臺灣桃園地方法院民事判決 105年度家訴字第86號原 告 呂清順訴訟代理人 劉家霖被 告 呂萬菊
呂金枝呂美玉共 同訴訟代理人 許朝財律師上列當事人間侵害特留分事件，本院於民國106 年4 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款定有明文。經查，本件原告原聲明請求：「⒈被告呂萬菊、呂金枝、呂美玉應將如原告起訴狀附表一所示土地桃園市八德地政事務所民國105 年4 月26日所為之登記予以塗銷。⒉確認原告就起訴狀附表一所示不動產有1/12之應繼分權利存在。⒊被告呂美玉應給付原告新台幣（下同）667,211 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。⒋被告呂美玉應將坐落門牌號碼：桃園市○○區○○里○○路○段○○○ 號之納稅義務人變更為如原告起訴狀附表二全體繼承人公同共有。⒌願供擔保請准宣告假執行。」，嗣因兩造間就被告是否有隱匿被繼承人呂張妹遺囑情事而生爭執，故原告於105 年9 月23日提出民事準備（一）狀，變更聲明為：「先位聲明：確認被告呂萬菊、呂金枝、呂美玉對於被繼承人呂張妹之繼承權不存在。備位聲明：⒈被告呂萬菊、呂金枝、呂美玉應將如附表一所示土地桃園市八德地政事務所105 年4 月26日所為之登記予以塗銷。⒉確認原告就起訴狀附表一所示不動產有1/ 12 之應繼分權利存在。⒊被告呂美玉應給付原告667,211 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。⒋被告呂美玉應將坐落門牌號碼：桃園市○○區○○里○○路○段○○○ 號之納稅義務人變更為如起訴狀附表二全體繼承人公同共有。⒌願供擔保請准宣告假執行。」（本院卷第61頁），之後原告查明被繼承人呂張妹之帳戶金額後，於105 年12月14日提出民事準備（二）狀，變更上開聲明第三項為「被告呂美玉應給付之金額為1,351,088 元」（本院卷第133 頁）。原告後於
106 年1 月9 日提出民事變更及追加訴之聲明狀，聲明變更及追加為：「⒈被告等喪失繼承權。⒉被告等之直系親屬不得代位繼承。⒊被告等應將桃園市○○區○○段○○○ 號土地
105 年4 月26日所為之登記予以塗銷。⒋確認原告○○○區○○段○○○ 號土地有3/10之應繼分權利存在，並登記持分共有。⒌被告呂美玉應給付原告2,668,842 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒍願供擔保請准宣告假執行。」（本院卷第152 頁）。嗣原告再於本院106 年3 月7 日言詞辯論期日，將聲明第四項變更為「確認原告○○○區○○段○○○ 號土地有3/10之應繼分權利存在，並登記為原告所有。」，而上開訴之變更追加，經被告到庭表示同意（本院106 年3 月7 日言詞辯論筆錄第
2 頁，卷第224 頁），揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被繼承人呂張妹於105 年3 月31日死亡，繼承人有原告、被
告呂萬菊、呂金枝、呂美玉及訴外人呂惠玲、呂文隆（上開
2 人為被繼承人次子呂阿朝之子女）、呂鈺釧、呂靜怡、呂鈺樺、呂鈺玲（上開4 人為被繼承人三子呂理炎之子女）等人，原告原有之應繼分為1/6 。被繼承人所遺留之遺產為桃園市○○區○○路○○○ ○號土地（應有部分9/10，以下簡稱系爭土地）、門牌號碼：桃園市○○區○○里○○路○段○○○ 號之房屋（以下簡稱系爭房屋）及中華郵政八德八德大湳郵局、日盛商業銀行八德分行之現金存款。而查，被告未經原告及其他繼承人同意，於105 年4 月26日以被繼承人呂張妹之公證遺囑（下稱系爭遺囑）繼承系爭土地。被告呂美玉並將系爭房屋之納稅義務人變更為被告呂美玉，排除原告之繼承，且未經全體繼承人同意，私自在被繼承人呂張妹死亡前後，提領中華郵政八德大湳郵局、日盛銀行八德分公司之現金存款，合計達8,106,531 元，例如被告呂美玉於被繼承人生前104 年11月23日盜領被繼承人之存款2,510,370 元並匯至新光人壽投保保險，此部分應依民法第1148條之1 視為被告呂美玉所得遺產。
