臺灣桃園地方法院民事判決 105年度建字第73號原 告 富台營造有限公司法定代理人 林秉澤訴訟代理人 康英彬律師被 告 洪進鈿
參 加 人 詹木濱訴訟代理人 簡家祥
毛國樑律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國108 年4 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣169 萬1,812 元，及自民國105 年9月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、原告其餘之駁回。
三、訴訟費用由被告負擔40%，餘由原告負擔。
四、本判決第一項，於原告以新臺幣56萬4,000 元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣169 萬1,812 元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中得為參加，民事訴訟法第58條第1 項定有明文。而所謂有法律上利害之關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言（最高法院51年台上字第3038號判例參照）。查，被告於本件訴訟繫屬中將其所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）及其上已施作建物部分出售與參加人（見本院卷一第73頁），茲因原告對被告提起本件給付承攬報酬之訴，參加人私法上之地位將因被告是否必須將系爭土地上之建物設定法定抵押權而受影響，足認參加人為本件訴訟有法律上利害關係之第三人，而其於民國106 年8 月
1 日具狀聲明為輔助被告而參加訴訟（見本院卷一第90頁），核無不合，應予准許。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查原告訴之聲明第2 項原為：「被告應將系爭土地上第一層至第二層建物，以原告為抵押權人，辦理債權額為新臺幣（下同）422 萬8,759 元之預為法定抵押權登記。」嗣查得建物之建照號碼，而於本院106 年8 月1 日言詞辯論期日以言詞變更聲明如後述訴之聲明所示（見本院卷一第126 頁反面），經核原告所為僅屬更正事實上陳述，非為訴之變更或追加。
三、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊於104 年7 月10日與被告簽訂工程合約書（下稱系爭契約），由伊承攬被告所有坐落系爭土地上之「洪進鈿林口建林段1314地號新建工程」（下稱系爭工程），工程總價1,057 萬1,898 元（含稅）。伊已依約施作至第三期工程，然被告迄未給付第一期簽約金（10% ）、第二期地下室土方開挖完成（10% ）及第三期基礎RC澆置完成（20% ）之工程款合計422 萬8,759 元，屢經催討，均置之不理。另為擔保系爭工程款之債權，伊亦得請求被告為預為抵押權之登記，為此，爰依民法第490 條、第505 條及第513 條第1 項規定提起本件訴訟等語，聲明求為：（一）被告應給付原告
422 萬8,759 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；（二）被告應將坐落系爭土地上第一層至第二層建物（建造執照103 林建字第271 號，下稱系爭建物），以原告為抵押權人，辦理債權額為422 萬8,759 元之預為抵押權登記；（三）第一項聲明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告未於最後言詞辯論期日到場，據其以前到場所為陳述略謂：原告僅有施作地坪，且因施作之地基過高，不合原施工圖標準，遭新北市政府審核未過，原告自應重新施作，然原告即置之不理，又伊於原告開工前業已給付地粱費用40萬元，應予扣除等語，資為抗辯，並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、參加人則以：原告並未依約完成系爭工程第三期之工程，亦未依系爭契約第5 條約定提出計價資料，自不得請求給付工程款。至桃園市建築師公會107 年7 月9 日出具之第000000號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）雖認定原告已施作工程之合理報酬為169 萬1,812 元，然此並未扣除假設工程之細項「勘驗及使用執照請領作業費」及利潤共計20萬7,000 元、結構工程項目「地梁」及利潤共計21萬1,597 元。又系爭工程早因停工而雜草叢生逾2 年，原告所施作完成部分尚不足避風雨而達經濟上使用目得，非屬不動產，無從為預為登記之抵押權等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
