臺灣桃園地方法院民事判決 105年度訴字第1405號原 告 東祐不動產仲介經紀有限公司法定代理人 張振斌被 告 吳明鳳
涂振豐共 同訴訟代理人 邱清銜律師
游淑琄律師上列當事人間請求給付服務報酬等事件，本院於民國106年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實與理由
一、原告主張：㈠原告受被告委託代為銷售坐落桃園市○○區○○段○○○ ○號
土地及其上門牌號碼：桃園市○○區○○○街○○巷○○號房屋一棟（下稱系爭房屋），並於民國105年5月8日兩造簽立簽立專任委託銷售契約書（下稱系爭委託契約），委託銷售期間自105年5月8日起至同年8月10日止（見本院卷第7頁至第9頁），委託底價為新臺幣（下同）950萬元。依據系爭委託契約貳、第6條第1項「買賣成交者，乙方（原告）得向甲方（被告）收取服務報酬，其數額為實際成交價之百分之3…」；第7條「除以下第一項…有其餘各項情形者，視為乙方完成仲介之義務，甲方應支付乙方委託銷售總價百分之6（前條約定之服務報酬以外之部分為違約金）…第3款甲方同意出售戶乙方所媒介之買方之承購條件以達甲方之銷售條件，甲方拒絕與買方簽訂買賣契約書…」約定，被告違反上開約定者，應給付原告系爭房地總價3%服務報酬285,000 元及
3 % 之違約金285,000 元。詎原告於同年7 月24日覓得出價達委託銷售底價950 萬元之買方且於同日支付原告斡旋金30萬元，經原告以電話及存證信函催告被告簽訂買賣契約，均遭拒絕，業已造成原告重大損失。本件系爭委託契約並非原告不願將該契約書交由被告攜回審閱，亦無隱瞞任何交易資訊，乃係被告清楚表示對於系爭委託契約無須再攜回審閱之必要，然被告遲至105 年7 月24日覓得買家並收受其斡旋金，甚至待原告起訴後，被告方主張未給予合理審閱期間云云，顯與誠信有違。且原告提供當時同行開價春天別墅1,020萬元，價格比系爭房地更低予被告參考，是兩造約定系爭房地之底價確為950 萬元。復依兩造間LINE通訊軟體之對話紀錄可知，僅被告單方要求原告更改售價，然原告業已拒絕，且告知原告應遵守系爭委託契約。退步言，被告頻頻要求原告變更底價已是105 年7 月24日之事（見本院卷第48頁），恰與原告帶買方鍾玉滿及其女觀看系爭房地並以出價950 萬元並決定簽立委託議價契約書支付30萬元之斡旋金之時間相當，原告自無同意可能。至於被告聲稱買賣契約之成立與否非僅買賣標的物之價金而言，尚包括所有權移轉時期、價金給付方式、稅金負擔、點交等均未約定，難認原告已達成買賣契約等語。惟查，服務報酬並非一定要有簽立買賣契約之行為後才會產生，應視個案所發生之實際狀況而定，本件被告係因出售金額不願與買方簽約，並非其他因素有爭議而違反系爭委託契約，此顯與系爭委託契約之約定不符。為此，爰依民法第153 條第1 項、第345 條第2 項及系爭委託契約貳第6 條第1 項、第7 條第1 項第3 款之約定提起本訴，請求被告給付服務報酬及違約金。
㈡並聲明：被告應共同給付原告服務報酬及違約金共計57萬元
，並自本件起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則以：㈠本件原告以提供不動產仲介等服務為營業，系爭委託契約之
