臺灣桃園地方法院民事裁定 105年度聲再字第11號再審聲請人 鄭名夫上列聲請人與訴外人桃園市政府等間訴訟救助再審事件，聲請承辦法官迴避，聲請人對於民國105 年6 月6 日本院105 年度聲字第96號民事確定裁定聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
再審聲請費用由聲請人負擔。
理 由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500 條第1 項、第2 項前段定有明文。又裁定已經確定，而有第496 條第1 項或第497 條之情形者，得準用上開規定，聲請再審，民事訴訟法第507 條亦有明文。查本院
105 年度聲字第96號裁定（下稱原確定裁定）於民國105 年
6 月20日送達聲請人，此經本院調取該案卷宗查明屬實，聲請人於此前之同年月17日對原確定裁定聲請本件再審，尚未逾越民事訴訟法第500 條第1 項所規定之30日不變期間，合先敘明。
二、再審聲請意旨略以：伊與訴外人桃園市政府等間再審訴訟救助事件聲請法官迴避，並無不准抗告之規定，惟原確定裁定之教示竟記載不得抗告，違反民事訴訟法第468 條所定判決不適用法規或適用不當之違背法令情事，而有同法第496 條第1 項第1 款規定之再審事由。又伊前就本院105 年度聲再字第7 號再審訴訟救助事件（下稱前案訴訟救助事件）聲請法官迴避，依據電腦分案作業紀錄上記載，審判長為林曉芳、陪席法官為華奕超，伊以渠等為聲請迴避之對象，並無違誤，惟原確定裁定以前案訴訟救助事件之審判長係汪智陽、陪席法官係陳振嘉，逕認伊聲請法官迴避之對象顯有誤會為由，駁回伊之聲請，顯有違反民事訴訟法第222 條第1 、3項所定違背經驗法則及證據原則之違背法令情事，而有同法第496 條第1 項第1 款規定之再審事由。縱前案訴訟救助事件之承辦法官已變更為審判長汪智陽、陪席法官陳振嘉，惟其中審判長汪智陽曾參與本件前審即鈞院104 年度救字第53號、104 年度聲再字第4 號、104 年度救字第67號裁定事件，目前尚參與鈞院105 年度聲再字第5 號、105 年度救字第44號裁定事件；陪席法官陳振嘉則曾參與本件前審即鈞院10
5 年度救字第9 號、105 年度國再微字第1 號裁定事件，仍符合民事訴訟法第32條第1 項第7 款、第33條第1 項第1 、
2 款規定之迴避事由，而有同法第496 條第1 項第1 、2 、
4 款規定之再審事由等語。爰提起再審。並聲明：原確定裁定廢棄云云。
三、按適用法規顯有錯誤、判決理由與主文顯有矛盾、依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496 條第1 項第1 、2 、4 款定有明文。次按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院有效之判例顯然違反者而言，含消極之不適用法規，顯然影響裁判者，但不包含漏未斟酌證據、判決理由不備、判決理由矛盾、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院63年台上字第880 號判例意旨參照）。又民事訴訟法第49 6條第1 項第2 款所謂判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言（最高法院80年台再字第130 號判例意旨參照）。再按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務；法官有前條所定之情形而不自行迴避，或有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，民事訴訟法第32條第7 款、第33條第1 項第1 、
2 款固分別定有明文。惟所謂法官參與前審裁判，係指法官就同一事件參與下級審之裁判者而言（最高法院101 年度台抗字第1027號裁定意旨參照）；所謂前審裁判，除除權判決對於撤銷除權判決之訴，宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之訴之特殊情形外，恆指該事件之下級審裁判（最高法院30年抗字第103 號判例意旨參照），是如法官在同一審級曾參與當事人間別一訴訟事件之裁判者，不在該款所定迴避原因之列（最高法院22年再字第5 號判例意旨參照）。再所謂足認法官執行職務有偏頗之虞者，係指法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457 號判例意旨參照）。又上開迴避之原因，依同法第34條第1 項、第2 項及第284 條規定，應提出能即時調查之證據釋明之。
