臺灣桃園地方法院民事判決 105年度訴字第141號原 告 台新資產管理股份有限公司法定代理人 吳統雄訴訟代理人 徐碩彬
黃昱撰被 告 童健功被 告 游忠興上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國105 年
4 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就如附表所示之土地，於民國九十五年十月二十七日由桃園市蘆竹地政事務所蘆資字第二二五九五零號收件，設定新臺幣參佰萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告游忠興應將應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。本件原告先位聲明第1 項主張被告間就被告童健功所有如附表所示坐落於桃園市○○區○○○段崁腳小段13
1 、132 、132-2 、133 、133-2 、135 、135-2 、138 地號土地（以下合稱系爭土地），權利範圍8 分之1 ，於民國95年10月27日由桃園市蘆竹地政事務所以蘆資字第225950號收件，設定擔保本金最高限額新臺幣（下同）300 萬元抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權是否存在，事關原告為被告童健功之普通債權人聲請拍賣系爭土地取償時，有無拍賣實益及所能獲得分配之金額等語。本院審酌被告2 人未到庭亦未具狀表示意見，惟被告於本院102 年度桃簡字第407號案件（下稱前案）中，主張系爭抵押權存在，則兩造就被告間系爭抵押權存否顯有爭執，且原告為被告童健功之債權人，就被告人童健功財產狀況核屬法律上之利害第三人，如不訴請確認，原告在私法上之地位即有受侵害之危險。是依首揭說明，原告提起本件確認買賣關係不存在之訴，自有即受確認判決之法律上利益，復此項危險有以確認判決除去之必要，核無不合，先予敘明。
二、本件被告2 人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠被告童健功前向臺新國際商業銀行股份有限公司（下稱臺新
銀行）申請現金卡及信用卡使用，詎自95年3 月份起即未依約履行，迄今共尚積欠現金卡本金494,368 元及自95年3 月10日起按年息20﹪計算之利息、另積欠信用卡本金134,958元及約定利息等迄未清償，嗣臺新銀行於95年8 月31日將前開債權讓與原告，原告遂向臺灣臺北地方院取得對被告童健功之支付命令。詎被告童健功為避免如附表示之系爭土地，權利範圍各8 分之1 ，遭債權人聲請強制執行，以被告間有借貸關係，逕於95年10月27曰將系爭土地設定最高限額300萬元之抵押權予被告游忠興，此有系爭土地謄本可稽（見本院卷第17至32頁）。被告之通謀脫產行為，致原告聲請拍賣系爭土地執行無實益，亦有鈞院執行處104 年6 月5 日桃院勤103 司執光字第89295 號函文可稽（見本院卷第39至41頁）。次查被告童健功於95年11月17日將系爭土地中之其中6筆即桃園市○○區○○○段崁腳小段地131、132-2、133、133-2、135-2、138 地號土地（下稱系爭131等6 筆地號土地）以買賣名義，移轉所有權登記予被告游忠興，惟實際並無買賣關係存在，經原告起訴確認被告間乃通謀虛偽脫產並訴請塗銷移轉登記，經鈞院以102 年度桃簡字第407 號判決原告敗訴，經原告提起上訴，嗣經鈞院以103年度簡上字第1號判決廢棄原判決，改判原告勝訴，並塗銷該移轉登記，因被告於前案審理中均無法提出借據等相關債權證明，可知被告間確實並無任何借貸之事實。是以被告間既無系爭抵押權所擔保之債權存在，依抵押權之從屬性，該抵押權之設定自不生效力。而原告為被告童健功之債權人，該抵押權之設定登記對於原告債權之受償自有妨害，又被告童健功怠於行使其權利，而不請求塗銷系爭抵押權設定登記。從而，原告爰依民法第242 條規定，先位聲明訴請確認被告2人間設定登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告童健功請求被告游忠興應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。縱鈞院認定原告先位之訴為無理由，惟被告童健功除系爭土地外，已別無其他財產可供執行，則被告童健功之抵押權設定之行為，自屬以財產權為目的而有害於原告債權之無償行為。被告游忠興於前案陳稱與被告童健功係朋友，因童健功陸續向其借款超過300 萬元，故先以系爭土地設定抵押權，俟確定童健功無法清償債務，遂以買賣原因於95年11月17日移轉所有權登記與被告游忠興等語，是以被告係於95年10月前已有借貸發生。惟查，被告游忠興於95年10月27日設定之系爭抵押權，係擔保所95年10月25日至115 年10月24日發生之債權，顯然係先有債權之存在而於事後所為之設定抵押權者，其並無對價關係，即屬無償行為。故被告所為系爭抵押權設定之行為，自屬以財產權為目的而有害於原告債權之無償行為。從而原告備位聲明依民法第244 條第1 項、第4 項規定訴請被告撤銷系爭抵押權設定，並請求被告游忠興塗銷系爭抵押權設定以回復原狀，應有理由。
㈡並聲明：1.先位聲明：⑴確認被告間就被告童健功所有如附
表所示系爭土地，於95年10月27日由桃園市蘆竹地政事務所蘆資字第225950號收件，設定300萬元抵押權所擔保之債權不存在。⑵被告游忠興應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