㈡被告等明知被繼承人呂張妹立有遺囑，竟隱匿未讓原告及其
他繼承人知悉，迄105 年4 月29日原告向國稅局調取被繼承人呂張妹之全國財產稅總歸戶財產查詢清單，並向桃園市八德地政事務所調閱系爭土地之土地登記謄本，始知系爭土地於105 年4 月26日移轉登記至被告3 人名下，登記原因為遺囑繼承。原告嗣於105 年5 月間向八德地政事務所調閱系爭土地之移轉登記資料，方知被繼承人呂張妹立有系爭遺囑。原告於105 年5 月6 日提起本件訴訟後、於105 年6 月22日兩造調解時，被告等均未提出系爭遺囑，迄105 年9 月7 日被告始提出答辯狀及系爭遺囑。故被告等確有隱匿系爭遺囑之事實，自有民法第1145條第4 款規定喪失繼承權之適用。
依此被告等於被繼承人呂張妹於105 年3 月31日死亡後，未提供系爭遺囑予原告，反私自將系爭土地以遺囑繼承之名義於105 年4 月26日移轉登記完成，自有隱匿系爭遺囑之事實。且被告等所持系爭遺囑並未指定遺囑執行人或委託人指定之，此已違反民法第1209條之規定，故亦可證被告等自始即有隱匿遺囑之預謀。再者，被告等亦違反民法第1211條、第1212條及第1214條等規定召開家族會議、選定遺囑執行人、編制遺產清冊，而倘若系爭遺囑有利於被告等，則被告等並無隱匿之必要，可證被告等有意侵吞其他繼承人之特留分之情形。且被告等亦偽造繼承系統表，聲稱其他繼承人已放棄繼承，實有竊占原告及其他繼承人之特留分或應繼分，是被告等已有民法第1145條第1 項第4 款喪失繼承權之事由，而被告等偽造文書、竊占、背信、詐欺等罪現亦由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦中，被告等因犯罪而喪失繼承權，被告之直系血親或配偶亦不得主張代位繼承。而被告呂美玉侵占被繼承人呂張妹所遺留之遺產，因被告等喪失繼承權，於105 年4 月26日所為之系爭土地以繼承為原因之移轉登記登記應予塗銷，且原告之應繼分因被告等喪失繼承權，其應繼分為1/3 ，就系爭土地之3/10之權利存在，應登記為原告所有。
㈢再查，系爭土地、房屋為原告於59年間所建造予被繼承人呂
張妹及被告呂美玉所居住，後因原告負債，被告呂美玉亦不願搬離，且趁原告於79年間入監服刑將系爭房屋登記予被繼承人呂張妹名下，再欺騙被繼承人呂張妹書立遺囑由被告等繼承，而被告等既有上開喪失繼承權之事由，則應由原告所繼承。故系爭土地、房屋應變更為原告所有。
㈣被告主張喪葬費支出408,625 元，惟未扣除宗親會請領之25
,500元。是喪葬費之計算應已包括死亡至出殯日（即105 年
4 月9 日）期間，以及作七（105 年4 月6 日、4 月13日、
4 月20日、4 月27日、5 月4 日、5 月11日、5 月18日）共七日。其餘與喪葬費無關，被告等浮報、虛報共121,109 元。經扣除上開金額後喪葬費應為262,016 元。又依被告提呈之系爭遺囑第二點載明：希望女兒們即被告3 人將本人安葬，辦妥本人之身後事等語。故被繼承人呂張妹之喪葬費用應由被告等負擔，被告等人不得主張自於遺產中扣除之。故被告呂美玉侵吞被繼承人之存款8,006,531 元，原告依侵權行為之規定，請求被告呂美玉返還上開款項之1/3 即2,668,84
2 元暨法定利息予原告。㈤聲明：⒈被告等喪失繼承權。⒉被告等之直系親屬不得代位
繼承。⒊被告等應將桃園市○○區○○段○○○ ○號土地於10
