（當時你是否有說至於兩造的部分，你不清楚？）當時我父親要我在那裡做生意，我結婚後沒有做了，就是他們兩個人的事情了」、「（你當時於偵訊中說的不清楚，是指何事不清楚？）就是我結婚後把房子交還他們，我就不參與他們的事情」等語，顯見證人葉桂妹並未聽聞有何分配協議。
⑶、再參諸證人黃火生、諸葛黃美嬌於臺灣桃園地方法院檢察署
103 年度他字第2505號案件偵查中針對「父母生前有無說過財產如何處理？」、「被告之父葉雲閑或母親黃秀英有無說要把此地及其上房屋贈與給被告？」等關於葉雲閑或黃秀英生前曾有的贈與意思（惟贈與行為係單獨給予被告茲不贅），並無述及原告與被告間是否有協議之合意，遑論葉桂妹於該案尚證述「. . . 葉阿火、葉日龍的部分我不清楚. . .」之語。則該證人等之證述除無法證明有何協議外，證人葉美玉亦表示因為渠等均不在家，所以僅有移轉登記與被告，則證人自不可能知悉有何協議，遑論該協議僅係原告自己主張，被告並未同意。則本件被告所稱贈與之協議，其標的究竟何指？即屬尚未確定，自屬並未成立。
⑷、且查，原告自103 年提出告訴，始終表示係被告侵占或偽造
文書，將父母之土地移轉為己所有，即是表示兩造未有任何協議之合意，而原告認為上開各土地均係原告所有（或原告有應得持分），衡情自不可能再與被告為協議，原告主張之協議自屬無法證明。至原告另主張被告就協議部分於該案自承，惟被告於該案僅表示願意按照自己的方式分配，惟此均屬被告是否願意另外將名下土地移轉原告之問題，並非有何贈與之合意，因被告始終認為原告招請求無理由或兩造並未有共識，所以才會遭原告提出刑事告訴，併此敘明。
⑸、此外，兩造父母對於被告始終未主張撤銷贈與請求返還土地
，其請求權已罹於時效，故原告無從代為撤銷該贈與行為，至兩造間縱使如原告所稱（非自認）贈與之約定，被告於系爭土地權利移轉前，被告仍得依民法第408 條之規定撤銷贈與，僅以105年10月4日書狀對原告為撤銷贈與之意思表示。
㈢、聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：
㈠、本件兩造均為被繼承人葉雲閑（81年9 月1 日死亡）、黃秀英90年11月28日死亡）之繼承人，黃秀英另與前夫育有諸葛黃美嬌、黃火生，與葉雲閑育有葉桂妹。系爭678 地號土地乃葉雲閑出資向林美玉配偶何隆常購入，被告於96年2 月7日以共有物分割為原因，登記為所有權人；系爭638 、639、678 、914 地號土地，被告則於83年12月2 日以贈與為原因登記為所有權人；系爭265 地號、系爭503 、934 、935、937 地號土地，被告係於86年6 月10日以設定為原因登記為地上權人等事實，有卷附系爭土地登記謄本（見本院卷第27至31頁、第46至49頁）、桃園市大溪戶政事務所函覆戶籍謄本與戶籍資料（見本院卷第51至60頁）可憑，被告於105年10月4 日審理時以書狀向被告為撤銷贈與之意思表示，原告當庭收受該書狀之事實，亦有被告民事答辯狀上收受繕本之章可憑（見本院卷第95頁），均堪認定為真實。
㈡、原告主張被告曾就系爭678 地號土地、系爭638 、639 、67
8 、914 地號土地表示願意讓與所有權應有部分2 分之1 予原告；就系爭265 地號、系爭503 、934 、935 、937 地號土地之地上權亦願意讓與2 分之1 予原告，雙方定有贈與協議等情，則為被告否認，並以前揭情詞為辯解，是本件應予審究之爭點，首先應為兩造間就前開土地之所有權、地上權是否有贈與之協議？若有，被告主張撤銷贈協議與有無理由？茲判斷如下：
１、按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759 條之1 第1 項定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。且按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約。民法第406 條定有明文。是以必須當事人一方有以財產為無償給與他方之要約，經他方承諾者，始足當之，即當事人雙方須就贈與契約內容意思表示合致，贈與契約始克成立。系爭土地系爭678 地號土地、系爭638 、639 、678 、914 地號土地現登記為被告所有，取得原因分別為共有物分割及贈與為原因登記為所有權人；系爭265 地號、系爭503 、934 、935 、937 地號土地，被告係於86年6 月10日以設定為原因登記為地上權人之事實，業如前述，原告主張被告有將系爭不動產所有權、地上權1/2 贈與原告，並經原告允受之贈與契約存在，自應由原告就兩造間有達成該贈與契約內容意思表示合致之事實，先負舉證之責，否則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