2.備位聲明：⑴被告間就被告童健功所有之系爭土地，於95年10月27日向地政事務所登記，設定300萬元之抵押權設定行為應予撤銷。⑵被告游忠興應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告2 人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、經查，原告主張受讓臺新銀行對被告童健功之信金卡及信用卡消費借貸債權，並向臺灣臺地方院取得對被告童健功之支付命令，另被告童健功於95年10月27日將系爭土地設定最高限額300萬元之抵押權予被告游忠興，權利存續期間自95年10月25日迄115年10月24日止，復於同年11月17日，以同年月3日之買賣為原因，將系爭土地中之其中系爭131等6筆地號土地所有權移轉登記予被告游忠興，嗣經原告向本院以被告間並無買賣關係存在，提起確認被告間上開買賣關係不存在並訴請塗銷移轉登記事件，經本院以103年度簡上字第1號判決（見本院卷第33至38頁）原告勝訴，並塗銷上開移轉登記等情，業據原告提出與其所述相符之債權憑證、臺灣臺北地方法院100 年度司促字第19386 號支付命令暨確定證明書、系爭土地之土地登記謄本、土地登記申請書、本院103 年度簡上字第1 號判決書、本院民事執行處104 年6 月5 日桃院勤103 司執光字第89295 號函文等件在卷可稽（見本院卷第11頁至第41頁、第55頁至第118 頁、第127 頁至第131 頁），復經本院依職權調閱前開本院103 年度簡上字第1 號案卷屬實。而被告已於相當時期受合法通知，既於言詞辯論期日不到場，亦未提出答辯書狀為爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項準用同條第1 項之規定，應視同自認，自堪信原告之主張為真實可採。
四、本院之判斷：㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1 項前段定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號著有判例可資參照。而民法第87條所稱通謀而為虛偽之意思表示，係指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，與雙方約定之內容如何無關，最高法院79年度台上字第2736號判決意旨亦可資參照。另所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人若知表意人非真意，並就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，即為通謀虛偽意思表示。
㈡查被告游忠興於前案審理時稱：當初與童健功之胞兄一起開
公司，童健功來公司上班，過程中有向伊借款，金額不小，應該超過300萬元，因時間久遠，詳細金額也不確定，後來雙方進行債務結算，童健功表示願意用土地過戶方式抵債，當初只是假借設定抵押權方式，其實要將土地過戶，而且系爭土地都是持份8分之1左右之農地，本來經濟價值就不高，想說不用急著來執行抵押權，後改稱當初本來只是想設定抵押權，但童健功真的還不出錢來，經童健功與其兄弟商量後，向伊表示乾脆將土地過戶給伊，才會在一個月後過戶等語（見本院102年度桃簡字第407號卷第96頁、第96頁背面），足認被告間就系爭抵押權設定乃預供移轉土地所有權之用，是被告間是否有設定系爭抵押權之真意，已非無疑。且被告自前案起訴迄今均未提出借據或資金證明以佐其說，又被告童健功將系爭131等6筆地號土地所有權移轉登記予被告游忠興，徒留其餘2筆土地（即系爭132、135地號）未辦理移轉登記，復又未塗銷如附表所示之土地抵押權設定登記，致存在所有權人兼抵押人情形，顯然有所矛盾；何以被告童健功已移轉系爭131等6筆地號土地所有權予被告游忠興，用以抵償所積欠之借款債務後，卻不予塗銷原設定之抵押權，用意為何？在在令人起疑。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文，亦即須有交付金錢之事實借貸契約始成立。然依被告童健功於前案審理時陳稱：當初跟游忠興有數次借款紀錄，在系爭不動產過戶前，大概跟游忠興借了300 多萬元，因沒有錢還，就直接將渠名下的土地過戶予游忠興來抵債等語（見本院102 年度桃簡字第407 號卷第96頁）觀之，被告於前案中對於借款之時間、金額等細節均無法詳述，復均無法提出資金證明佐證，已與常情有違，被告迄今未提出任何交付款項之證據，自不能認定被告間確有300 萬元之借貸關係存在。
㈢最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預
定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效（最高法院86年度台上字第3114號民事裁判意旨可資參照）。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及（最高法院86年度台上字第3392號民事裁判意旨可資參考）。
㈣觀諸系爭抵押權申請書所載權利存續期間為95年10月25日起