5 年4 月26日所為之登記予以塗銷。⒋確認原告○○○區○○段○○○ 號土地有3/10之應繼分權利存在，並登記為原告所有。⒌被告呂美玉應給付原告2,668,842 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒍願供擔保請准宣告假執行。
二、被告呂萬菊、呂金枝、呂美玉抗辯則以：㈠否認原告所主張之聲明，目前被繼承人呂張妹之遺產尚未分
配完成，原告為盡扶養義務，被繼承人呂張妹死亡後，原告方出現。按民法第1187條、第1225條規定，被告等依被繼承人呂張妹於99年9 月13所立公證遺囑辦理原告所提起訴狀附表一所示不動產之繼承登記，則原告至多僅能行使民法第1225條所定之扣減權，故原告請求塗銷遺囑繼承登記顯無理由。次按民事訴訟法第56條第1 項規定，所謂訴訟標的對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，共有人之權利義務，應得共有人全體之同意始得行使，如未以全體共有人之名義起訴即屬當事人不適格，又依最高法院39年台上字第318 號及67年台抗字第480 號判例內容可知，原告確認其應繼分存在並未以被告等以外之其他繼承人為共同被告，顯屬當事人不適格。另原告請求被告給付金額亦未提出任何計算之依據，實屬無據。
㈡參照台灣高等法院104 年度重家上字第43號民事判決及台灣
高等法院96年度家上更（一）字第1 號民事判決內容，本件被繼承人張呂妹為避免其他繼承人對遺囑之真正有意見而以公證遺囑方式為之，則被告等無從隱匿系爭遺囑而使遺囑不能執行，被告等縱有未告知原告系爭遺囑存在之事實，亦非屬隱匿遺囑之行為而無民法第1145條第1 項第4 款規定之適用，故原告變更及追加訴之聲明第1 至3 項聲明顯無理由。
又按照民法第1151條之規定，原告尚未終止其與其他繼承人間之公同共有關係，逕為變更及追加訴之聲明第4 、5 項之聲請，顯無理由，應予駁回。
㈢就原告所主張被告呂美玉提領金額部分，⒈定存單部分966,
161 元，係於104 年11月14日存入被繼承人呂張妹八德八德八德大湳郵局帳戶，之後並無提領該金額之事實；⒉被繼承人呂張妹日盛銀行提領150 萬元係於同日以呂美玉名義轉入被繼承人呂張妹八德大湳郵局帳戶內，並非由被告呂美玉提領後保管或花用；⒊被繼承人呂張妹於104 年11月23日自八德八德大湳郵局帳戶內提領2,510,370 元係匯入新光人壽，亦非由被告呂美玉保管。而被繼承人當時同意此保險，係以被告呂美玉作為被保險人，6 年後可以領回2,617,261 元，且有利息，剛投保不久，被繼承人就過世，這筆錢還在保險公司，是被繼承人生前同意之財產處分。當時係因銀行利息較低，新光人壽利息較高，就把錢轉過去，被繼承人當時係想要生活費用，剛好被繼承人6 年的保險到期有100 多萬元，再加上被繼承人其他銀行的錢150 萬元轉過去新光人壽，因為被繼承人當時已經超過75歲，僅能用被告呂美玉名字投保，滿期金若被繼承人還活著，錢要給被繼承人，若被繼承人過世了，被繼承人稱錢要給被告呂美玉。綜上，被告呂美玉於被繼承人死亡後提領保管之遺產現金為313 萬元。待扣除喪葬費用等費用，要作為遺產分配使用，被告呂美玉並無侵占遺產，且被繼承人呂張妹喪葬期間，原告配偶即來電表示被繼承人呂張妹所留遺產金額為多少，並曾要求一同討論，被告呂萬菊亦告知原告配偶被繼承人呂張妹曾書立遺囑之事等語置辯。
㈣聲明：駁回原告之訴。