條款為原告用與不特定之消費者簽定同類委託銷售不動產而先予擬定之契約條款，系爭委託契約屬定型化契約，依消費者保護法（下稱消保法）第11條之1規定及內政部於92年6月26日以內授中辦地字第0920082743號公告，兩造訂立系爭委託契約前，最少應給予被告3 日以上審閱契約之期間。然原告與被告簽約當時，並無給予被告3 日以上合理審閱期間，而是當場磋商後便即刻要求被告落款簽名，被告於資訊取得不對等條件下簽立系爭委託契約，爾後於發現原告所提供價格資訊與市價顯不相當，頻頻要求原告同意變更底價之要求，原告均不同意，甚至在潛在買家提出價格之前即要求調整價格，並非惡意提高售價，此由證人吳茹蘋證稱略以，未讓屋主拿回去看3 天後再簽約，且承認在被告並未收到原告通知收到買方的斡旋之前就一直要求調整銷售價格。（見本院卷第56頁背面及57頁）。揆諸上開判決意旨，被告未能有充分時間審核契約，未充分了解定型化契約條款，縱系爭委託契約貳第7 條（誤載為第6 條）之約定，若買方提出之購買總價已達委託條件者，即得視為買賣契約成立，亦因原告未給予3 日以上合理審閱期而據以主張該條款無效。又不動產買賣除買賣之標的物與價金外，舉凡付款方法與時間、稅賦及手續代書費、辦理所有權移轉及交付時期等細節，契約當事人雙方於締約過程中，均需費時討論並加以約定，自無僅因委託仲介公司居間買賣事宜，而可逕認上開事項非屬不動產買賣交易必要之點，而無需由買賣雙方約定合致，故難認本件買賣契約業已成立。系爭房地之買賣契約既尚未成立，本件不符合系爭委託契約貳第6 條第1 項被告應給付服務報酬之約定。原告主張請求被上訴人給付仲介服務報酬，顯無理由。又本件委託元期間至105 年8 月10日止，期間屆滿，迄今買賣契約之付款方式式、所有權移轉登記時期、標的物交付等事項仍尚未特定，買賣契約並未成立，難認原告已在委託期間內達成委託條件。故原告既未在委託期間達成委託條件，被告自無反悔不賣之違約情事，則原告請求依委託售價3%計算之服務報酬及3%之違約金即無理由等語置辯。㈡並聲明：請求駁回原告之訴。
三、本件不爭執之事項：㈠被告於105 年5 月8 日與原告簽立專任委託銷售契約書，委
託銷售系爭房地，委託銷售期間自105 年5 月8 日起至同年
8 月10日止（見本院卷第7 頁至第9 頁）。㈡被告與原告簽立系爭專任委託銷售契約書時，簽訂出售金額
1,028 萬元後，後來於同日於系爭契約書壹第6 條其他銷售條件：更改為出售底價為950 萬元，被告並願意在買賣成立時支付成交總價3%為原告之服務費（見本院卷第7 頁）。
㈢被告對於曾接獲原告電話通知有買方出價950 萬，且原告聲
稱已先自行收受買方之30萬元斡旋金，但並未提出資料予被告。
四、原告主張依系爭委託契約貳第7 條第1 項第3 款之約定，視為已完成仲介義務，爰依系爭委託契約貳第6 條第1 項、第
7 條第1 項之約定，請求被告給付服務報酬及違約金共57萬元，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠系爭委託契約未給予3 天審閱期間，是否違反消費者保護法第11之1 條而不構成契約之內容？被告委託原告銷售系爭房屋，其銷售底價究竟為何？㈡被告與原告所簽訂之系爭委託契約之契約條款是否有效？系爭買賣契約是否成立？原告請求服務報酬及違約金是否有理由？茲分述如下：
㈠系爭委託契約貳第7條約定是否不構成契約內容？
1.按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。企業經營者以定型化契約條款使消費者拋棄前項權利者，無效。違反第1項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間，消保法第11條之1 定有明文。
又內政部於92年6 月26日以內授中辦地字第0920082743號公告不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項，該公告經行政院消費者保護委員會第99次委員會議通過，自公告
6 個月後生效，依該公告壹、應記載事項：一、契約審閱期間即規定：本定型化契約及其附件之審閱期間（不得少於3日）。違反前項規定者，該條款不構成契約內容，但消費者得主張該條款仍構成契約內容。考之前開條文之立法意旨係為維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，並為確保消費者之契約審閱權，爰明定企業經營者未提供合理審閱期間之法律效果。