四、經查：㈠聲請人主張原確定裁定之教示記載錯誤，而有違反民事訴
訟法第468 條所定判決不適用法規或適用不當之違背法令情事云云。惟民事訴訟法第468 條所謂「判決不適用法規或適用不當」係上訴第三審之事由，非屬民事訴訟法第49
6 條或第497 條所定再審事由，聲請人據此聲請再審，於法已有未合。又民事訴訟法第36條前段固規定：「聲請法官迴避經裁定駁回者，得為抗告」，然「對於小額程序之第二審裁判，不得上訴或抗告」；「除本編別有規定外，再審之訴訟程序，準用關於各該審級訴訟程序之規定」，同法第436 條之30、第505 條已有明文，是以，就聲請迴避之裁定得否抗告，尚應審酌其本案訴訟是否屬得上訴或抗告之事件，需其本案訴訟屬得上訴或抗告之事件，其聲請法官迴避被駁回之裁定，始得提起抗告，否則仍係不得抗告之事件，聲請人依民事訴訟法第486 條規定，逕謂本件並無不准抗告之規定云云，已有誤認。觀諸原確定裁定係針對聲請人與訴外人桃園市政府等間本院104 年度國小上字第1 號確定判決提起多起再審暨訴訟救助事件中，就有關本院105 年度救字第43號駁回其訴訟救助聲請之確定裁定不服提起再審，於前案訴訟救助事件受理期間，因認承辦法官有迴避原因，遂提出法官迴避之聲請，而聲請人對於前揭本案訴訟即本院104 年度國小上字第1 號確定判決所為之裁判既不能上訴或抗告，依前開規定及說明，自亦不得對原確定裁定提起抗告，是原確定裁定於教示記載「本裁定不得抗告」，自無違誤，則聲請人主張該教示規定違反民事訴訟法第468 條規定云云，容有誤解，原確定裁定就此部分，並無民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之情。
㈡聲請人又主張伊就前案訴訟救助事件聲請法官迴避，並依
據電腦分案作業紀錄上記載，以林曉芳法官及華奕超法官為聲請迴避之對象，並無違誤；縱嗣後該承辦法官變更為汪智陽法官及陳振嘉法官，其2 人依法亦有應予迴避之事由，而認原確定裁定駁回伊之聲請，已構成民事訴訟法第
496 條第1 項第1 、2 、4 款規定之再審事由云云。惟參前案訴訟救助事件之審判長係汪智陽、陪席法官係郭俊德、受命法官係彭怡蓁，此經本院調取該案卷核閱屬實，則聲請人以林曉芳法官及華奕超法官為對象聲請迴避，即有錯誤；縱前案訴訟救助事件於分案之初，係以林曉芳法官及華奕超法官為審判長及陪席法官，惟於程序審理中，既因法官職務調動而已更換審判長及陪席法官，則聲請人原以林曉芳法官及華奕超法官為對象聲請迴避之原因即不復存在，原確定裁定據以駁回聲請人之聲請，要無違誤，聲請人主張原確定裁定違反民事訴訟法第222 條第1 、3 項，而有同法第496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之情，已有誤認。又原確定裁定事件中，聲請人並未列汪智陽法官及陳振嘉法官為聲請迴避之對象，本院本無庸就該2位法官是否有迴避事由加以審論，亦無涉及違法與否及適用法規是否顯有錯誤之問題；況聲請人所指該2 位法官前所參與或現正參與者，並非同一事件之前、後審或上、下級審關係，是其性質上並非民事訴訟法第32條第7 款規定之前審裁判，聲請人併主張該2 位法官有民事訴訟法第33條第1 項第2 款規定之迴避事由，然其並未提出任何供本院能即時調查之證據，以釋明該2 位法官承審前案訴訟救助事件，有何特別利害關係、或與當事人一造有何密切之交誼或有其他情形，客觀上足疑其將為不公平之審判，或足認執行職務有偏頗之虞之具體事實存在，揆諸前揭說明，該2 位法官亦無應迴避事由，而無民事訴訟法第496 條第1 項第4 款所定之再審事由。再原確定裁定於理由項下，認定聲請人以林曉芳法官及華奕超法官為對象聲請迴避，為無理由，而於主文諭示駁回聲請人之聲請，亦無裁定理由與主文顯有矛盾之情形。是聲請人據此主張原確定裁定具有民事訴訟法第496 條第1 項第1 、2 、4 款規定之再審事由云云，於法無據。
五、綜上所述，聲請人以原確定裁定有民事訴訟法第496條第1項第1、2、4 款規定之再審事由，均不足採。從而，其聲請再審，求為廢棄原確定裁定，為無理由，應予駁回。
六、爰裁定如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 23 日
民事第二庭 審判長法 官 曾家貽
法 官 程欣儀法 官 羅詩蘋以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 106 年 6 月 26 日
書記官 塗蕙如