三、查被繼承人呂張妹於105 年3 月31日死亡，遺有系爭土地及中華郵政八德大湳郵局存款、日盛商業銀行八德分行存款等財產；其繼承人為原告、被告呂萬菊、呂金枝、呂美玉及訴外人呂惠玲、呂文隆（上開2 人為被繼承人次子呂阿朝之子女，呂阿朝於66年12月12日死亡）、呂鈺釧、呂靜怡、呂鈺樺、呂鈺玲（上開4 人為被繼承人三子呂理炎之子女，呂理炎於84年7 月6 日死亡）等人，業據原告提出財政部北區國稅局全國財產稅總歸戶財產查詢清單、被繼承人104 年度綜合所得稅各類所得資料清單、繼承系統表、除戶謄本、戶籍謄本、土地登記謄本為證（本院卷第9 、10、12至21頁），又為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、原告主張被告3 人有隱匿被繼承人呂張妹遺囑之行為，依民法第1145條第1 項第4 款規定喪失繼承權，被告3 人之直系血親亦不得代位繼承其遺產，被告3 人依照被繼承人遺囑繼承取得系爭土地之移轉登記應予塗銷，並應按原告分得部分登記為原告所有；且被告呂美玉侵吞被繼承人之存款8,006,
531 元，侵害被繼承人之財產，原告依侵權行為請求被告呂美玉返還原告應得之2,668,842 元等情，均為被告所否認，並抗辯如前詞，則本件兩造爭執重點應為：㈠被告3 人有無隱匿遺囑之行為致渠等繼承權喪失？㈡被告呂美玉有無將被繼承人生前或死後存款據為已有，而侵害被繼承人之財產權或繼承人之繼承權，原告得否依侵權行為之規定請求被告呂美玉給付之：
㈠被告3 人有無隱匿遺囑之行為致渠等繼承權喪失：
⒈按繼承人隱匿被繼承人關於繼承之遺囑者，依民法第1145條
第1 項第4 款規定，喪失其繼承權。所謂隱匿遺囑，自須對於遺囑有事實上之管領力，得以占有、支配遺囑，使遺囑不能執行，抑或與占有、支配遺囑之人共同隱匿遺囑，甚或教唆、幫助隱匿遺囑，致使遺囑無法執行。又隱匿遺囑者，應專指繼承人使遺囑不能執行之意，至於繼承人雖對其他繼承人隱瞞有遺囑存在之事實，但如並不因此而妨礙遺囑之執行，則因被繼承人之真正意思仍得以實現，並非對被繼承人遺囑之不正行為，自非屬隱匿遺囑之行為而無上開規定之適用，台灣高等法院104 年度重家上字第43號判決意旨、最高法院97年度台上字第2217號判決意旨可資參照。
⒉經查，被繼承人於99年9 月13日在本院所屬民間公證人蔡佳
燕前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解、經被繼承人、見證人韓許美月、賴仁田認可無異議，作成公證遺囑等情，有被告提出之公證遺囑影本在卷可按（本院卷第54-56頁），原告雖曾爭執遺囑之真正，然證人蔡佳燕到庭證稱：立遺囑人不識字，其大女兒說其最近1 個月才學會簽名，所以遺囑人是自己簽名的，並且也有蓋章及按捺指印，我們怕有爭議，所以都會請其按捺指印。我們謹守民法第1191條的規定，遺囑內容都是立遺囑人自己講的，其陳述能力是沒有問題的，一般我們還是會做公證遺囑，口述遺囑是有特殊的時效，我們有錄音，但是我們電腦作更換，所以錄音檔找不到，而且錄音部分也不是法律要求的，只是避免爭議，現場我們有照片作為紀錄。陪同拍照的人是兩位見證人。而沒有指定遺囑執行人是因為立遺囑人沒有指定，通知繼承人也不是公證部分應該做到的。（問：立遺囑人當時能夠自由講話嗎？陳述能力為何？）我認為可以，當時我們有紀錄記載立遺囑人溝通能力清楚的，就按照其口述內容記載。（問：遺囑是否都是立遺囑人完全的記載？）她的陳述能力有達到一定程度，我們才有受理，不然如果陳述能力不好的話，我們會拒絕受理辦理遺囑等語（本院卷第142 至144 頁），另有證人蔡佳燕提出被繼承人作成遺囑時之書寫照片3 張（本院卷第150 頁），堪認被繼承人於99年9 月13日由蔡佳燕公證人作成公證遺囑時，係基於其本意所為之遺囑內容至明。而原告主張被告有隱匿上開公證遺囑之行為，然依公證法第18條「公證人作成之公證書原本，與其附屬文件或已認證之文書繕本、影本，及依法令應編製之簿冊，保存於公證處或事務所，不得攜出。但經法院或其他有關機關依法律調閱或因避免事變而攜出者，不在此限。公證文書依前項規定調閱而攜出者，公證人應製作影本留存。第一項文書、簿冊之保存及銷燬規則，由司法院定之。」之規定，被繼承人之公證遺囑原本依法應保存於公證處或公證人之事務所，已難認被告