２、然而，原告就兩造定有系爭贈與協議之事實，係以證人黃火生、諸葛黃美嬌、葉桂妹於本院審理時及臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第22417 號案件偵查中證述之內容為據，然證人黃火生於本院審理時雖證稱黃秀英過事前5 、6 年曾交待財產兩造一人一半，且稱黃秀英過世後，距106 年1月10日作證時約兩年前，被告曾與原告談，有答應過將土地一半過戶原告，當時伊與諸葛黃美嬌、葉桂妹均在場，先後談過3 次，未辦理過戶是被告的問題，未見雙方定有書面等語（見本院卷第120 頁），然其僅泛稱「被告說要分給原告，說了很久都沒有登記」、「被告說過要分給原告」等語，就雙方是本於何原因有讓與之必要、讓與之具體標的為何、權利內容與範圍為何？其均未能詳知。又就證人諸葛黃美嬌於本院審理時證稱：「（你們兄弟姊妹幾人是否曾經商討過財產如何分配的問題？）沒有。被告都不講話啊，但是我想他們兄弟兩人分就好了」、「（你聽到的是否是原告跟被告要求土地一人一半？）是。（當天談論的是包含本來母親名下所有的土地或是只有特定的那幾筆土地？）是全部吧。（當時被告如何回答原告所稱的提案？）他都不講話，（被告有無答應一人一半？）他沒有講話。（改稱）好像有吧。我剛剛想不起來」、「（被告是否同意他名下的土地全部要過戶一半予原告？）有同意啊」等語，雖或可知兩造乃至證人曾經與被告談及相關問題，然而，關於被告是否確同意將本件訟爭土地之所有權、地上權移轉登記予原告所有，證人先稱被告不語，繼之又稱「好像有吧」，隨後則稱「有同意啊」，先後證言不一，何者可採已非無疑問，而其對於所稱被告同意讓與之標的為何，僅稱「是全部吧」，亦難認有具體確知，加以本件迄起訴後之105 年7 月19日，原告聲明就被告為地上權人而非所有權人之系爭265 地號、系爭503 、93
4 、935 、937 地號土地，仍請求被告移轉「所有權」應有部分2 分之1 ，至105 年9 月5 日始變更聲明為請求讓與地上權2 分之1 ，是兩造間是否確已明確就本件訟爭土地為所有權及地上權之讓與有所協議，確屬可議。此外，證人葉桂妹於本院審理時雖稱：「被告說只要原告退休回來就分一半給原告，我母親過世前及過世後都這樣說。（有無說是那一筆財產要分一半？）全部，沒有說那一筆，他們只有兩兄弟」等語，但其亦稱：「我結婚後把房子交還他們，我就不參與他們的事情」之語，是就證人主觀上認知，縱認被告已同意將土地2 分之1 讓與予原告，為所謂2 分之1 是指何內容？是財產總價值之2 分之1 或各項不動產應有部分2 分之1？均未可知，顯難認被告確已明確與原告就讓與或贈與標的之內容達成協議，此觀諸被告於臺灣桃園地方法院檢察署10
3 年度他字第2505號案件偵查中所稱：「我是願意過部分財產給告訴人，但告訴人一直不滿意」之語亦可明瞭。
３、綜上，就前開證人所言，或可證明兩造確實先後多次就被告名下不動產之所有權讓與事宜有所討論，就原告及證人之主觀上認知，被告已同意讓與各該土地2 分之1 與原告，然原告及證人所稱被告同意讓與之2 分之1 標的及權利內容均非明確，即難單憑證人不甚明確之說詞，即認被告確已同意讓與各該土地所有權、地上權應有部分2 分之一予原告。
㈢、職是，原告未能舉證證明被告有將本件訟爭不動產所有權、地上權2 分之1 贈與原告之意，即兩造間有達成原告所主張之贈與契約內容意思表示合致，自難認兩造間有原告主張之贈與契約關係存在。是原告依兩造間之贈與契約，請求被告將系爭不動產所有權、地上權2 分之1 移轉登記予原告，難認有據。
四、綜上所述，原告主張依贈與契約請求被告將如聲明所示土地所有權、地上權應有部分2 分之1 移轉登記予原告，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。
六、結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
家事法庭 法 官 卓立婷以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
書記官 魏里安中 華 民 國 106 年 3 月 28 日