2.原告以提供不動產仲介等服務為營業，系爭委託契約之條款為原告用與不特定之消費者簽定同類委託銷售不動產而先予擬定之契約條款，系爭委託銷售契約屬定型化契約，依消費者保護法第11條之1規定及內政部上開公告，原告與被告訂立系爭委託銷售契約前，最少應給予被告3日以上審閱契約之期間。
3.被告抗辯原告於簽約時並未提供相關鄰近房屋實價登錄資料予被告，片面聲稱附近成交價格不到950 萬元，要求以低於市價出售已違反系爭委託契約第3 條乙方義務第2 款等語。
經查，依系爭委託契約貳、甲、乙雙方之權利義務第3 條第
2 項約定：「乙方（即原告）於簽約前，應據實提出該公司（或商號）近3 個月之成交行情，供甲方（即被告）訂定售價之參考；如有隱匿不實，應負賠償責任。」（見本院卷第
8 頁），依前開規定及說明，消費者即被告得主張上開第3條乙方義務第2 款條款為契約條款，是以原告自應在簽立系爭委任契約前，提供原告公司近3 個月之成交行情，供被告作為訂定售價之參考。經查，系爭委託契約之簽訂過程業據證人吳茹蘋證稱：是於105 年5 月委託銷售，當時簽專任委託，委託原告專任處理，條文很多，主要是約定價錢及委託日期及委託銷售日期。於簽約當天拿給屋主看，整份契約條文當天都有念給屋主聽。屋主說不用拿回去看3 天後再簽約，在簽專任委託契約書當天就有提供同行開價春天別墅1,02
0 萬，同行所開價的價格更低及鄰近房屋內政部實價登錄之價格等語（見本院卷第55頁至第57頁背面），惟原告迄言詞辯論終結前，均無法提出證人吳茹蘋當時提供予被告之銷售資料或實價登錄資料，且自承公司檔案內並無證人吳茹蘋證述當時提供被告之實價登錄資料，故提供最新之實價登錄資料（見本院卷第89頁），則證人究否提供近3 個月之成交行情供被告作為訂定售價之參考，已非無疑，難認原告之仲介人員於簽立系爭委任契約前，已使消費者即被告於簽訂契約前業已充分瞭解契約內容或有其他審閱契約之機會，而同意放棄審閱權利，揆諸首揭說明，被告主張系爭委託銷售契約書貳第7 條不構成契約內容，自屬有據。
4.被告抗辯當初簽約即已表明出售價格不得低於1,028 萬元，但原告不斷誘拐降低底價，聲稱須降低底價才能吸引買家看屋，並稱被告之後想調整價格可以跟原告反應，致被告因此誤信而簽立系爭委託契約，但被告後來要抬高底價卻遭原告拒絕等語。經查，證人吳茹蘋於審理時證述：吳明鳳有以line說要變更底價，但伊有回他價錢不能變更。屋主是在伊通知收到買方斡旋之前就一直要求調整銷售之價格，但公司這邊沒有辦法讓他調整，伊沒有答應屋主等語（見本院卷第56頁至第57頁），核與被告提出與證人吳茹蘋之LINE對話紀錄（見本院卷第48頁至第50頁背面）相符，是以被告於簽立系爭委任契約後，在原告收到買方斡旋前，即已多次要求調整售價，遭原告拒絕，惟查，被告為系爭房屋之所有權人，對系爭房屋有自由處分之權利，縱與原告簽立系爭委託契約委託原告銷售，就專任委託原告銷售及銷售期間，自有約束雙方，然就銷售價格，自屬被告之權利，被告要求調整售價，自無需得原告之同意始得變更。況兩造於簽立系爭委託契約時，被告原開售價為1,028 萬元，經證人吳茹蘋遊說旋於同日變更為950 萬元，足認出售價格本屬可調整之事項，嗣被告欲提高出售價格，自無不可，原告以未經原告同意而拒絕被告變更底價，實有違誠信。
㈡系爭買賣契約是否成立？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例意旨可資參照）。
2.原告主張於105年7月24日已覓得出價達委託銷售底價950萬元之買方且於同日支付原告斡旋金30萬元，經原告催告被告簽訂買賣契約，均遭拒絕，是依系爭委託契約貳第7 條第3款之約定，視為已完成仲介義務等語，為被告所否認，是原告自應就買賣契約已成立為舉證。