至115 年10月24日止；遲延利息、違約金依照各個債務契約所約定之利息、違約金計算；其他約定事項詳如附件（其他約定事項）（見本院卷第127 頁至第131 頁），惟並無任何附件，逵諸前開說明，足見系爭最高限額抵押權所擔保之債權，並未記載於登記簿，亦未提出視為登記簿附件之契約書，自非屬系爭抵押權效力所及。又系爭抵押權申請書實為抵押權人對債務人之一切債權，在最高限額內均予以擔保之概括限額抵押權，被告2 人既未就最高限額抵押權所擔保不特定債權之種類予以登記，揆諸上開說明，自不符合最高限額抵押權之設定要件，於法應為無效。從而，由被告間就系爭抵押權設定、買賣關係之締結經過可知，渠等欠缺設定系爭抵押權之真意，復無其他特約約定及於權利存續前所生之債務，且未就擔保特定債權之發生之年月日、債權種類及其金額予以記載，自難謂合法，是系爭抵押權設定應為無效。
㈢復按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，為民法第242條前段、第767條第1項中段所明定。且依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權之完整性，如抵押權已歸於消滅，而其登記仍存在，自屬對所有權之妨害。是被告間所為系爭抵押權設定，確係通謀而為虛偽意思表示，應屬無效，原告即得訴請確認被告間之系爭抵押權所擔保之債權不存在。且被告童健功於95年10月27日就附表所示之土地設定系爭抵押權予被告游忠興，既屬無效，該移轉登記顯然影響被告童健功對土地所有權之完整性，而對其所有權有所妨害；則原告為被告童健功之債權人，因被告童健功自95年10月27日設定系爭抵押權登記後，迄今均未向被告游忠興為訴請塗銷請求，顯怠於行使其權利，原告為保全債權，自得代位被告童健功向被告游忠興為塗銷登記請求。故原告先位依民法第242條、第767條規定，訴請確認被告間設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，及請求被告游忠興塗銷前開抵押權設定登記，洵屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告主張被告間就附表所示之土地，於95年10月27日設定系爭抵押權，經查被告間實未有設定最高限額抵押權之真意，乃通謀而為虛偽意思表示應屬無效，且無基本契約（一定之法律關係）為系爭抵押權擔保債權發生之基礎關係，應為無效，原告基此訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，洵屬有據；且被告童健功對該設定抵押權登記有妨害其所有權情事，迄今均未向被告游忠興為塗銷請求，顯怠於行使其權利，原告自得本於被告童健功之債權人身分，代位向被告游忠興訴請塗銷該移轉登記。從而，原告先位依民法第242 條、第767 條之規定，訴請確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，及請求被告游忠興塗銷前開抵押權設定登記，應屬有據。
六、本件事證已臻明確，因本院已准原告先位之訴，自無庸審究其備位聲明有無理由；另兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，亦認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 18 日
民事第三庭 法 官 姚重珍┌──────────────────────────────┐│附表： 105年度訴字第141號│├─┬──────────────────┬─┬────┬──┤│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權利││ ├───┬───┬───┬──┬───┤ ├────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市○ 段 ○○段│地 號│目│平方公尺│範圍│├─┼───┼───┼───┼──┼───┼─┼────┼──┤│1 │桃園市│大園區│田心子│崁腳│ 131 │田│ 693 │ 1/8│├─┼───┼───┼───┼──┼───┼─┼────┼──┤│2 │桃園市│大園區│田心子│崁腳│ 132-2│田│ 15 │ 1/8│├─┼───┼───┼───┼──┼───┼─┼────┼──┤│3 │桃園市│大園區│田心子│崁腳│ 133 │田│ 1,173 │ 1/8│├─┼───┼───┼───┼──┼───┼─┼────┼──┤│4 │桃園市│大園區│田心子│崁腳│ 133-2│田│ 54 │ 1/8│├─┼───┼───┼───┼──┼───┼─┼────┼──┤│5 │桃園市│大園區│田心子│崁腳│ 135-2│田│ 6 │ 1/8│├─┼───┼───┼───┼──┼───┼─┼────┼──┤│6 │桃園市│大園區│田心子│崁腳│ 138 │田│ 863 │ 1/8│├─┼───┼───┼───┼──┼───┼─┼────┼──┤│7 │桃園市│大園區│田心子│崁腳│ 132 │田│ 1,348 │ 1/8│├─┼───┼───┼───┼──┼───┼─┼────┼──┤│8 │桃園市│大園區│田心子│崁腳│ 135 │田│ 770 │ 1/8│└─┴───┴───┴───┴──┴───┴─┴────┴──┘正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 18 日
書記官 藍盡忠