3 人對於前開公證遺囑有何以占有、支配遺囑之方式使遺囑不能執行之事實上管領力可言。再者，依前開公證遺囑內容關於遺產分配部分，僅有第1 項「本人呂張妹在民國六十幾年時，已有分配土地給長子、次子，又因為本人長期受到女兒扶養、照顧，故本人名下坐落於桃園縣○○市○○段○○○○號土地（資料詳如後附影本）全部由三名女兒呂萬菊（Z000000000）、呂金枝（Z000000000）、呂美玉（Z000000000）平均繼承」」等內容，惟上開部分並無關於原告得以繼承遺產之分配內容，而被告3 人依遺囑意旨，於105 年4 月26日以遺囑繼承為原因，將系爭土地登記為被告呂萬菊、呂金枝、呂美譽各取得3/10分別共有之所有權，有系爭土地登記謄本可證（本院卷第21頁），縱使原告於作成遺囑之時或被繼承人死後不知悉此份遺囑存在，亦無礙於被繼承人遺囑意旨之實現。綜上，原告僅因被告未事先告知原告而將系爭土地以遺囑繼承登記為被告3 人分別共有，實難認為被告3 人有何隱匿遺囑可言，自不符合民法第1145條第1 項第4 款喪失繼承權之情形，且被告3 人依前開有效之遺囑繼承取得系爭土地，自屬有據。故原告主張被告3 人因隱匿遺囑而喪失繼承權，進而渠等直系血親、配偶均不得代位繼承，並認為被告3 人因喪失繼承權而不能取得系爭土地，並請求被告3人塗銷前開移轉登記，進而確認原告對於系爭土地有3/10應繼分權利存在，應登記原告所有等部分（即原告聲明第1 至
4 項）均無理由。至於原告主張被告3 人未召開親屬會議選定遺囑執行人、編制遺產清冊，違反民法第1211條、第1212條、第1214條等規定，與繼承權喪失之事由無關，亦此敘明。
㈡被告呂美玉有無將被繼承人生前或死後存款據為已有，而侵
害被繼承人之財產權或繼承人之繼承權，原告得否依侵權行為之規定請求被告呂美玉給付之：
⒈原告主張被告呂美玉於被繼承人呂張妹生前盜領被繼承人呂
張妹中華郵政八德大湳郵局定期存款966,161 元、於104 年11月23日盜領其中華郵政八德大湳郵局2,510,370 元作為支付被告呂美玉投保之新光人壽保險費、於104 年11月16日盜領其日盛銀行八德分行1,500,000 元，侵害被繼承人呂張妹之生前財產等情，被告呂美玉雖不否認前開款項由其經手處理，惟被告呂美玉否認有侵害被繼承人生前財產，並辯稱定存解約部分是匯入被繼承人呂張妹郵局活存帳戶中、日盛銀行八德分行1,500,000 元部分亦係匯入被繼承人呂張妹郵局活存帳戶中，之後於104 年11月23日匯款2,510,370 元至新光人壽，係經由被繼承人同意，為管理被繼承人呂張妹之財產所為之理財投保等情。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條有所明定，故原告自應就被告呂美玉於繼承人呂張妹生前侵害其財產權之事實，負舉證之責。
⒉原告雖提出被繼承人呂張妹之中華郵政八德大湳郵局定期存
單、活期存款交易明細、被繼承人呂張妹日盛銀行八德分行帳戶明細資料為憑（本院卷第22至24頁，原證六、原證七），然原告並未提出被告呂美玉有何未徵得被繼承人呂張妹同意所為之財產管理或處分行為之證據資料，而被告呂美玉稱：當時想說銀行利息較低，新光人壽利息較高，就把錢轉過去，媽媽想要生活費，剛好之前媽媽6 年的保險到期有一百多萬元，加上媽媽定存解約的錢、日盛銀行的錢150 萬元轉到郵局，再轉到新光人壽繳納保險費用等語，細核被告提出之被繼承人郵局存摺資料及原告提出之被繼承人日盛郵局八德分行00000000000000號帳戶明細（本院卷第182-184 頁被證三、本院卷第23-24 頁原證七），被繼承人呂張妹之定期存單966,161 元於104 年11月14日解約後存入被繼承人呂張妹郵局0000000-0000000 號活期存款帳戶中，被繼承人呂張妹於日盛銀行八德分行之存款1,500,000 元，由被告呂美玉於104 年11月16日匯入被繼承人呂張妹上開郵局帳戶中，再由被告呂美玉於104 年11月23日將被繼承人呂張妹郵局帳戶中之2,510,370 元匯入新光人壽等情，確與被告呂美玉所稱之轉匯流程相合，已難認被告呂美玉有侵吞被繼承人呂張妹定期存款966,161 元或於104 年11月16日有何盜領其日盛銀行八德分行1,500,000 元之事實。