3.經查，依系爭委託契約貳甲、乙雙方權利義務第3條乙方義務第7項：「契約成立後，除甲方同意授權乙方代為收受買方支付之價金外，否則視為不同意授權」（見本院具卷第8頁）。又本件並未據原告提出被告同意原告代收買方定金之授權資料，即視為不同意授權，合先敘明。原告主張於105年7 月24日覓得符合出價達委託銷售底價950 萬元之買家鍾玉滿，並於同日支付原告斡旋金30萬元一節，業據原告提出委託議價契約書1 紙（下稱系爭委託議價書）為據（見本院卷第21頁），然觀諸系爭委託議價書記載：茲收到鍾玉滿購買房地產委託議價協調金30萬元整，購買標的物坐落：桃園市○○區○○○街○○巷○○號。買方願意以總價950 萬元購買上開房地，若於105 年8 月31日前未能議價成功，則協調金原金無息退還。總價款若經議價成功，本契約書之協調金即轉做定金等語，足認買家鍾玉滿僅係委託議價，並交付30萬元之支票，作為議價之斡旋金，性質為要約，堪可認定。再徵諸系爭委託契約壹銷售條件第4 條定金（即附停止條件定金）之收取及效力約定：「一. 若買方同意本契約書甲方之銷售條件而簽署「購屋承諾書」者，無庸經甲方簽認，買賣契約已有效成立。…三. 甲方同意依買方購屋條件出售並簽署「附條件定金委託書」，或簽署「內政部要約書」並送達買方時，或買方依第一項簽署「購屋承諾書」時，買買契約已有效成立。…」等語（見本院卷第7 頁），即可知買方鍾玉滿所簽為委託議價，並非「購屋承諾書」，況被告亦未授權原告得代收定金，從而，鍾玉滿所交付之30萬元支票，亦僅為斡旋金而非定金性質，從而原告主張系爭買賣契約已經成立，自屬無據。
4.復依系爭委託契約壹第2 條約定「委託銷售價格：甲方（即被告）願意出售之土地、建築改良物，總價格為新臺幣1,02
8 萬元整」，復於同日變更底價為950 萬元（見本院卷第7頁），足認係被告委託原告銷售系爭房屋之底價，並非被告授權原告代理其向買方提出以950 萬元出賣系爭房地之要約，或授權原告代理其對於出價已達950 萬元之買方，為承諾意思表示之權限，此徵上開契約文意即知。再佐以被告並無授權原告得代為收取定金，已如前述，於被告與買方簽訂買賣契約前，原告並無代理被告向買方收取定金（包括將買方原交付之斡旋金轉為買賣定金）之權限。綜上勾稽，足見鍾玉滿以系爭支票充為議價之斡旋金，委託原告向被告提出如系爭委託議價書所載承購條件（即總價950 萬元等條件）之要約，必需被告為承諾，鍾玉滿與被告間始成立買賣契約，斯時始由鍾玉滿授權原告將斡旋金轉為買賣定金之一部分。再者，依系爭委託契約貳第3 條第5 項約定：如買方簽立「要約書」（如附件），乙方應於24小時內將該要約書轉交甲方，不得隱瞞或扣得（見本院卷第8 頁）。然原告亦自承有通知被告有買家出價950 萬元，並由原告代收30萬元之斡旋金，但被告不願意來公司，亦未去找被告等語（見本院卷第37頁背面），堪認原告亦未依系爭委託契約之約定將要約書送達被告，難認系爭買賣契約業已成立。
5.按買賣契約當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立，民法第345條第2項固有明文。然該條所謂標的物及價金，非僅謂當事人就買賣契約標的物及價金之特定而言，尚應包括當事人對標的物交付、所有權移轉登記時期、價金之給付方式等在內，若當事人於買賣契約協商斡旋之過程中，雖就買賣標的物及價金為約定，惟就其餘具體內容，例如付款方法、所有權移轉登記時期、標的物交付等事項，均未約定，且無法達成合意，自難認買賣雙方就買賣契約之必要之點已有互相同意。又不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項。買賣預約，固非不得就標的物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約。