四、經查，兩造於104 年7 月10日簽訂系爭契約，由原告承攬被告所有坐落系爭土地上之系爭工程，工程總價1,057 萬1,89
8 元（含稅），嗣被告於106 年1 月12日將系爭土地以買賣為原因移轉所有權登記（權利範圍：4 分之3 ）與參加人等情，有系爭契約、系爭工程現場照片、系爭土地登記公務用謄本及地籍異動索引在卷可佐（見本院卷一第6 頁至第31頁、第50頁至第51頁、第78頁至第84頁），且為兩造及參加人所不爭執（見本院卷一第47頁反面、第73頁、第126 頁反面、第129 頁），自堪信為真實。
五、原告主張其已依約施作完成第三期工程，被告應給付工程款
422 萬8,759 元等情，則為被告所否認，並以前詞置辯，茲就兩造爭執及本院判斷論述如下：
（一）關於原告得請求之系爭工程報酬數額若干之爭點：
1、按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490 條第1 項及第505 條分別定有明文。經查，系爭契約第5 條訂有承攬報酬之付款辦法：「1.簽約金為合約總價10% ，乙方（本院按即原告）出具同金額之公司本票，作為履約保證金。2.每月25日依附件付款方式之完成項目（檢附相關照片及資料）請款計價，次月5 日前放款。……」、「付款方式：第1 期簽約金10% 、第2 期地下室土方開挖完成（提交營造工程綜合險保單）10% 、第3 期基礎RC澆置完成20% ……」（見本院卷一第7 頁、第15頁），顯見兩造就系爭工程另有約定各部給付之付款條件，而原告於開工因被告遲未給付工程款而停工，被告則於106 年8 月1 日本院審理中以言詞終止系爭契約，並表明願就原告已施作部分給付報酬等語（見本院卷一第126 頁反面），原告自得依前開規定請求被告給付契約終止前其已施作完成部分之報酬。
2、又本院依原告聲請囑託桃園市建築師公會鑑定原告施作完成部分，經該公會於107 年7 月9 日製成鑑定報告，並於
107 年7 月17日以( 106)桃市建師鑑字第058-11號函覆本院，依其鑑定結果為：「……八、鑑定標的物之現況：1.工地現場雜草叢生，較難步行進入工地勘察。2.施工圍籬等假設工程已完成，但欠缺維護，已有部分圍籬傾斜或倒塌（詳照片編號03）。3.主體結構已施工完成至基礎及RC柱頭（詳照片編號06），經勘查RC柱頭與施工圖相符，基礎為隱蔽部分，無法勘查，已要求施工單位提供施工照片及新北市政府勘驗紀錄表，做為鑑定依據。另請施工單位提供鋼筋與混凝土出廠證明及試驗合格證明。九、鑑定分析：（一）……1.依現場實地勘查及檢視，建築基地外圍之施工圍籬、大門等假設工程及廠房柱頭（隸屬結構體工程），已施作完成。惟地樑部分已為回填土覆蓋無從勘查，現階段僅能根據施工圖現場比對並經原告方單造確認。
2.另卷內之工程合約書第9 頁付款方式第3 期項目所載『基礎RC澆置完成』之施作範圍定義不甚明確，若依營造業一般性施作實務慣例，理當完成地面層鋪面、排水溝及化糞池等RC澆灌作業，故判定尚未完成所載『基礎RC澆置完成』之工程進度。（二）……1.依現場實地勘查結果，其施工圍籬、大門等假設工程及開挖、回填土等基礎工程確已施作，故依照施作細項進行檢討其單價合理性，再核實或刪減調整予以提列工程造價。……2.結構體工程如廠房（含地樑、柱頭）部分，因回填土覆蓋為隱蔽部分無法勘查；施工單位未提供施工照片或新北市政府勘驗紀錄表，現階段僅能根據建築設計圖、結構圖（詳見附件四）並參照營造業施作標準予以概估工程造價，此部分尚待兩造雙方協商確認。十、鑑定結論與建議：（一）本次鑑定標的物係為新北市○○區○○段○○○○○號上現存興建工程，目前現場可見建築基地外圍已完成之施工圍籬、大門等假設工程，基地內可見廠房基礎螺栓頭等工程。（二）廠房地樑工程已為回填土覆蓋無從勘查，且施工單位未提供施工照片及新北市政府勘驗紀錄表，供作鑑定依據。故現階段僅根據施工圖現場比對施作位置並經原告單造確認，建請此部分尚須兩造雙方確認為宜。（三）本次鑑定物於民國
105 年8 月15日施作時合理承攬報酬及價格如下表：（見附表）。（四）基於工程發包施作實務，有鑑於本次鑑定標的物僅部分完成施作，不宜採原定合約之付款方式，且項目『基礎RC澆置完成』實不易界定明確施作範圍，建議兩造雙方於建物糾紛處理上，採用已施作工程合理之承攬報酬及價格認定為宜。」（見外放鑑定報告第3 頁至第10頁），復參以證人即本件鑑定建築師江庭芳到庭證稱：伊係依法院提供之圖說及附件作判斷，而地底下部分無法判決，但因理論上一定是有施工地基才能往上繼續施作柱頭，否會造成結構不穩，又伊係依工程慣例勘驗現場推估已完工部分，再拆成細項參照鑑定手冊之工項單價認定合理價格等語（見本院卷二第60頁至第61頁），核與證人即系爭工程建築師廖錦盈所證：伊繪製建築圖說後交由營造廠施作，營造廠會先在現場放樣，再依尺寸挖土、灌漿及鋪設鋼筋，而依鑑定報告所附現場照片，系爭工程之柱頭澆置及地粱已完成且拆模等語（見本院卷二第72頁至第75頁），本院審酌鑑定報告係由建築師本其專業智識技能判斷所得，亦與系爭工程建築師設計規劃之工項進程相符，是鑑定報告鑑定原告就系爭工程已完成部分之合理報酬為