至於被告呂美玉將被繼承人郵局存款2,510,370 元作為新光人壽保險費之用一節，被告呂美玉提出新光人壽鑫富一生利率變動型終身壽險保險單為憑（本院卷第233 至260 頁），雖該保險係以被告呂美玉為要保人、被保險人、身故保險金受益人給付順位一為被繼承人呂張妹、順位二為訴外人黃子佳，有該保險要保書在卷可參，然被告呂美玉稱被繼承人當時同意此保險，且被繼承人已經超過75歲，僅能以被告呂美玉為被保險人，保險滿期若媽媽還活著，是要給媽媽，若媽媽過世，媽媽說滿期金要給我等語，與被告呂萬菊到庭稱：我知道此事，媽媽有講說有一筆保險到期100 萬元，媽媽還要再辦一個保險是妹妹的名字，以後到期要給妹妹，因為媽媽都是妹妹在照顧等語、被告呂金枝到庭稱：我也知道這件事前，媽媽也有提到保險的事情，媽媽說有一筆保險定期到期，要領出來做保險，利息比較高，領錢超過100 萬元我跟呂美玉都有陪媽媽去郵局等語（參本院106 年4 月13日言詞辯論筆錄）均大致相合，且現今保險大多設有投保年齡上限，為一般大眾周知之事，而上開保險投保時為104 年11月16日，被繼承人為00年0出生，斯時已超過90歲，顯難以作為保險契約之被保險人，故前開被告呂美玉所辯，難認與常情有違。而原告所提出之證據資料，均無法證明被告呂美玉於被繼承人生前有何違反被繼承人之意願將其存款用作繳納保險費，實難認被告呂美玉有何侵吞被繼承人生前存款2,510,370 元。
⒊至於原告稱：縱認被告呂美玉於被繼承人生前受有財產之贈
與，亦應依照民法第1148條之1 規定視為被告呂美玉所得遺產，應返還原告云云，惟按繼承人在繼承開始前2 年內，從被繼承人受有財產之贈與者，該財產視為其所得遺產。民法第1148條之1 固有明文。但細繹該條之增訂立法理由揭諸：
「民法第1148條第2 項已明定繼承人對於被繼承人之債務，僅以所得遺產為限，負清償責任。為避免被繼承人於生前將遺產贈與繼承人，以減少繼承開始時之繼承人所得遺產，致影響被繼承人債權人之權益，宜明定該等財產視同所得遺產。惟若被繼承人生前所有贈與繼承人之財產均視為所得遺產，恐亦與民眾情感相違，且對繼承人亦有失公允。故為兼顧繼承人與債權人之權益，爰參考現行遺產及贈與稅法第15條規定，明定繼承人於繼承開始前二年內，從被繼承人受有財產之贈與者，該財產始視為其所得遺產」等語。可知該條視為所得遺產之規定，係肇源於同法第1148條第2 項修正為：
「繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任」，為避免被繼承人於生前將遺產贈與繼承人，以減少繼承開始時之繼承人所得遺產，致影響被繼承人之債權人權益所由設，並不影響繼承人間應繼財產之計算。故第1148條之1 第1 項財產除屬於第1173條所定特種贈與應予歸扣外，並不計入第1173條應繼遺產。故原告主張被告呂美玉受有被繼承人生前2 年內贈與之存款應視為其所得遺產，應返還原告一節，亦難認有理由。
⒋原告主張：被告呂美玉於被繼承人呂張妹死後於105 年4 月
11日盜領其在中華郵政八德大湳郵局存款100,000 元、於10
5 年3 月31日盜領其在日盛銀行八德分行存款100,000 元、
105 年4 月1 日盜領其在日盛銀行八德分行存款2,500,000元、105 年4 月6 日盜領其在日盛銀行八德分行存款200,00
0 元、105 年4 月11日盜領其在日盛銀行八德分行存款230,