買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立（最高法院93年度台上字第441 號判決、最高法院79年台上字第1357號判決、80年台上字第1883號判決要旨參照）。經查：證人即買家鍾玉滿之女侯育文於本院證述：105年7月份，路過看到之後距離渠家很近，就跟渠母說想要買該屋，是跟房仲業務蔡耀慶接洽過後才進去系爭房屋看，渠前後共看了1次該屋，因為離家裡很近，故看完該屋就下了斡旋金，交付30萬元。後來因為屋主不願意賣，渠看完之後覺得房況不好，買回去也不好處理，故渠也不要，下斡旋之後渠等有討論是否可以再降價，省下來的錢可以修繕，但屋主也不肯等語（見本院卷第59頁背面至第60頁背面），足認買家對於屋況及出價之950萬元，均尚有意見，且被告已於LINE中一再表明要更改價格，並要證人吳茹蘋不用去調價，將斡旋金還給別人等語（見本院卷第50頁背面），足認被告亦無出售之意願，難認系爭買賣契約之必要事項均已合致。再佐以系爭委託契約壹銷售條件第3 條價金支付及時間均空白（見本院卷第7 頁），付之闕如，且原告亦自承空白是因為在簽訂買賣契約時再行約定等語（見本院卷第37頁背面），益徵本件買賣契約尚未成立。
㈢原告請求給付服務報酬及違約金，是否有理由？
1.原告主張系爭委託契約書貳第7條第1項第3款約定，乙方所媒介之買方之承購條件已達甲方之銷售條件，甲方拒絕與買方簽訂買賣契約時，視為受託人已完成仲介之義務，甲方應支付乙方委託銷售總價之6%（前條約定之服務報酬以外之部分為違約金）（見本院卷第8頁），於105年7月24日出價950萬元，並簽署系爭委託議價書，已達被告之最低委託出售價格，但回報被告，被告拒絕簽立買賣契約，爰依上開約定，請求上訴人給付服務報酬及違約金萬元共57萬元云云，為被告所否認定抗辯：原告未仲介完成買賣契約，依民法第571條規定，不得請求報酬等語。
2.經查，系爭委託契約書貳第7 條第1 項第3 款約定：乙方（即原告）所媒介之買方之承購條件已達甲方之銷售條件，甲方拒絕與買方簽訂買賣契約，視為乙方已完成仲介之義務，甲方應支付乙方委託銷售總價之6%（前條約定之服務報酬以外之部分為違約金），已因違反消保法第11條之1 之規定，被告得主張該條款無效，已如前述，是以原告據系爭委託契約書貳第7 條主張請求被告給付委託銷售總價之6%即屬無據，應予駁回。
3.次按居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第568 條第1 項定有明文。又依系爭委託契約書貳第6 條第1 項約定：買賣成交者，乙方得向甲方收取服務報酬，其數額為實際成交價之百分之3 等語（見本卷卷第8頁）。然查，被告與買家鍾玉滿間就系爭房屋並未因原告媒介而成立買賣契約，已如前述，原告主張依上開約定被告仍應給付報酬，尚非有據，不足可採。
4.原告與被告簽訂系爭委託契約前，因原告未給予被告3日以上合理之審閱期間，被告得主張委託契約貳第7 條之約定不構成契約內容，且原告與買方鍾玉滿簽訂系爭委託議價書，與被告就買賣系爭不動產之交付時期、付款方法、所有權移轉登記等必要之點並未達成合意，原告自不得請求仲介服務報酬。
五、綜上所述，原告主張已覓得買方之承購條件已達被告之銷售條件，被告拒絕簽立買賣契約，視為原告已完成仲介義務，依系爭委託契約貳第6 條及第7 條第1 項，請求被告給付服務報酬及違約金57萬元，並無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 10 日
民事第三庭 法 官 姚重珍正本係照原本作成。1如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 13 日
書記官 藍盡忠