169 萬1,812 元，應屬可採。至參加人雖辯稱應扣除系爭工程訂價詳細表之利潤及管理費15% 云云，然徵諸承攬人對於所承包之各工程、各工項成本及利潤，本得截長補短以相互補充，是原告承攬系爭工程可獲取之利潤，應就其承包工程之整體為觀察，尚不能單將已完成之工程割裂認定，是參加人稱此部分款項應予扣除云云，尚難採憑。從而，原告請求被告如數給付已完成部分之工程款（含稅）
169 萬1,812 元，自屬有據。
3、被告雖辯稱其於原告開工前已先行給付40萬元，應予扣除云云，固據其提出支票1 紙為證（見本院卷二第63頁），惟為原告所否認，而查，觀諸該支票上並未載有受款人或由原告收受等字句，其上雖載有：「鐵房子錢多付40萬，中山路68號先支付100 萬元，104 年6 月5 日支票1 張40萬1314定金地梁錢呂俊毅」，然被告亦不否認除「呂俊毅」之字句外，其餘均為其自行書寫（見本院卷二第77頁)，至「呂俊毅」為何人？有無受領款項權限？均未見被告舉證以實其說，自難憑此遽認此部分款項已生清償之效力，是被告此部分所辯，並無足採。
（二）關於原告得否請求被告辦理預為抵押權登記之爭點：
1、按承攬之工作為建築物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記，為民法第513 條第1 項所明定。次按凡未完成之建築物，自何時始可謂為民法第66條第1 項所稱土地之定著物，應以該新建之建築物，是否已具備適合於其使用目的之構成部分為斷，如已具備適合於其使用目的之構成部分，應認為已脫離動產之範圍，而列為不動產，否則即仍應認為動產（最高法院63年台上字第2100號判決意旨參照）。
2、承如前述，本件原告承攬系爭工程而得請求被告給付已完成部分之工程款，惟查，系爭工程之目的係興建系爭建物供「一般零售或服務業」、「事務所及工商服務業」之用，為二層樓鋼筋結構，樓地板總面積531.5 平方公尺，此觀系爭工程建築圖說（見本院卷一第17頁至第29頁) 及系爭建物建造執照資料即明，然依系爭工程現場照片所示（見本院卷一第30頁、第31頁、第50頁、第51頁；鑑定報告附件五），現況僅有建築基地外圍圍籬及外露之基礎螺栓柱頭，並無牆壁，亦無固定之屋頂，顯不能供人使用，未達一定經濟上之目的，揆諸前開說明，尚難謂系爭工程已完成部分已為獨立之不動產，自與民法第513 條第1 項規定未合，從而，原告另請求被告就系爭建物以原告為抵押權人，就前開工程款辦理預為抵押權之登記，於法即屬無據。
六、綜上所述，原告依承攬之法律關係，請求被告給付169 萬1,
812 元及自起訴狀繕本送達翌日（即105 年9 月27日，見本院卷一第35頁) 起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
民事第二庭 法 官 張永輝正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
書記官 劉雅婷┌─────────────────────────────────────────────┐│附表： 105年度建字第73號│├──┬──────────────┬──┬──┬─────┬─────────┬─────┤│編號│項 目│單位│數量│單 價│合理承攬報酬及價格│備 註│├──┴──────────────┴──┴──┴─────┴─────────┴─────┤│一、假設工程： │├──┬──────────────┬──┬──┬─────┬─────────┬─────┤│1 │施工告示牌，小型75＊120 ㎝ │面 │1 │3,000元 │3,000元 │ │├──┼──────────────┼──┼──┼─────┼─────────┼─────┤│2 │施工圍籬 │M │90 │1,200 │108,000 元 │ │├──┼──────────────┼──┼──┼─────┼─────────┼─────┤│3 │安全警示燈 │式 │1 │8,000 │8,000元 │ │├──┼──────────────┼──┼──┼─────┼─────────┼─────┤│4 │施工大門 │樘 │1 │15,000 │15,000元 │ │├──┼──────────────┼──┼──┼─────┼─────────┼─────┤│5 │施工工務所設置及設備費 │式 │0.5 │84,000 │42,000元 │減半支付 │├──┼──────────────┼──┼──┼─────┼─────────┼─────┤│6 │臨時廁所 │座 │0.5 │20,000 │10,000元 │減半支付 │├──┼──────────────┼──┼──┼─────┼─────────┼─────┤│7 │臨時水電費 │式 │1 │105,000 │105,000元 │ │├──┼──────────────┼──┼──┼─────┼─────────┼─────┤│8 │施工照明設備 │式 │0.5 │15,000 │7,500元 │減半支付 │├──┼──────────────┼──┼──┼─────┼─────────┼─────┤│9 │簡易洗車沖洗設備 │式 │0.5 │8,000 │4,000元 │減半支付 │├──┼──────────────┼──┼──┼─────┼─────────┼─────┤│10 │道路排水溝、步道公共設施修復│式 │0.5 │20,000 │10,000元 │減半支付 │├──┼──────────────┼──┼──┼─────┼─────────┼─────┤│11 │營建廢棄物清運 │式 │1 │184,000 │184,000元 │ │├──┼──────────────┼──┼──┼─────┼─────────┼─────┤│12 │空污費 │式 │1 │5,000 │5,000元 │ │├──┼──────────────┼──┼──┼─────┼─────────┼─────┤│13 │勘驗及使用執照請領作業費 │式 │1 │180,000 │180,000元 │ │├──┼──────────────┴──┴──┴─────┼─────────┼─────┤│14 │小計 │681,500元 │ │├──┼──────────────────────────┼─────────┼─────┤│15 │利潤稅捐及管理 │102,225元 │ │├──┼──────────────────────────┼─────────┼─────┤│16 │合計 │783,725元 │ │├──┴──────────────────────────┴─────────┴─────┤│二、基礎工程： │├──┬──────────────┬──┬──┬─────┬─────────┬─────┤│1 │臨時抽排水工程 │式 │1 │20,000 │20,000元 │ │├──┼──────────────┼──┼──┼─────┼─────────┼─────┤│2 │基礎開挖 │M3 │92 │250 │23,000元 │ │├──┼──────────────┼──┼──┼─────┼─────────┼─────┤│3 │基礎回填土 │M3 │30 │200 │6,000元 │ │├──┼──────────────┼──┼──┼─────┼─────────┼─────┤│4 │餘土運棄 │M3 │62 │250 │15,500元 │ │├──┼──────────────┴──┴──┴─────┼─────────┼─────┤│5 │小計 │64,500元 │ │├──┼──────────────────────────┼─────────┼─────┤│6 │利潤稅捐及管理 │9,675元 │ │├──┼──────────────────────────┼─────────┼─────┤│7 │合計 │74,175元 │ │├──┴──────────────────────────┴─────────┴─────┤│三、結構體工程（部分）：（105年8月16日市場價值水準） │├──┬──────────────┬──┬──┬─────┬─────────┬─────┤│1 │放樣 │M2 │538 │80 │43,040元 │ │├──┼──────────────┼──┼──┼─────┼─────────┼─────┤│2 │普通模板組立 │M2 │447 │550 │245,850元 │ │├──┼──────────────┼──┼──┼─────┼─────────┼─────┤│3 │鋼筋彎紮及組立，SD280 │噸 │10.6│25,600 │271,872元 │ │├──┼──────────────┼──┼──┼─────┼─────────┼─────┤│4 │2000psi預拌混凝土含澆量 │M3 │7.60│2,020 │15,352元 │ │├──┼──────────────┼──┼──┼─────┼─────────┼─────┤│5 │3000psi 預拌混凝土含澆量 │M3 │67.0│2,220 │148,940元 │ │├──┼──────────────┴──┴──┴─────┼─────────┼─────┤│6 │小計 │725,054元 │ │├──┼──────────────────────────┼─────────┼─────┤│7 │利潤稅捐及管理 │108,758元 │ │├──┼──────────────────────────┼─────────┼─────┤│8 │合計 │833,812元 │ │├──┴──────────────────────────┼─────────┼─────┤│ 總 計 │1,691,812 元 │ │└─────────────────────────────┴─────────┴─────┘