000 元，合計3,130,000 元等情，被告呂美玉雖未否認有提領上開款項，然辯稱其領出前開金額係作為被繼承人喪葬費用後，作為遺產分配使用，目前結餘約260 萬元，伊並無侵占遺產之意等語，而按侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（參照最高法院100 年上字第328 號判決），故原告自應就被告呂美玉有將繼承人呂張妹遺產3,130,000 元據為己有而侵害原告繼承權利之故意及行為，負舉證之責。然查，被告呂美玉雖有被繼承人呂張妹死後提領前開款項之行為，然被告呂美玉提領被繼承人之款項係為占為己有？或係為辦理被繼承人後事之用？單自被告呂美玉提領存款之行為，並不得而知，被告呂美玉既辯稱其提領前開款項係作為喪葬費開銷用途，之後結算再分配遺產，並無侵害其他繼承人繼承權利之故意一節，原告自應舉證被告呂美玉有故意侵害其繼承權之意思。而被告呂萬菊到庭所稱：媽媽滿七的時候妹妹有提出1 張單子，說媽媽遺留多少錢以及喪葬費用多少錢，原告在媽媽往生第3 天就吵著妹妹把錢都拿出來，而且在4月份的時候原告的配偶打電話給我，問我媽媽剩下多少錢，叫我星期一一起討論，我拒絕因為我要上班，我跟原告及其配偶說錢都是妹妹在經手的，要談就跟妹妹談，而且媽媽的錢本來就要給妹妹，因為媽媽都是妹妹在照顧的，我們姊妹沒有要跟妹妹爭的意思，而且我有跟原告的配偶說媽媽有立遺囑，法官可以問呂文隆，呂文隆知道原告都沒有看媽媽，媽媽立遺囑的事情不敢告訴原告，叫我們不要跟原告講，因為媽媽怕原告去鬧等語，與被告呂美玉所述大致相合。又被告呂萬菊並提出被告呂美玉於被繼承人滿七時發給在場繼承人之「媽媽遺留現金支用一覽」一紙為憑（本院卷第228 頁），查上開文件確實載有被告呂美玉將被繼承人存款3,130,
000 元領出之事實，惟亦載有花費喪葬費、雜項、塔位、被繼承人代為保管呂理炎勞保死亡給付及呂鈺釧工作薪資等，扣除後再由繼承人均分等情，而被繼承人呂張妹之遺產除已因遺囑繼承部分，其餘部分目前確實尚未分割等情，為兩造所不爭執，顯見被告呂美玉確實為先支應被繼承人亡故後之開銷、處理代保管之金錢後，再行分配遺產至明。雖原告表示並未收到上開文件及爭執喪葬費用金額云云，然原告對此縱有爭執，亦係繼承人間分割遺產時應處理之問題，難逕以被告呂美玉將被繼承人存款領出而一概認定被告呂美玉有侵害其他繼承人繼承遺產之權利，故原告主張被告呂美玉有侵權行為之行為與故意，並無理由。
⒌再者，被繼承人呂張妹於105 年3 月31日死亡，已如前述，
被繼承人呂張妹所遺財產，除其公證遺囑中指定分配給被告
3 人部分，其餘財產即應由繼承人繼承為公同共有。而被繼承人呂張妹之繼承人除兩造外，尚有訴外人呂惠玲、呂文隆、呂鈺釧、呂靜怡、呂鈺樺、呂鈺玲，而被繼承人呂張妹所遺除公證遺囑中指定分配給被告3 人部分之其餘財產，原告既未能證明此部分遺產業經分割，縱原告認為被告呂美玉有侵害繼承人之繼承權利，其遽以自己名義請求被告呂美玉單獨向原告返還原告認為自己應得之部分即2,668,842 元，亦於法不合，故原告請求難認有據。
五、綜上所述，原告依據民法第1145條第1 項第4 款主張被告3人喪失繼承權、被告3 人之直系親屬亦不得代位繼承，並應將系爭土地繼承登記塗銷，進而確認原告對於系爭土地有3/10應繼分權利存在而應登記為原告所有，及依照民法侵權行為之規定，請求被告呂美玉給付其侵吞被繼承人生前財產與死後遺產之原告應得部分2,668,842 元，暨法定遲延利息等部分，均無理由，故原告之訴應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上結論，本件原告之訴為無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
家事法庭 法 官 蘇昭蓉如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 106 年 6 月 1 日
書記官 紀欣宜